STS 900/2004, 12 de Julio de 2004

1.- Se denuncia en el primer motivo del recurso la vulneración del art. 24.1 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ.

Se aduce que la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) es incongruente porque supone una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal; la sentencia carece de respuesta motivada a la causa de pedir y, en definitiva, es irrazonable y arbitraria. Se dice que el objeto del recurso es el de controlar en casación "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta", analizando en consecuencia la prueba practicada que, a juicio del recurrente, demuestra la existencia de la eximente de legítima defensa discrepando de la valoración de la Sala de instancia, aunque no impugna el supuesto error de la misma por la vía del art. 849.2º de la LECr.

En el segundo motivo se invoca de nuevo una vulneración constitucional, ahora del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la norma suprema, que garantiza una efectiva contradicción. La argumentación impugnativa, muy breve en contraste con la desarrollada en el motivo primero, se vincula a lo expuesto en éste, limitándose a repetir que, según la prueba practicada, existió legítima defensa en el comportamiento del recurrente, reiterando su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador. La identidad sustancial de ambos motivos aconseja, y aun obliga, a su análisis conjunto.

2. - El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución tiene sustantividad propia, de tal manera que un acto de los órganos judiciales que viole alguno de los derechos declarados en el apartado 2º del mismo artículo puede lesionar también aquel pero, como puntualizara tempranamente la STC 89/85, es indispensable que esas plurales vulneraciones se hayan producido efectivamente, sin que sea admisible, en el plano jurídico, afirmar la existencia de una para que, sin más , se den también las de las otras.

   La tutela judicial comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el elenco de garantías diseñado en el párrafo segundo de aquel precepto, configuradas como otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de todas las partes (STC 112/89). Pero la indefensión constitucional, tiene un significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico procesal (STC 70/84). No toda infracción procesal produce indefensión constitucionalmente relevante. En el caso enjuiciado no hubo ni la una ni la otra, pues fue respetado en todo momento el despliegue de todos los derechos del recurrente y su ejercicio contradictorio y con todas las garantías.

   El contenido normal del derecho a la tutela judicial, por lo que ahora importa, es el acceso al proceso y el del poder alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción, el de obtener una resolución fundada en derecho, normalmente de fondo, (pero también de inadmisión por causa legalmente establecida, no interpretada con excesivos formalismos) sea favorable o desfavorable pues, como es obvio, no consiste en el éxito de la pretensión ni garantiza el triunfo de la misma.

   Desde esta perspectiva la impugnación formulada en los dos primeros motivos no puede prosperar.

3. - La pretensión impugnativa tampoco puede tener éxito porque no se constata, en absoluto, la supuesta incongruencia que se denuncia por modificación de los términos en que se produjo la controversia procesal.

   Ciertamente el carácter indisponible del ius puniendi y la vigencia de los principios de oficialidad y legalidad singularizan la jurisdicción penal respecto a las demás pero no hasta el punto de permitir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones para diseñar el objeto procesal y acotar el perímetro de la contienda, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, para incurrir así en vicio de incongruencia (SSTC 15/1987, 116/1988, y 40/1990 entre otras).

   "El debate procesal -dice la STC 95/95 citando el F.J.2 de la STC 205/89 -vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse".

   Tales exigencias han sido cumplidas rigurosamente en este caso. En los escritos de calificación se delimitó provisionalmente el objeto del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejercitaron, acotando el marco del debate, tras el cual se formularon las conclusiones definitivas, que son el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal. (En este sentido STC 91/89, 16 de mayo y SSTS 1666/2000, de 27 de octubre y 1332/2002 de 15 de julio).

4. - La sentencia fue respuesta congruente a la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal, tanto en lo fáctico como en la subsunción jurídica, y en ese marco discurrió todo el debate procesal. La sentencia fue, además, respuesta fundada y motivada cumpliendo las exigencias de los arts. 120.3 de la Constitución y art. 142 de la LECr, de forma no irracional ni arbitraria, como se alega por el recurrente, sino que cumplió satisfactoriamente el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigibles.

   Cuestión distinta improsperable en casación por corresponder el ámbito decisorio del Tribunal de instancia, por el principio de inmediación, es la de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas (art. 741 LECr) prefiriendo razonadamente unas a otras, como en el caso enjuiciado en el que el Tribunal se apoya en el testimonio de varios testigos presenciales (corroborados por las periciales) y no en el del propio procesado ni en el de la testigo propuesta por éste, cuya presencia en el lugar de los hechos, se considera más que dudosa por las amplias razones que la Sala expone en el fundamento cuarto. Lo mismo sucede, en otro orden de cosas, en la discrepancia valorativa del recurrente con el Tribunal respecto al hecho de que dos días después apareciera en el VIPS de referencia otra pistola que podía ser de uno de los colombianos, lo que no acreditó -como dice la Sala en el fundamento sexto- que uno de dichos colombianos portara el arma en aquel lugar el día que ocurrieron los hechos, ni mucho menso que la exhibiera.

   Los motivos primero y segundo han de ser desestimados.

1.- En el motivo tercero se basa la impugnación en el ámbito de la infracción de ley sustantiva del art. 849.1º de la LECr, por inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal. En el motivo cuarto, en el mismo marco del art. 849.1º, por infracción del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, del mismo texto legal, "en íntima conexión con el motivo anterior", por no aplicarse la eximente incompleta de legítima defensa.

La íntima conexión -subrayada con razón por el recurrente- entre ambos motivos indican la conveniencia sistemática de su examen conjunto.

Se alega, en síntesis, que en los hechos probados se relata con claridad que en el encuentro del recurrente con los cuatro colombianos, en el VIPS donde se habían citado, se produjo una situación de conflicto en la que fue rodeado por los colombianos, insultándolo uno de ellos e impidiéndole otro que se marchara cuando dijo "me voy", de lo que se desprende, a juicio del recurrente, que al menos durante unos instantes se encontró impedido de su libertad ambulatoria contra la su voluntad, circunstancias que pueden integrar el concepto de agresión ilegítima por la racional convicción de un peligro real inmediato, que es el primer requisito necesario de la eximente, tanto completa como incompleta.

La necesidad racional del medio empleado es evidente, según el criterio de la representación del recurrente, pues en el relato fáctico se hace referencia a que en el establecimiento fue encontrada una pistola que la prueba pericial acreditó que las manchas de sangre que tenía pertenecían a uno de los colombianos que resultó herido, siendo ellos los provocadores y no el recurrente, completándose así los tres requisitos de la eximente que se postula.

2. - La legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad, se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre.

   Por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, "constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga al integridad de dichos bienes". (En el mismo sentido sentencias 19-4-1998 , 16-11-2000 y 18-12-03).

   Esta doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y alcance de la agresión ilegítima, como requisito primero y primordial de la legítima defensa, no puede amparar los hechos que se consideran probados por la Audiencia Provincial pues en ellos no se da, como dice la propia Audiencia "el requisito de agresión ilegítima, entendida como ataque actual, inesperado, imprevisto e inminente, como tampoco la necesidad de acudir al homicidio para solucionar un conflicto que, en un Estado democrático de derecho tiene vías de resolverse por otros cauces".

3. - La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión "constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo".

   Se ha abierto paso la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia. (SS. 24-2-2000, 16-11-2000 y 17-10-2001).

   En todo caso, es fundamental la distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prolonga indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancia objetivas sino también las subjetivas (sentencias 6-5-98 y 16-11-2003) y puede ser cubierto por la eximente de miedo insuperable, e incluso por la concurrencia de un error invencible de prohibición (S. 18-12-2003).

   Ello explica las reiteradas llamadas jurisprudenciales -como recordaba, entre otras, la sentencia de 17 de octubre de 2001- a un análisis pormenorizado y casuístico en los casos de legítima defensa.

   En éste no hubo, en absoluto, "necessitas defensiones" porque no existió, como razona el Tribunal sentenciador acertadamente, una agresión que constituyera un peligro real y objetivo, con potencia de dañar actual, inminente e ilegítimo como se anticipó en el análisis de los dos primeros motivos. Los que ahora se examinan, tercero y cuarto, han de ser desestimados.

1.- En el motivo quinto, al amparo del art. 849.1ª de la LECr, se denuncia la infracción del art. 138 del Cº Penal, en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal, por indebida aplicación.

Se alega que sólo uno de los colombianos heridos, Ángel Daniel, había sufrido un compromiso de su vida de no haber sido intervenido quirúrgicamente, caso distinto de los otros dos heridos, Bruno y Juan Enrique, que no sufrieron compromiso en sus órganos vitales, de acuerdo con los dictámenes de los médicos forenses.

Se admite en el motivo que en el primer caso "nos encontramos ante un homicidio en grado de tentativa", pero no en los otros dos, que constituirían sendos delitos de lesiones del art. 147.1, en relación con el art. 148.1 del Código Penal, cuya infracción, por no haberse aplicado, es lo que se censura en el motivo sexto, también residenciado en el art. 849.1º de la LECr, que no sólo es tributario del anterior sino su pura y simple reiteración, insistiendo en que no hubo ánimo de matar.

Ninguno de los dos puede prosperar.

2. - La jurisprudencia de esta Sala considera "juicios de inferencia" las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico, como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1º de la LECriminal. (en este sentido, Sent, 439/2000, de 26 de julio).

   El animus necandi y su diferenciación con el ánimus laedendi no plantea, en líneas generales, ningún problema en términos doctrinales pero sí, y con frecuencia difíciles, en el ámbito probatorio. Por pertenecer a la esfera íntima del sujeto hay que inferirlo de datos objetivos que contribuyen a formar la convicción del Tribunal. Estos juicios de inferencia son, desde luego, revisables en casación por la vía del art. 849.1º de la LECr., como se ha dicho.

   La doctrina de esta Sala destaca como elementos más relevantes, aunque no de apreciación exclusiva, a los efectos de constatar la concurrencia del "ánimo de matar", la peligrosidad del medio utilizado, estableciendo como puntos de referencia, la concurrencia de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva, ha señalado, entre otras, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, las condiciones de espacio, tiempo y lugar, y la conducta posterior del autor.

3. - Como la Audiencia razona fundadamente en el fundamento jurídico segundo el hecho de que las agresiones que sufrieron Bruno y Juan Enrique, respectivamente, no interesaran zonas vitales, no comporta su calificación como lesiones, ni excluye la de homicidios intentados, pues se ha de valorar, que concurre una inequívoca voluntad homicida, que se exterioriza por actos previos, como fue el dotarse de una pistola para acudir a la cita y presentarse a ésta con el arma de fuego ya montada, así como por los actos simultáneos, representados por una única acción que, sin interrupción dirige contra los cuatro ciudadanos colombianos, disparando en la cabeza a uno de ellos cuando aún estaba sentando, estando el acusado de pie, y sin solución de continuidad efectuar seis disparos más contra los otros tres colombianos, impactando dos de ellos en Ángel Daniel, que quedó mortalmente herido, uno en Bruno y otros dos en Juan Enrique, quedando los dos últimos heridos con lesiones que solo la fortuna o el azar hicieron que no fueran mortales.

   De modo expresivo y convincente la combatida concluye que " en tales circunstancias de empleo de una pistola, de efectuar con ella siete disparos, de alcanzar con dos a dos de las víctimas y con uno a las otras dos, y de existencia de una acción homicida con cuádruple agresión, dirigida a cada uno de los súbditos colombianos con los que mantenía una situación de enfrentamiento, no puede por menos que concluirse que hay cuatro homicidios, uno consumado y tres intentados. Debiendo entenderse que, respecto de estos últimos, el sujeto realizó actos de ejecución que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad de aquel".

   Los motivos quinto y sexto han de ser desestimados.

1.- Se formula el motivo séptimo por el cauce del art. 849.2 de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba, denunciándose la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal.

Entiende el recurrente que el informe pericial obrante en las actuaciones, sus circunstancias personales y la testifical practicada, han acreditado que en la época en la que ocurrieron los hechos y desde varios años antes, era un consumidor habitual y severo de drogas duras, consumo que necesariamente afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva disminuyéndolas sensiblemente, lo que debía dar lugar a la estimación del motivo y aplicar la eximente incompleta de drogadicción que se postulaba.

2. - En ciertos casos se ha estimado por esta Sala, la eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o muy intensa si es más reciente. (En este sentido SS 17-7-200, 16-10-2000 y 11 diciembre 2001). Las pautas establecidas, con carácter general, para apreciar una atenuación privilegiada, como atenuante muy cualificada o como eximente incompleta, requieren que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga o que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; nada de esto se aprecia claramente en el hecho enjuiciado.

El Tribunal de instancia, de acuerdo con estos criterios, afirma con fundamento que en el caso de autos se basa lo que se pretende en las manifestaciones del acusado, de su mujer, de su ex socio, y de un amigo, así como en el informe psicológico aportado por la defensa y adverado en juicio por los peritos que los suscriben, informe que se efectúa en noviembre de 2002, casi tres años después de acontecer los hechos.

En tales circunstancias de ausencia de documentación médica próxima a la fecha de los hechos, como de fecha próxima posterior, así como de cualquier otro dato que permita objetivar una influencia en las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de ocurrir los hechos, que no cabe inferir a priori del simple consumo de sustancia estupefacientes, no puede estimarse tal circunstancia modificativa. Máxime -precisa la combatida con acierto si se pondera que en la actual redacción del Código Penal, se configura la drogadicción con un carácter motivacional respecto a la infracción penal, al expresar el artículo 21.2ª como tal atenuación "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior".

La eximente incompleta que se pretendía fue razonablemente denegada. El motivo ha de ser desestimado

III.