STS 522/2008, 29 de Julio de 2008

CONDENAR a los acusados Santiago, Gregorio, Gabino y Alexander como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito también continuado de estafa.

Apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño en el acusado Alexander.

Imponerles por tal motivo las siguientes penas:

* a Santiago y Gabino la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16 meses con cuota diaria de 12 euros.

* a Gregorio la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 9 meses a razón de 6 euros por día.

* a Alexander la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros.

Imponer a los acusados el pago de las costas procesales por cuartas partes.

Condenar a los acusados Santiago, Gabino y Gregorio igualmente a indemnizar conjunta y solidariamente a Servired Sociedad Española de Medios de Pago S.C. y Sistema 4B en la suma de 32.030 euros, y a los citados acusados en unión de Alexander a indemnizar también conjunta y solidariamente a aquellas entidades en la cantidad de 2.700 euros, sumas que devengarán el interés legal.

Se acuerda el comiso del dinero, tarjetas y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abónese a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los acusados Santiago y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiene rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Santiago, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5, apartado 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el art. 24.2 de la Constitución española. Segundo.- Por infracción de Ley, basado en el apartado 1º del art. 849, por incorrecta aplicación del artículo 249 del vigente Código Penal en cuanto a la aplicación penológica prevista legalmente en el tipo, provocando ello a su vez, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Contitución española y la quiera de los principios de tipicidad y legalidad. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, basado en el art. 851.1º de la L.E.Cr. entendiendo existente una predeterminación del fallo con relación al relato de hechos probados de la sentencia objeto del presente recurso, provocando ello a su vez, vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y no sufrir indefensión, amparados ambos en el art. 24.1 de la Constitución española. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, basado en el art. 851.1º L.E.Cr. entendiendo que en el relato de hechos probados de la sentencia incurre en una evidente falta de claridad en cuanto a la participación del ahora recurrente en los hechos delictivos ocurridos a través del terminal punto de venta existente en el establecimiento "Pedreño Peluqueros", provocando ello la conculcación del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías con prohibición de toda indefensión, consagrado en el art. 24 de la Constitución española.

   Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Gabino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Criminal y 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24 de la Constitución española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión y a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Criminal y 5.4 L. O.P.J. El presente motivo se articula por infracción del art. 24 de la Constitución española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión por vulneración del principio acusatorio.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó parcialmente el primero y segundo de los motivos del recurrente Santiago y la desestimación del resto de los motivos de ambos recurrentes, asimismo dado traslado a la parte recurrida impugnó la admisión de los dos recursos interpuestos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Julio del año 2008.

Como bien apunta el Fiscal los dos motivos que articula este recurrente no son más que la contemplación de un mismo problema desde dos perspectivas distintas.

En efecto, a través del cauce previsto en los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4º LOPJ., considera infringidos derechos fundamentales contenidos en el art. 24 C.E. Como invocación común refiere al derecho a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión, especificando en el primer motivo la violación del derecho a un proceso con todas las garantías y en el segundo el principio acusatorio o derecho a conocer la acusación.

1. La causa de la protesta la explica el recurrente del siguiente modo: el Fiscal al inicio del juicio llegó a un acuerdo con el acusado sobre la petición de pena, pero al final del mismo dicho Fiscal desatendió el pacto e interesa pena superior, impidiendo el normal desarrollo del proceso, ya que ello provocó que la defensa se despreocupara de su intervención por la confianza depositada en el acuerdo inicial, cuyo apartamiento pudo el Fiscal anunciar con mayor antelación, pero no en el acto de elevar las conclusiones definitivas cuando no existían posibilidades de réplica. De tal manera se alteró -a juicio del recurrente- el sistema de garantías que se le impidió hacer valer cuantos medios defensivos hubiera podido tener a su alcance.

   En el segundo motivo y ante el transfondo de una petición fiscal de 2 años de prisión y 9 meses de multa, según fue prometido en su momento, el recurrente nos dice que actuó procesalmente confiado en el cumplimiento del compromiso con el convencimiento de que seguía vigente el pacto, produciéndose una modificación inesperada de la calificación, elevando a definitivas las penas de 3 años de prisión y multa de 12 meses. La sentencia lo reconoce cuando afirma que "Gabino, al inicio del juicio y durante su interrogatorio reconoció la realidad del contenido del relato de la acusación".

   El censurante, aunque reconoce la facultad del Mº Fiscal para solicitar en el trámite de conclusiones definitivas un cambio de la tipicidad de los hechos o apreciar mayor grado de participación o de ejecución en los mismos y en general efectuar una modificación gravosa para el acusado, situación que no debería llevar consigo ninguna indefensión, desde el momento que el Fiscal resuelve actuar de tal modo no anunciando la alteración y además después de haber pactado unas determinadas penas convierte esa unilateral y postrera modificación en una irregularidad procesal insalvable que produce indefensión.

2. Es evidente que por el hecho de que el Fiscal no se ajustase exactamente a la anunciada -oficiosa y extraprocesalmente- petición de pena no comete ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque no es él quien ha de prestarla sino los jueces y tribunales y a la Audiencia nada se reprocha ni podría reprocharse, ya que no está legitimada para condicionar la modificación de conclusiones que el Mº Fiscal dentro de la Ley tenga por conveniente efectuar.

   Tampoco se resiente el principio acusatorio o derecho a conocer la acusación por el hecho de que la acusación formulada inicialmente en términos más graves de los que luego quedó, en conclusiones definitivas se establezca en una petición de 3 años y multa que, es importante decirlo, no vincula al Tribunal y ello aunque con anterioridad y extraprocesalmente se hubiera ofrecido o sugerido al acusado una rebaja de pena si se aceptaban los hechos. Y no resulta afectado el derecho a conocer la acusación porque la defensa conoció en todo momento los términos de la misma, conocía el régimen de la conformidad en nuestro derecho al que no se sometió, sabía de sobra que no poseen valor procesal alguno esos pactos oficiosos o extralegales cuyo cumplimiento no es posible exigir procesalmente, igualmente era conocedora de las posibles eventualidades en el desarrollo del juicio y que el Fiscal debía ajustarse al principio de legalidad, etc. etc. Por todo ello la defensa no puede sostener que se vio sorprendida por la modificación ni puede pretender que ahora se entre a valorar si el pacto en cuestión (de eficacia procesal nula) fue incumplido o no y cuál de las dos partes provocó su ruptura.

3. Desde otro punto de vista es oportuno hacer dos consideraciones de interés. La primera de ellas es dejar sentado que el Mº Fiscal no actuó arbitrariamente y sin razón, desatendiendo un acuerdo que no había motivos para incumplir, sino que por el contrario, de la actitud plasmada en acta (también resulta de la grabación videográfica del juicio) se desprende que el recurrente no aceptó abiertamente y sin condiciones su culpabilidad, sino que adujo diversas excusas y reticencias al declarar en el plenario, circunstancia que introducía un elemento distorsionador que permitió al Fiscal valorar la posición procesal de aquél de modo diferente. Pero, todo ello en modo alguno constituye infracción al derecho fundamental a conocer la acusación.

   Y la segunda de las consideraciones, oportunamente invocada en el informe fiscal, es que cualquier vulneración de derechos fundamentales ha de acreditarse que lo es de modo material y efectivo y no simplemente formal, y en nuestro caso el recurrente no ha justificado por qué la modificación del Fiscal le ha provocado indefensión, esto es, debió haber precisado qué actuaciones procesales pudo haber realizado y no realizó de haber conocido la alteración fiscal, concretando los elementos de prueba de que pudo haber hecho uso y las estrategias defensivas que le fueron sustraídas a consecuencia de esta anómala situación, toda vez que la prueba de cargo era nítida y consistente. Entre tales pruebas figuraban los testimonios incriminatorios de los otros acusados, las declaraciones de los agentes de policía, la intervención de las tarjetas falsas y el aparato grabador del restaurante, las tarjetas falsas halladas en su coche según testimonio del agente que las intervino, así como las ocupadas en su cartera, etc. etc.

   Por todo ello y en principio ninguno de los dos motivos debe prosperar.

4. En un afán de aquilatar las posibles influencias negativas de los pactos previos extraprocesales en el desarrollo del proceso frente a los acusados, el Mº Fiscal, en su amplio, ordenado y brillante informe, profundiza en este punto y avanza un paso más de lo que lo hace la impugnación, tratando de precisar las repercusiones de este fenómeno denominado "justicia penal negociada" que halla su antecedente en la institución de origen anglosajón: plea bargaining.

   La queja del recurrente habría que reconducirla a otro terreno dentro de nuestro derecho procesal y las consecuencias habría que examinarlas desde dos prismas:

   1. posibilidad de valorar la confesión prestada por el recurrente como prueba de cargo, o si por el contrario, habría de ser considerada como ilegítima por haber sido obtenida bajo una "falsa promesa".

   2. si la individualización judicial de la pena efectuada por la sentencia se ajusta a los parámetros legales, pues en definitiva, ese es el único punto de la sentencia con la que el recurrente parece estar en desacuerdo, como se deduce de los términos en que se expresa aquél al hacer uso de la última palabra, porque desde otra óptica, lo que hemos dejado incontestablemente claro es que ni el Tribunal de instancia ni éste de casación pueden controlar el cumplimiento de esos "alegales pactos" ni era exigible su cumplimiento ni tampoco era posible discernir si se ha producido una ruptura o apartamiento del contenido del pacto por una de las partes que legitime la reacción de la otra, etc.

5. Analicemos los aspectos reseñados en el apartado anterior de la mano de la concienzuda y certera exposición del Mº Fiscal.

   La espontaneidad y voluntariedad de la declaración, así como su validez, viene confirmada por la propia normativa procesal vigente en nuestro derecho, plasmando ventajas penológicas en preceptos tales como el art. 801 L.E.Cr. o el 21-4 C.P., o indirectamente por vía del art. 21-6 ó del art. 66 ambos del Código Penal.

   Además, no puede considerarse viciada la voluntariedad cuando la asistencia de letrado, que es obligada, permite conocer el alcance de la vinculatoriedad de posibles pactos en cada caso, cuáles son, los términos que la ley exige para dar validez a esos acuerdos o el grado de seguridad existente de que puedan reflejarse en la sentencia.

   Pero es más, en nuestro caso no existió una promesa engañosa de ventaja procesal, pues la rebaja de la petición fiscal partía del presupuesto de la conformidad que sólo puede calificarse de parcial y renuente. En realidad se produjo un apartamiento del pacto inicial por la retractación del recurrente a aceptar abiertamente sus responsabilidades, que sólo las asumió muy condicionadamente, tratando de buscar justificaciones o excusas y aludiendo a una conducta provocada por el miedo con efectos eximentes o atenuatorios, etc. El recurrente eludió preguntas, negó hechos cuyo acreditamiento venía impuesto por otras pruebas, trató de hallar una cierta sintonía entre su declaración en el plenario y su primera declaración exculpatoria, y su testimonio en juicio estuvo lleno de excusas, vacilaciones y ambigüedades, negándose incluso a responder a determinadas preguntas. De ahí que el Fiscal, cargado de razón, estimó que no se daban los presupuestos para reducir la petición de pena que previamente había anunciado, siempre dependiente y condicionada a la plena asunción de las responsabilidades del acusado, lo que nunca ocurrió.

   En definitiva, no ha faltado voluntariedad en la confesión y demás declaraciones emitidas por las razones expuestas, a las que se une otra más. En efecto, conociendo ya la pena definitivamente interesada por el Fiscal, no acorde con lo esperado, en el momento de hacer uso de la última palabra el acusado vuelve a confesar libremente, aunque con ciertas reticencias, percatándose que su actitud procesal y no otra fue la causante de la alteración de compromiso inicial con el Mº Fiscal.

6. En el segundo aspecto a analizar, referido a la individualización judicial de la pena, debe quedar al margen el tema de la exigibilidad al Mº Fiscal de la reducción de las peticiones de pena, por la sencilla razón de que ello no es susceptible de ser fiscalizado en casación, lo que hace que el control casacional sobre la fijación de la pena se limite a ponderar la corrección motivacional del arbitrio ejercido por la Sala a la hora de señalar una pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa correspondiente, particularmente si la cantidad de pena se halla en sintonía o proporcionalidad con la asignada a los otros acusados que mostraron conformidad plena con los hechos, a los que definitivamente se les impuso 2 años de prisión, además de la preceptiva multa.

   El Fiscal halla justificación a la reducción de pena, en base al art. 66 C.Penal por el hecho de mostrar conformidad con las calificaciones acusatorias (veánse S.T.S. nº 487/2007, de 29 de mayo, nº 75 de 2007 de 16 de abril del Tribunal Constitucional y la nº 76/2007, de igual fecha de ese mismo Tribunal). La aceptación de hechos puede justificar un trato considerado y favorable del tribunal sentenciador al individualizar la pena (v.g. art. 801 L.E.Cr.), lo que nunca puede operar como agravación o motivo de exasperación es hacer uso del derecho a no declararse culpable. Consiguientemente la pena se halla bien ponderada en la sentencia, tomando en consideración la mayor participación en los hechos, expresión no afortunada que debemos traducir en una mayor relevancia de su aportación causal al delito o delitos cometidos, habida cuenta que fue él, junto con Gustavo, los que asumen la iniciativa de cometer el hecho delictivo.

7. Por último, concurre un argumento añadido que también es el Mº Fiscal quien oportunamente lo destaca y no es otro que la incorrecta delimitación o individualización legal de la pena hecha por la Audiencia, con la colaboración del Fiscal que también interesó penas por debajo de los mínimos legales.

   Por mucho que hubiera reducido la solicitud el Fiscal o por mucho que el tribunal hubiera aminorado la sanción, era de todo punto imposible descender por debajo de los 2 años, 4 meses y 15 días (obsérvese que al acusado se le imponen 2 años y 6 meses, próximo al mínimo) y ello por así resultar de los delitos cometidos. Se les castiga por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito también continuado de estafa. Eligiendo la pena del más grave como impone el art. 77 C.P., el concuro medial obliga a imponer la resultante en su mitad superior; pero además al ser continuado el delito determina la imposición de la pena de nuevo en su mitad superior. La pena de privación de libertad (6 meses a 3 años) en su mitad superior discurriría de 1 año y 9 meses a 3 años, y la mitad superior de esta última de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años.

   Así pues, jamás podría imponerse la pena de 2 años. Se le ha impuesto por equivocación a dos de los acusados, cuando realmente el tribunal debió rechazar la conformidad propugnada en tales términos, conforme impone el art. 787-3 L.E.Cr., pero al no conformarse alguno de los acusados el juicio tuvo que continuar sin posibilidad de dictar una sentencia de conformidad que lo evitase. Así pues, ante la ausencia de recurso alguno contra la sentencia en este punto, especialmente de parte del Mº Fiscal, la sanción impuesta deviene firme e inatacable en atención al principio de "non reformatio in peius".

   Por todo lo expuesto, los dos motivos articulados por este recurrente deben rechazarse.

   Recurso de Santiago.

Un orden resolutivo adecuado, según normas casacionales de carácter elemental, aconseja resolver en primer lugar, dentro de los cuatro motivos que plantea este recurrente, los señalados con los números 3º y 4º por quebrantamiento de forma, después el número 1º formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para concluir por el 2º que se interpone por corriente infracción de ley.

1. En el tercero se aduce predeterminación del fallo, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr.

   Las expresiones que a juicio del recurrente poseen carácter determinante son las dos siguientes:

   1. "...... puesto de común acuerdo para obtener provecho ilícito y habiendo obtenido por conducto no esclarecido diversos soportes plásticos en los que se hallaban incorporadas las informaciones contenidas en las bandas magnéticas de diversas tarjetas de crédito legítimamente emitidas....".

   2. "De igual modo realizaron los acusados operaciones de consumo totalmente ficticas por importe conjunto de.....".

   Este vicio in procedendo trata de evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, lo que supone ya de antemano la valoración penal del comportamiento, de modo que tiene lugar cuanto el tribunal de instancia ha adelantado en los hechos probados la subsunción hasta el punto de que el Tribunal de casación no puede conocer el hecho imputado como tal, sino a través de su significado jurídico.

2. De la simple lectura del factum se comprueba que ninguna de las expresiones tildadas de predeterminantes lo son en realidad. Lo que no puede pretenderse es que los hechos probados no condicionen el fallo, ya que éste ha de basarse y ser congruente con ellos. Lo que el precepto penal prohibe es que se eluda la narración fáctica empleando expresioones que encierren un significado penal específico.

   Así, la locución "provecho ilícito" no sólo es perfectamente comprensible por cualquiera, sino que su significado se deduce del resto de los hechos al hallarse implícito tal ánimo en la conducta descrita.

   Los términos o frases "soportes plásticos", "informaciones de las bandas magnéticas" u otros del mismo estilo tampoco poseen un significado diferente al común o vulgar, con independencia que sean utilizados en el lenguaje con mayor o menor habitualidad, toda vez que el art. 850-1º no impide emplear en la descripción fáctica términos cultos que exijan acudir al diccionario para conocer su significado. Estaría prohibido afirmar que las tarjetas se "falsificaron" sin concretar los actos que debemos reputar integrantes de la falsedad, pero ello no ocurre.

   El motivo, por tanto, debe rechazarse.

El motivo cuarto, también por quebrantamiento de forma, tiene el mismo apoyo procesal que el anterior (art. 851-1º L.E.Cr.) y en él se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

1. El vicio que denuncia lo es por no reseñar el factum, ni siquiera mínimamente, los hechos materiales realizados por el recurrente en relación al terminal punto de venta existente en el establecimiento de "Pedreño Peluqueros", pudiéndose observar cómo en el párrafo segundo del relato probatorio aparece una total desvinculación de éste con los hechos que relata y sin embargo es condenado por ellos, como se desprende de la imposición de responsabildiades civiles solidarias por ese hecho a los cuatro acusados. Tampoco en la fundamentación jurídica en funciones complementarias aparece la referencia fáctica precisa que permita aseverar que el censurante tuvo alguna participación en esos hechos.

2. Conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato.

En nuestro caso no se da esa falta de claridad, aunque en el fondo la protesta que se alega es cierta, en el sentido de que falta cualquier manifestación en el factum que implique al recurrente en los hechos ocurridos en el establecimiento "Pedreño Peluqueros", pero ello no incide en el vicio de falta de claridad, sino que por el contrario aparece meridianamente claro que no existe ninguna conducta del recurrente relacionada con las falsedades y fraudes realizados en tal lugar. De ahí que este motivo aunque no puede prosperar por esta vía procesal, la queja aducida deberá tenerse en consideración en el apartado de vulneración del derecho a la presunción de inocencia para excluir de la condena todo lo relacionado con tal establecimiento, lo que no evitará que, prescindiendo de tal aspecto descriptivo del factum, varie la calificación jurídico-penal de los hechos y penas impuestas por lo realizado en el Restaurante Cañizares, de mucha más relevancia penal que el que ahora se discute y suficiente para justificar la condena.

Por lo demás la omisión sobre el lugar donde se incautaron las tarjetas o cómo se verificó la falsificación no constituye falta de claridad de los hechos, ya que son datos no exigibles en el juicio de subsunción.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo primero al amparo del art. 852 L.E.Cr., se denuncia violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

1. Argumenta el recurrente que la prueba habida en la causa es insuficiente para condenarle e invocando la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la prueba indiciaria, en cuanto capaz de destruir la presunción de inocencia, concluye que faltan los requisitos que tal medio de prueba exigiría.

   Califica al juicio inferencial de totalmente forzado y apartado de toda lógica y racionalidad.

   Analiza la jurisprudencia sobre la prueba de indicios, que demuestra conocer, y detecta ciertas deficiencias en la resolución que le condena, dado que en lugar de justificar el enlace preciso y directo entre los indicios y la consecuencia se limita a afirmar que los "indicios son razonables, descansan en pruebas de contenido directo (bien documental, bien testifical), se encuentran entrelazadas y conducen a la evidente participación en los hechos de Gustavo".

   Examina a continuación, uno por uno, los elementos probatorios que ennumera la sentencia en el fundamento jurídico segundo, incidiendo en la escasa eficacia que le merecen, a la vez que hace su propia valoración probatoria, siempre prohibida al recurrente.

2. El error fundamental en que incurre el motivo lo pone de manifiesto una vez más el Fiscal en su ponderado y exhaustivo informe, y es que la sentencia parte equivocadamente de la consideración atribuída a los medios probatorios calificándolos de indiciarios.

   Existió prueba directa, que también parece atisbar la sentencia, integrada por el testimonio heteroincriminatorio de dos procesados, y las declaraciones testificales de los agentes de la policía judicial que intervinieron en las diligencias y cuyo alcance probatorio depende no de deducciones o inferencias, sino de la credibilidad y garantía que le merezca al tribunal la persona que depone.

   La declaración de dos procesados se halla corroborada por la de los agentes, cuyo testimonio posee indudable fuerza probatoria (art. 717 L.E.Cr.). Estos aseguran haber presenciado cómo el recurrente en unión de otro acusado recogía los tikets falsos que le pasaba un tercer imputado, explicando cómo arrojaron al suelo las tarjetas. La ocupación de las tarjetas, que la prueba pericial demostró su falsedad, el lugar donde se encontraron, la existencia en dicho lugar de la terminal utilizada y la prueba documental en la que se aprecia que los cargos falsos son abonados en la cuenta de un procesado, el hallazgo de una copiadora de tarjetas en la tienda de la esposa del impugnante, el hallazgo en poder de otro procesado (Gabino) de algunas tarjetas falsas (2 en el interior de su vehículo y otras en su cartera) completan las corroboraciones.

   Es cierto que otros elementos probatorios enunciados en el fundamento segundo de la sentencia o no le afectan directamente al recurrente o simplemente tratan de acreditar la existencia y realidad del delito, pero los que acabamos de mencionar, si no decisivos, constituyen elementos de cargo secundarios, que refuerzan la prueba fundamental directa integrada por la confesión de dos procesados y la corroboración de dos agentes policiales (testifical), que acredita la autoría del recurrente.

3. Resulta de interés prestar especial atención a la prueba del testimonio de los coacusados, como hace el Fiscal, por cuanto el impugnante trata de descalificar tales declaraciones aduciendo que estaban motivadas por las ventajas penológicas ofrecidas por el Fiscal, desprenciando los elementos probatorios que los corroboran.

   Es inobjetable la necesidad de corroboración de los testimonios incriminatorios de los coimputados. En este sentido la jurisprudencia constitucional ha evolucionado, llegando a exigirlo como requisito "sine qua non" para atribuirle capacidad desvirtuadora de la presunción de inocencia.

   Es oportuno recordar esta doctrina y el botón de muestra nos le ofrece el Fiscal en las sentencias que cita. Así la S.T.C. nº 142 de 8 de mayo de 2006, nos dice al respecto:

   "La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 C.E., a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada (SS.T.C. 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ5; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 ). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (SS.T.C. 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, DJ 3; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6, si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración (SS.T.C. 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado (SS.T.C. 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados (SS.T.C. 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 1/2006, de 16 de neero, FJ 6 )".

4. Esta doctrina debe ser matizada y enriquecida por ciertas consideraciones, que con tino apunta también el Fiscal.

   Cuando se exige un especial rigor al valorar el testimonio heteroincriminatorio de un coacusado se dice que su debilidad probatoria proviene de que no se halla obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto y por tanto puede mentir con impunidad y nunca podría perseguirsele por delito de falso testimonio.

   Eso es cierto, pero no estamos tan seguros de que su derecho de defensa (guardar silencio, no confesarse culpable, utilizar todos los medios de prueba, etc.) le autoricen a mentir, en aquellos casos en que la falacia suponga una imputación falsa de un hecho delictivo al coacusado, pues ya no es tan claro que las acusaciones inveraces no puedan perseguirse como un delito de acusación o denuncia falsa en tanto en cuanto concurren los elementos típicos exigidos por tal figura delictiva.

   Otra consideración destacada es que por más que nuestra jurisprudencia constitucional nos enseña que un testimonio no puede servir de corroboración de otro cuando son varios los coprocesados que imputan a otro un delito, no es menos cierto que hallándose corroborados todos ellos por otros elementos probatorios externos, la concurrencia de varios debe suponer un refuerzo probatorio superior (a valorar por el tribunal) que la simple imputación de un solo coacusado, ya que es más dificil que exista una pluralidad de acusados dispuestos a asumir la responsabilidad por acusación falsa que simplemente uno.

   Por último, hemos de dejar sentado que la obtención de ventajas penológicas no anula la eventual validez de una declaración si aparece como verosímil y además su credibilidad se deriva de otros elementos probatorios. Esta Sala ha expresado una y otra vez, como nos recuerda el Fiscal, que un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de ponderar la credibilidad.

5. Con todo lo hasta ahora dicho podemos concluir que el derecho a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado en relación a los hechos cometidos en el establecimiento "Restaurante Cañizares", pero son incapaces de destruir tal presunción respecto a lo ocurrido en "Pedreño Peluqueros", pues ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se describe conducta alguna del acusado relacionada con tal establecimiento.

   El acusado Alexander sólo implica a Gabino. Cierto es que existen algunos indicios un tanto débiles: el acusado convivía con otro de los dos acusados, la realización de esta clase de actividades en el Restaurante Cañizares, la conformidad mostrada por Gregorio, la utilización de algunas tarjetas en ambos establecimientos, etc., pero todo ello es insuficiente para atribuir a este recurrente (sí a los demás acusados) la consciente intervención en los hechos desarrollados en la Peluquería.

   Como el delito se integra por la conducta desplegada en el "Restaurante Cañizares", la responsabilidad penal debe quedar inalterada, excluyendo únicamente la civil, en cuyo extremo debe estimarse el motivo.

El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849, ante la incorrecta aplicación del artículo 249 del vigente Código Penal en cuanto a la previsión penológica, provocando a su vez vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución española y la quiebra de los principios de tipicidad y legalidad.

1. El recurrente nos dice que se le ha condenado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro también continuado de estafa en concurso medial de los artículos 392, 390.1-2º y 3º, 248.1 y 2 y 249, en relación todos ellos con lo dispuesto en los artículos 74 y 16 del Código Penal, habiéndose optado por condenar por estafa por ser la infracción más grave a la vista de la sanción contemplada en el artículo 249 del Código Penal (de seis meses a tres años) concretándose la pena en dos años y seis meses de prisión más accesoria y la pena de multa de dieciseis meses con cuota diaria de 12 euros. En consecuencia, la Sala ha decidido condenar por estafa y ha impuesto una pena de multa que no viene recogida en el tipo penal del artículo 249 del Código Penal, el cual es aplicado como consecuencia del concurso medial de delitos por el que el Ministerio Fiscal califica los hechos tras la modificación efectuada en sus conclusiones en el acto del juicio oral.

2. Como puede comprobarse de la simple consideración de la fundamentación jurídica y del fallo, lo equivocado es la argumentación jurídica (fundamento jurídico 5º) que incurre en un error material o "lapsus calami" al afirmar que el delito de estafa (art. 249 C.P.) es más grave que el de falsedad (art. 392 C.P.), pues en el propio fundamento y entre paréntesis establece que la pena de la estafa es de 6 meses a 3 años, sin mencionar multa alguna, para después imponer las penas propias de la falsedad.

   El Fiscal acusó por estafa y falsedad en concurso ideal y solicitó penas adecuadas de privación de libertad y multa, de cuya imputación pudo defenderse debidamente el recurrente, y la sentencia impone las penas del delito de falsedad, aunque erróneamente hable de la estafa. No es que el tribunal haya optado por las penas de estafa y luego erróneamente ha incluído una multa sin advertir que el art. 249 no la fija. La sentencia impone las penas de la falsedad.

   Tampoco puede acogerse la tesis que sugiere al recurrente según la cual, como quiera que en el momento de cometer los hechos el art. 249 C.P. tenía prevista una pena de hasta cuatro años (mayor que la de falsedad), se optara por ésta a pesar de que en la actualidad, después de la Ley Orgánica nº 15 de 25-11-2003 (con entrada en vigor el 1 de octubre de 2004 ), la sanción se redujera a una pena privativa de libertad de 6 meses a 3 años.

   Optando por la legislación vigente como quiera que el art. 2.2 C.P. impone al juzgador la obligación de dar efecto retroactivo a las disposiciones más favorables al reo, hemos de partir de las distintas penas que uno y otro delito asignan en la actualidad por ser más beneficiosas. Conforme, pues, con la legislación vigente en el momento del enjuiciamiento, habría que optar por la pena del delito de falsedad (art. 77 ) al ser el más grave frente a la actual tipificación de la estafa (a la pena de prisión de seis meses a tres años se une la pena conjunta de multa). En virtud de la relación de concurso medial las penas habrían de ser elevadas a su mitad superior (prisión desde un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses), y como es un delito continuado (art. 74 ) la pena habría de sufrir una nueva elevación: la mitad superior de esa mitad superior (art. 74), es decir, entre dos años, cuatro meses y quince días y tres años y multa comprendida entre diez meses y quince días y doce meses. Esas penas, sin duda, son más beneficiosas para el acusado que las que derivan de la legislación anterior que obligaría a la imposición de una pena de prisión no inferior a tres años, un mes y quince días.

   Por otro lado, la penalidad por separado prevista también en el art. 77 C.P. siempre resultaría perjudicial, pues obligaría a buscar la mitad superior de cada una de las penas y la suma rebasaría claramente la extensión de tres años.

3. Finalmente y de acuerdo con lo expuesto, nos hemos podido apercibir de que no concurriendo circunstancias atenuantes cualificadas el mínimo legal o marco punitivo básico con que se hallan castigados estos dos delitos continuados en concurso ideal no puede bajar de las penas de 2 años, 4 meses y 15 días y sin embargo en dos de los acusados (los que mostraron plena e indubitada conformidad) sólo fueron sancionados con dos años; y así es, pero ello en este trance procesal, como tenemos dicho, a falta de un mecanismo tendente a remediar el error, es de imposible alteración por prohibirlo el principio de "non reformatio in peius".

   Ese razonamiento no empece que la multa impuesta se corrija, pues siendo la máxima de 12 meses, se imponen 16, lo que parece indicar que hubo confusión del número de meses con las cuotas diarias. En cualquier caso procede imponer la pena legal mínima de 10 meses y 15 días, con la cuota diaria señalada en la propia sentencia, en cuyo particular se estima el motivo. La reducción penológica debe alcanzar al otro recurrente -Gabino- aunque no haya impugnado la sentencia en este punto por mor del art. 903 L.E.Cr.

La estimación parcial de los motivos primero y segundo de Santiago hace que deban declararse de oficio las costas procesales respecto a dicho recurrente e imponerse a Gabino, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

Como tuvimos ocasión de argumenstar en la sentencia rescindente, procede reducir la multa impuesta a Santiago dejándola en 10 meses y 15 días con igual cuota, quedando a su vez sin efecto la asignación de responsabilidades civiles respecto a los hechos realizados en el establecimiento "Pedreño Peluqueros" (2.700 euros). La reducción de la pena pecuniaria deberá tener una eficacia extensiva frente al otro recurrente, aunque no haya instado el motivo (art. 903 L.E.Cr.).

Que DEBEMOS REDUCIR Y REDUCIMOS la multa impuesta a los acusados Santiago y Gabino, a 10 MESES y 15 DÍAS con la cuota diaria que fija la recurrida y eliminamos las responsabilidades civiles asignadas al primero de los mencionados por razón del fraude cometido en "Pedreño Peluqueros" (2.700 euros), que correrán a cargo de los otros condenados.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.