STS 1873/2002, 15 de Noviembre de 2002

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de los arts. 24 y 17.3 de la Constitución y la de los arts. 440.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega que el acusado fue privado durante su detención en la Comandancia de la Guardia Civil del derecho previsto en el art. 520.2 c), de designar abogado de su elección, y que la consecuencia de ello, como infracción del derecho fundamental de defensa, debe ser la nulidad de todo lo actuado.

2. - El derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten. Desde la perspectiva del art. 24.2, desde luego, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Organo Judicial y el Ministerio Fiscal, sino que es un derecho del imputado aún antes del procesamiento (arts. 118 y 384 LECr).

   De la exigencia de los arts. 17.3º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios, con la salvedad, desde luego, de los supuestos de la detención y de la prueba sumarial anticipada (STC 206/91), sin olvidar que lo decisivo es que la irregularidad procesal haya producido un perjuicio real y efectivo constitucionalmente relevante. (SSTC 112/89 y 186/90).

3. - En resumen, la ausencia de Letrado en una declaración sumarial sólo ha de valorarse como lesiva cuando es determinante de indefensión material, atendidas las circunstancias del caso concreto, por haber servido dichas declaraciones para apreciar su culpabilidad (STC 185/98, de 28 de septiembre), lo que no ocurre en el aquí contemplado porque el recurrente se negó a declarar ante la guardia civil, a parte de estar asistido por abogado de oficio en todo momento y no se practicó ninguna otra diligencia que hubiera requerido su presencia conforme al art. 520 de la LECr.

4. - La lectura de los folios 41 y vuelto, 42, 43, 44, 45, 146 y 182 pone de manifiesto la dudosa consistencia fáctica de lo que se denuncia, como expone el Tribunal en el F.J:1º y subraya el Ministerio Fiscal: El acusado reconoce que efectuaron dos llamadas al teléfono que facilitó antes de que fuera llamado el letrado de oficio por no ser localizado el designado, presentándose aquel a las 0,45 horas del 6-2-99 (fol.42) en cuya presencia se procedió a una nueva lectura de derechos, a la 1'00 hora del día 6-2-99 (fol. 41v), tras la que manifestó querer declarar ante el Juez Instructor (fol. 43), tal y como ya había anticipado cuando se procedió a la lectura de sus derechos a las 22 horas del 5-2-99 (fol. 41). El hecho de que no figure en los listados remitidos por la compañía telefónica más que una llamada a las 0'05 horas del día 6 al teléfono móvil del Letrado designado no significa que la Policía Judicial vulnerara tal derecho, pues la compañía telefónica solo mandó los listados informáticos de las llamadas efectuadas desde tres teléfonos de la Guardia Civil (fol. 182), faltando un cuarto teléfono, el 987.25.33.09, reseñado por la propia Comandancia como afecto a la centralita (fol 146). Ello es tan claro, que en los citados listados no aparece ninguna llamada al teléfono del Colegio de Abogados de León (900.28.28.28) desde las 22 horas del 5.2.99 a las 13 horas del 6.2.99.

5. - Cuestión distinta es la diligencia de entrada y registro, consentida por el acusado cuando ya estaba detenido, sin estar asistido por letrado. El Tribunal sentenciador acertadamente la declara nula, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, por vulnerar el art. 18.2 de la Constitución.

   El motivo, bien estructurado doctrinalmente y meritorio en su esfuerzo dialéctico no acredita la lesión constitucional que se denuncia y ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración de los arts. 18.3 y 24 de la Constitución y del art. 11.1 de la LOPJ.

Se alega la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que no denunció en la instancia ni formuló petición alguna de nulidad de la intervención telefónica y de su resultado, al haberse puesto de manifiesto los vicios invalidantes en el juicio oral.

Es evidente que lo podía haber alegado en sus conclusiones definitivas, para que la queja pudiera examinarla el Tribunal y no plantearla ahora per saltum como cuestión nueva, quejándose por primera vez, de la falta de control del Juez Instructor de la intervención telefónica.

El motivo no puede prosperar si se tiene en cuenta:

1. El Juez Instructor dictó el 19-1-99 auto acordando la intervención del teléfono móvil del acusado (folios 6 y 7), aclarando por otro de 20 de enero de 1999 el número de teléfono (folio 11).

2. El 1-2-99 se solicitó, por la guardia civil una única y definitiva prórroga basada en el contenido incriminatorio de las conversaciones mantenidas por el acusado y que estuvo acompañado por las propias cintas originales en las que figuraban dichas conversaciones, de algunas de las cuales incluso incorporó su transcripción (folio 21).

3. El Instructor acordó mediante auto de fecha 1-2-99 la prórroga por veinte días, visto el contenido de la intervención acordada en donde se aprecia con evidencia contactos telefónicos del investigado con terceras personas para la venta de "sustancias prohibidas", citando incluso frases concretas que aprecian en las cintas, (folio 25). Se solicita su desconexión el 8 de febrero de 1999 lo que se acuerda por auto del mismo día (folios 31 y 32). El 9 de febrero de 1999 la guardia civil entrega al Juzgado siete cintas numeradas por las dos caras (folio128).

4. El imputado y su Letrado, que es el mismo que formaliza el motivo, fueron citados por providencia de 8 de febrero de 1999 para la audición el día nueve siguiente de todas las cintas y determinar si el investigado reconocía su voz y si su contenido coincidía con las transcripciones hechas por la guardia civil obrantes en autos (fol. 122), lo que se llevó a efecto el día señalado, reconociendo el acusado "su voz como la que aparece grabada en las cintas magnetofónicas que acaba de oir" y concedida la palabra al Letrado para que pudiera "formular alguna pregunta manifestando que no desea realizar ninguna" (folios 136 y 137). En la diligencia levantada al efecto por el Secretario del Juzgado se hace constar que se procedió a oír las conversaciones grabadas y transcritas a los folios 20 y 21 y 33, 36 y 37 procediéndose a continuación a oír el resto de las grabaciones de los folios 22 a 37 coincidiendo exactamente lo grabado con lo que allí obra transcrito.

Resulta sorprendente en consecuencia, como destaca el Ministerio Fiscal, que en el desarrollo se hable de "prórrogas", de revelaciones inesperadas en la vista, porque uno de los guardias civiles dijera que ellos solo transcribieron las conversaciones que consideraban más importantes para la causa y, sobre todo, de que la policía no transcribiera determinada conversación que consideraba necesaria para la defensa, cuando tuvo la oportunidad de pedir la transcripción en el Juzgado durante la audición, e incluso en el plenario.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución, en virtud del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al partir el recurrente de la hipótesis equivocada de la nulidad de la intervención telefónica, la queja consiste en proponer la nulidad de los testimonios de Claudia y Pedro Jesús como consecuencia de la teoría del árbol envenedado. El Ministerio Fiscal, al impugnarlo, propone la inadmisión del motivo que es ahora causa de desestimación al no haber existido, en modo alguno ni nulidad ni conexión de antijuricidad.

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por esta Sala, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 1051/95 de 18 de octubre, 1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre).

2. - El Tribunal sentenciador obtiene razonadamente su inferencia de la cantidad de cocaína que se le intervino -29´28 grs. con riqueza del 79%- que excede con mucho de lo que pudiera necesitar el acusado para su consumo; de la intervención también, en ese momento, de una báscula digital y 54.100 pts; de que la persona que le acompañaba portaba 133.000 pts; y del testimonio creíble de una testigo en el Juzgado, aunque se desdijera en juicio oral, que había llamado varias veces al móvil del acusado para comprar cocaína y de las declaraciones de los guardias civiles en el plenario.

Todo ese acervo probatorio, que es el habitual en casos de narcotráfico, es bastante, para desvirtuar la presunción constitucional invocada. El motivo ha de ser desestimado.

Por la vía del art. 849.1º de la LECr por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, que fue objeto del motivo anterior, y del principio "in dubio pro reo".

Por lo que respecta al principio in dubio pro reo es doctrina de esta Sala que tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.

No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque una y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas prácticas (STC 63/93, de 1 de marzo y STS 1956/00 de 5 de diciembre y 1556/02 de 20 de marzo).

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la indebida aplicación del art. 386 del CP. Se alega la imprecisión de los hechos probados por la utilización de términos demasiado breves y genéricos lo que supone no respetar la intangibilidad de los mismos dada la vía elegida y, por tanto, la desestimación del motivo.

SEPTIMO Y

Al amparo -como el siguiente, con el que guarda estrecha relación- del art. 849.1º de la LECr, se denuncia en el séptimo la falta de aplicación de la eximente del art. 20.1º o, alternativamente, de la del art. 20.2º del CP, alegándose la situación de profunda depresión y toxicomanía del recurrente, que le acarrearía pérdida de conciencia de sus actos y latente situación de alteración spicopatológica que, subsidiariamente, constituiría las circunstancias atenuantes señaladas en el art.21, en sus apartados 1º o 2º y, en cualquier caso, por la vía analógica del apartado 6º del mismo artículo. El motivo octavo se formula en los términos ya adelantados en el motivo anterior insistiendo que debió apreciarse, al menos, una circunstancia muy cualificada.

En rigor ambos motivos son inescindibles y en su valoración ha de partirse necesariamente del relato fáctico y éste lo único que afirma al respecto es que "el acusado era en la fecha de la comisión de los hechos habitual consumidor de la sustancia estupefaciente cocaína". No dice más.

Otra vez, en este recurso, el sólido argumento doctrinal de la representación del recurrente no es aplicable, en concreto, a los hechos enjuiciados.

En efecto:

1. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999, que la alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal; sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, ni remotamente, en el caso enjuiciado.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v gr. SSª 1345/2000 de 17 de julio y 1595/00 de 16 de octubre), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

1. Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

   Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición

2. La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

   En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del spiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

3. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/02, 8 noviembre).

   La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999, no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la ley no ha previsto.

   El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante. Los motivos séptimo y octavo han de ser desestimados.

Al amparo del nº1 art. 849 LECrim, se denuncia, infracción del art. 66.4 del Código Penal por falta de aplicación ya que no se rebajó la pena en uno o dos grados. La bajada de un grado es ciertamente obligatoria conforme al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998. Sin embargo, como postula el Ministerio Fiscal el motivo debe inadmitirse al carecer de sustento fáctico; que ahora es causa de desestimación.

Por la vía del nº 2 art. 849 LECrim, se aduce error en la apreciación de la prueba en los motivos décimo y undécimo.

Se designan folios que acreditarían, por omisión, que la guardia Civil no transcribió una llamada entre el testigo Carlos José y el acusado "determinante para alcanzar a comprender el desenvolvimiento de esta trama." y sobre las realizadas al letrado que el acusado designó, lo que fue objeto del motivo segundo.

Los documentos no son literosuficientes ni acreditan el error que se invoca. Ambos motivos han de ser desestimados.

Al amparo del nº 2 art. 849 LECrim, se vuelve a denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se designan unos folios del rollo de la Audiencia que contiene manifestaciones del testigo Carlos José , por lo que el motivo no puede admitirse, por no ser habilitante para viabilizar el cauce procesal elegido. El motivo ha de ser desestimado.

Por la vía del nº 2 art. 849 LECrim, se aduce otra vez error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se designan el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 208 y 209), el informe médico forense (fol.220) y el informe elaborado por la psicóloga propuesta por la defensa (folios 88 a 91 del rollo), de los cuales se infiere que el acusado tenía un claro déficit intelectovolitivo y que procedería la aplicación de una eximente completa o incompleta o una atenuante muy cualificada.

2. - La doctrina de esta Sala (Sentencia 1498/2000 de 30 de septiembre entre muchas) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos cuando concurra una de las dos siguientes circunstancias: a) que exista un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos se podría estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal, situaciones por completo distintas a las del caso enjuiciado, en el que hubo varios dictámenes discrepantes que fueron valorados libremente por el Tribunal, conforme a la competencia que le atribuye el art. 741 de la LECr, y que solo podrían ser censurados en casación si esa valoración fuera irracional, arbitraria, absurda, o inmotivada. Que no fue así se comprueba con el análisis que la sentencia hace en el fundamento sexto en el que argumenta con racionalidad al considerar más convincente el dictamen de la médico-forense que el de la psicóloga propuesta por la defensa.

El motivo ha de ser desestimado.

III.