STS 543/2021, 22 de Junio de 2021

1. - La sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó al acusado Jacobo como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1, 2, 4 y 5 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.4 del mismo texto legal, a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros, a Angustia, a su domicilio, centro de estudios o de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella y de comunicarse por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, ambas prohibiciones por tiempo de diecisiete años.

   También se le impuso la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del CP.

   Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cuatro motivos.

   Dos de ellos van a ser objeto de tratamiento sistemático conjunto.

2. - Nuestro análisis se iniciará por el cuarto motivo, que denuncia al amparo del art. 850.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

   A juicio de la defensa, la declaración del médico forense Dr. Jose Miguel, resultaba indispensable. De hecho, fue el único profesional que intervino en la extracción, recogimiento y envío de las pruebas sobre las que luego fue elaborado el dictamen pericial de los restos biológicos. La defensa aduce que en el plenario se insistió en la suspensión del juicio por su relevancia. Tampoco se practicó la prueba por videoconferencia: "...no se puede suplir este testimonio del Médico Forense acudiendo a otros médicos como dice la sentencia, dado que fue el único profesional que asumió el deber de recoger y enviar las pruebas. Sobre esto nadie, ningún otro profesional puede intervenir porque nada de ello sabe y afecta a una petición expresa de nulidad por indefensión de la Defensa del acusado".

   No tiene razón la defensa y el motivo ha de ser rechazado.

   En principio, la previa declaración de pertinencia y consiguiente admisión de las pruebas interesadas en el escrito de conclusiones provisionales de cualquiera de las partes no obliga al Tribunal, de forma ineludible, a su práctica en el plenario. La pertinencia inicial de una determinada prueba no es obstáculo para que, a la vista del desarrollo de las sesiones del plenario, su práctica deje de ser útil. No todo lo pertinente confirma su necesariedad cuando ya se ha desarrollado buena parte de la propuesta probatoria de ambas partes en el plenario. En palabras de esta Sala, expresadas en numerosos precedentes, ni siquiera el hecho de su previa y anticipada declaración de pertinencia, tiene entidad para debilitar la procedencia del rechazo ulterior. A diferencia de la pertinencia, que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia (cfr. SSTS 46/2012, 1 de febrero; 746/2010, 27 de julio y 804/2008, 2 de diciembre). Hemos dicho también que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "...demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" ( SSTS 300/2015, 19 de mayo; 1023/2012, 12 de diciembre; 104/2002, 29 de enero; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo).

   En el presente caso, la denegación de la suspensión del juicio para la práctica de la prueba interesada no estuvo basada en un acto de injustificable arbitrariedad. Antes al contrario, el dictamen médico-forense fue emitido en el plenario por dos facultativos y, a la vista del desarrollo del juicio, las dudas promovidas por la defensa acerca de la cadena de custodia -que es el punto esencial sobre el que pivota el argumentario del recurrente- han perdido toda relevancia. No era, pues, imprescindible la presencia del médico que materialmente preparó esas muestras biológicas para su ulterior valoración. Y es que el cúmulo de pruebas ponderadas por el Tribunal a quo presenta tal carga incriminatoria que hace perfectamente entendible la decisión de la Audiencia Provincial de degradar la pertinencia inicial de la prueba propuesta a una petición ya innecesaria.

   Se explica así en el FJ 2º de la sentencia de instancia, en la que se subraya el carácter no imprescindible de ese testimonio: "... en relación a una posible vulneración de la cadena de custodia de las muestras obtenidas de la víctima, insiste la defensa en que resultaba indispensable, para garantizar su derecho de defensa, que declarara en el plenario el forense que tomó las mismas y las remitió al Instituto de Medicina Legal, extremo que, sin embargo, no comparte la Sala. La defensa pudo interrogar a la ginecóloga de guardia, quien compareció en el Plenario y llevó a cabo el informe y obtuvo las muestras de la víctima, conjuntamente con el forense, tampoco para garantizar la cadena de custodia, cuestionada por la defensa. Se corroboró por la ginecóloga la toma de muestras vaginal y cervical de la víctima (folio 26), que se entrega al forense y declararon en el plenario los autores del análisis de dichas muestras. Obra a los folios 106 a 109, el informe de la Sección de Biología del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas, donde consta que se reciben las muestras biológicas relacionadas con un presunto delito de agresión sexual en la menor, Angustia. Explicaron sus autores en el plenario, D. Jesús María y D. Juan Alberto, que hay un conocimiento previo de las muestras que se van a recibir, de tal forma que se garantizaría la correspondencia entre lo que se ha enviado y lo que se va a recibir, considerando que todos los que colaboran en el proceso son administración de justicia y la garantía consiste en asegurarse en la concordancia con las muestras que se van a enviar y, que, en el presente caso, las muestras se habían recibido perfectamente precintadas, siguiendo todos los protocolos. En el informe se hace constar la procedencia de las muestras, coincidiendo tanto la fecha de la extracción como el forense que la llevó a cabo, como los datos de la víctima y el número de diligencias previas; "Enviadas por el médico forense D. Jose Miguel, en fecha 22 de julio de 2014 se reciben las siguientes muestras:

   . L14-00515-06: Tubo con sangre (9NC), que vienen en un envase secundario identificado: " Jose Miguel 1,2,3,4,5,6, Angustia, DP 1055/14, JUZGADO 1 DIRECCION000, DR. Jose Miguel, 10/07/14, (firma)" Contiene sangre indubitada de la denunciante.

   . L14-00515-07: Tubo de ensayo con medio de transporte identificado: DP 1055/14, JUZGADO 1 DIRECCION000, HISOPO VAGINAL, Jose Miguel 7, F.EXT: 10/07/14. Contiene un hisopo vaginal.

   . L14-00515-08: Tubo de ensayo con medio de transporte identificado: DP 1055/14, JUZGADO 1 DIRECCION000, HISOPO VAGINAL, Jose Miguel 7, F.EXT: 10/07/14. Contiene un hisopo vagina.

   . L14-00515-09: Recipiente identificado: DP 1055/14, JUZGADO N.º 1 DIRECCION000, LAVADO VAGINAL, F.EXT. 10/07/14, Jose Miguel 9. Contiene lavado vaginal"".

   No existen razones, pues, para apoyar la idea de que la decisión de la Audiencia de prescindir del dictamen de uno de los médicos forenses que tomó las muestras haya generado una indefensión material en el recurrente. El resultado de esas muestras, debidamente sometido a contradicción en el plenario, es plenamente coherente con otras fuentes de prueba que permiten tener por acreditada la ingesta de alcohol y pastillas, así como la penetración vaginal.

   No se vulneró el derecho a la prueba y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim).

3. - Los motivos primero y segundo son susceptibles de tratamiento conjunto. Con distinto formato, ambas impugnaciones se dirigen a desacreditar la valoración probatoria de la Audiencia Provincial, al estimar que ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   En el primer motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se designan los documentos que, a juicio de la defensa, acreditarían el error en la valoración de la prueba.

   En el segundo, con cita expresa del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   3.1.- La cita de los documentos mediante los que se pretende apoyar la equivocación del órgano de instancia no se ajusta a las exigencias propias del recurso de casación. De entrada, buena parte de los documentos que se invocan carecen de la autosuficiencia probatoria que exige la jurisprudencia de esta Sala para acreditar el error. Entre los documentos que se mencionan, algunos de ellos no reúnen las características predicables del documento casacional.

   Las conversaciones desarrolladas a través de un sistema de mensajería instantánea -es el caso del "WhatsApp"- incorporadas a la causa mediante pantallazos obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo proclamamos en la STS 300/2015, 19 de mayo, referida a los pantallazos de "Tuenti" y en la STS 298/2015,13 de mayo, relacionada con los diálogos de "Facebook").

   La misma inidoneidad a efectos impugnativos ha de predicarse del atestado de la Guardia Civil, o la declaración de un testigo (cfr. SSTS 498/2020, 8 de octubre; 288/2018, 14 de junio; 767/2013 25 de septiembre; 76/2013, 31 de enero; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre).

   Tampoco lo son los informes periciales, que sólo pueden generar el efecto demostrativo del error cuando a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras).

   Sea como fuere, la Sala va a interpretar la cita de esos documentos como expresiva de la voluntad casacional de denunciar la falta de sostén probatorio de los hechos que se han declarado probados.

   Conforme a esta idea, la defensa estima que los mensajes de WhatsApp que la víctima intercambia con su novio, momentos antes y con posterioridad a los hechos, serían acreditativos de la falta de credibilidad de Angustia.

   Los informes médicos demostrarían que los restos de alcohol y, sobre todo, el medicamento suministrado a la víctima -citalopram- no reflejaban una concentración tóxica. Las pruebas de ADN habrían sido valoradas con ruptura de la cadena de custodia y el examen ginecológico de Angustia a los dos días de acaecidos los hechos no reflejaba nada anormal en el examen de los genitales externos, sin desgarros y con resultado negativo en análisis de tóxicos.

   Se censura también la parcialidad de la Guardia Civil en la elaboración del atestado y se glosan en términos críticos algunas de las declaraciones de los testigos - Gustavo-, destacando como elemento para la duda el hecho de que no se activara en ningún caso, a raíz de su declaración inicial un protocolo de violencia o abuso sexual.

   3.2.- El segundo motivo enriquece las razones para la discrepancia acerca de la virtualidad de las bases probatorias sobre las que se ha fundado el juicio de autoría.

   Se insiste en la ruptura de la cadena de custodia. Las muestras fueron remitidas de forma incorrecta, no se hizo la comprobación de si el ADN hubiera podido proceder del novio de la víctima.

   La queja no es viable.

   3.3.- La invocación del derecho a la presunción de inocencia en el procedimiento casacional exige tener bien presente -frente a lo que sugiere el planteamiento de la defensa, que nos invita a una nueva valoración de la prueba- lo que esta Sala y la jurisprudencia constitucional han proclamado en relación con el tema.

   Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar nuestras limitaciones a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de un delito contra la libertad sexual en el que agresor y víctima ofrecen versiones no convergentes y en el que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. Tampoco podemos neutralizar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 467/2020, 21 de septiembre; 300/2015, 19 de mayo; 21/2014, 29 de enero; 908/2013, 23 de diciembre; 326/2012, 26 de abril, 80/2012, 10 de febrero, 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril).

   El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa. En efecto, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -recuerda la STC 9/2011, 28 de febrero- cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2, y 26/2010, de 27 de abril, FJ 6).

   Y nada de esto se advierte en la sentencia objeto de recurso. Antes al contrario, su lectura pone de manifiesto una ejemplar motivación fáctica acerca de los elementos de cargo y descargo que han sido valorados para apoyar el juicio de autoría.

   3.4.- La Audiencia ha abordado uno de los elementos nucleares de la estrategia de defensa del acusado, a saber, la ruptura de la cadena de custodia de los vestigios biológicos que luego fueron objeto de dictamen pericial.

   En el FJ 2º de esta misma resolución, al resolver el cuarto de los motivos formalizados, hemos transcrito el razonamiento de los Jueces de instancia mediante el que se dio respuesta a la alegada vulneración del derecho a la prueba. A su contenido nos remitimos. Basta ahora apuntar, respecto de la ruptura de la cadena de custodia y el hecho de que no se haya practicado una prueba de contraste con la posible existencia de ADN del novio de la víctima -con el que Angustia mantenía relaciones sexuales de forma habitual- que poco puede neutralizar este argumento. El objeto de la investigación no era acreditar la realidad de esas relaciones consentidas con su pareja, sino la existencia de una penetración inconsentida que tuvo lugar en el domicilio de Jacobo mientras Angustia se hallaba aturdida por el efecto del alcohol y la medicación que le había suministrado. De ahí que nada habría añadido, desde la perspectiva del derecho de defensa, una prueba de ADN para concluir que esas relaciones con su novio habían existido.

   La Audiencia ha fundado la autoría de Jacobo en el testimonio de la víctima, a la que atribuye plena credibilidad. Angustia narró que Jacobo "... le dijo que le acompañara a comer a casa de una amiga, extrañándole a la testigo que, al preguntarle si podía ir con su novio, su tío le dijera que no. Su tío es fisioterapeuta, y al decirle que tenía una dolencia en la pierna, se ofreció a tratarle, como ya le había hecho en alguna ocasión. Fueron entonces a casa de su tío y le dijo que paseara al perro mientras él le preparaba una infusión digestiva y cuando llegó se la tomó. Su tío le dijo entonces que se quitara el pantalón y se tumbara, colocándole unos tens y durmiéndose entonces la testigo. Manifestó que se despertó y su tío le dio un vaso de licor, volviéndose a dormir, que se sentía como atontada. Explicó que cuando se despertó, estaba notando como dolor en la vagina, y su tío le estaba penetrando, le apartó y se encerró en el baño, pidiéndole a continuación que la llevara a casa, diciéndole su tío que se tenía que quedar a pasar la noche, pero Angustia le dijo que no podía porque la familia de su pareja había organizado una cena para un familiar que venía de fuera. Señaló que no recordaba que le hubiese dado una pastilla, y que todo lo que había ingerido tras llegar a casa de su tío había sido una infusión digestiva y el licor".

   También valoró el testimonio de la víctima lo que sucedió cuando abandonó el domicilio del acusado, precisando "...que se encontraba mareada, que cuando llegó a casa de Gustavo se durmió, fue a cenar pero no estaba bien, se quedaba dormida. Su tío le estuvo mandando mensajes, en los que le decía que lo sentía, le pedía perdón y le pedía que lo acompañara al médico, accediendo la testigo a acompañarlo al día siguiente. Explicó que en la consulta, le dijo al médico lo que había pasado, que la había violado, y el médico le dijo que esperara fuera, y que llamara a alguien para que la recogiera. Así lo hizo, llamó a su novio, y la fue a buscar con su padre, pasó todo el día con la familia de su novio y en un momento dado le enseñó a éste los mensajes que le había mandado su tío y le contó que su tío le había violado, que a continuación se lo contaron al padre de su novio y éste le dijo que tenía que ir al médico y que se lo tenía que contar a su madre".

   Ponderó la Audiencia la declaración de Gustavo, novio de Angustia, quien ofreció con su testimonio elementos de corroboración que refuerzan el valor incriminatorio de las palabras de la víctima: "...tras comer, habló con la perjudicada por teléfono y ésta le dijo que había comido mucho y que había ido a casa de su tío por una contractura que tenía, y que su tío le iba a colocar unos tens. Después él volvió a llamarla, pero ya no contestaba el teléfono y en una de las llamadas fue su tío quien contestó, diciéndole que Angustia estaba durmiendo, explicó el testigo que le llamó la atención que le hubiera dejado el teléfono porque a ella no le gusta que nadie coja su móvil".

   El agente de la Guardia Civil núm. NUM002 manifestó en la instancia que "...en su presencia el investigado reconoció los hechos, admitió que había penetrado a su sobrina que y le había dado alguna sustancia". Ese reconocimiento fue también ratificado por el otro agente con núm. NUM003.

   Los testimonios del psicólogo Santiago -a cuya consulta acudió el acusado con su sobrina al día siguiente y admitió haberse acercado sexualmente a aquélla- y la doctora Tomasa -que elaboró el informe clínico de urgencias- refuerzan la solidez y coherencia del discurso incriminatorio del Tribunal a quo.

   La Audiencia ha valorado también -frente a la versión alternativa que ofrece el acusado, incompatible con su contenido real- los mensajes de WhatsApp, en los que el acusado incluye pasajes inequívocos de admisión y pesar por los hechos. Y da también respuesta a la alegación acerca de la falta de concentración tóxica de las sustancias administradas, razonando que el análisis de sangre se llevó a cabo el día 10 de julio y el consumo de la sustancia el día de los hechos, 8 de julio. Fue además consumido con alcohol, del que dos días después, aún quedaba rastro en la sangre de la víctima.

   Por cuanto antecede, los motivos primero y segundo han de ser rechazados ( art. 884.4 y 5 y 885.1 LECrim).

4. - El tercer motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim denuncia error en el juicio de subsunción. Se objeta un doble error jurídico.

   4.1.- En el primer submotivo se denuncia indebida inaplicación del art. 182 del CP.

   El desarrollo argumental del motivo conduce necesariamente a su desestimación, en la medida en que no se respeta la premisa metodológica a la que obliga la vía casacional escogida, esto es, la aceptación del hecho probado. La defensa considera que "...no está claro que el acusado viciara el consentimiento de la denunciante mediante tóxico".

   Esa línea de razonamiento se aparta de esa exigencia y conduce, sin más a la desestimación ( art. 884.3 y 4 LECrim).

   4.2.- También se considera indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

   A juicio de la defensa, cinco años es un período inaceptable para el enjuiciamiento.

   La Audiencia Provincial rechazó la atenuación al estimar que el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes, no permiten hablar de "... dilaciones desmesuradas que justifiquen una causa de atenuación". Se incoaron las actuaciones el 11 de julio de 2014 y se dictó auto de conclusión del sumario el 4 de febrero de 2016. Es cierto que, tras la remisión de los autos a la Audiencia Provincial en dos ocasiones fue revocado el auto de conclusión para la práctica de las diligencias interesadas. El juicio oral se celebró en el mes de junio de 2019.

   El Tribunal de instancia ha motivado el proceso de individualización de la pena calificando como "... especialmente reprochable la conducta del acusado, no solo familiar de la víctima sino que además aprovechó su profesión de fisioterapeuta para lograr que su sobrina se desnudara y se tumbara, en la confianza en que iba a ser tratada de una dolencia que padecía, circunstancias todas ellas que, a juicio de la Sala, deben ser necesariamente valoradas para imponer una pena superior al mínimo legal".

   Esta Sala estima que, aun admitiendo que el transcurso de 5 años podría integrar la atenuación, lo cierto es que la pena de 8 años de prisión, cuando el marco dosimétrico se sitúa entre 7 años y 1 día a 10 años de prisión, no está especialmente alejado de lo que constituiría el mínimo legal.

   El motivo se desestima ( art. 884.3 y 4 LECrim).

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jacobo, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que condenó al acusado como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual.

Imponemos al recurrente el abono de las costas procesales

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.