STS 46/2012, 1 de Febrero de 2012

El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Málaga incoó el Sumario con el número 3/2010 contra Patricio por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm .13/2010, con fecha 6 de junio de 2011, dictó sentencia núm. 343, que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS:

"Único.- El procesado, Patricio , también conocido como Aurelio , mayor de edad y condenado con esta segunda identidad por sentencia que fue firme el 30-4-09 a pena de 1 año de prisión por delito contra la salud pública, venía ocupando una habitación en el inmueble abandonado sito en el número NUM001 de la CALLE000 de esta capital, otra de cuyas habitaciones era ocupada por Apolonia , su novio y el padre de éste. Sobre las 5 horas del 19 de mayo de 2010, aprovechando que estos dos últimos se encontraban ausentes por haberse marchado a recoger chatarra, se acercó hasta la habitación en que Apolonia descansaba. Tras acabar de abrir la puerta, que estaba entornada, se abalanzó hacia la muchacha, comenzando a besarla y a tocarle los pechos; inmovilizándole los brazos, le bajó las bragas para, a continuación, y con la intención de introducir su pene en la vagina de aquélla, tratar de abrirle las piernas. Pese a la presión ejercida y merced a la oposición de Apolonia , el procesado no consiguió la penetración, si bien, por la excitación alcanzada, llegó a eyacular sobre la chica y la cama.

Como consecuencia de la acción del procesado, Apolonia sufrió hematomas digitiformes en el antebrazo derecho, habiendo curado sin necesidad de ulterior tratamiento médico en dos días, sin incapacidad para sus ocupaciones ni secuela alguna".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

"1.- Condenamos al procesado Patricio , conocido también como Aurelio , como autor penalmente responsable de un delito intentado de agresión sexual y de una falta de lesiones ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y a multa de 2 meses con cuota de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago por la falta, así como al pago de las costas.

Como consecuencia de la primera condena, se impone, además, al condenado la prohibición de acercarse y/o comunicar con Apolonia por tiempo que sobrepasará en 4 años el límite de cumplimiento de la pena de prisión, conforme a lo establecido en el párrafo 2º del artículo 57 del Código penal . El condenado indemnizará a la nombrada Apolonia con 2.400 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

2. - Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

   Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

   Dedúzcase testimonio de esta sentencia y del acta de la sesión del juicio de fecha 30 de mayo de 2011 y remítase al Decanato de los Juzgados de Málaga para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de esta ciudad a fin de proceder, en su caso, contra Agustina por la presunta comisión de un delito de falso testimonio a favor del procesado".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por Patricio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

   RECURSO CASACIÓN interpuesto por el acusado Patricio . Representado por la Procuradora Doña Pilar Tello Sánchez y defendido por el Letrado Doña María Concepción Díaz González.

1. - Se ampara este recurso en el número 1º y del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo autorizan los artículos 847 y siguientes contenidos en el Libro V, título I, de dicha Ley Procesal .-

2. - Igualmente por el cauce del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos que no han sido contradichos.

3. - También por el cauce del artículo 850,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la admisión de pruebas solicitadas por la defensa en su escrito de calificación provisional.-

4. - Se funda en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia los puntos fundamentales que fueron objeto de acusación y de defensa.-

5. - Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías.-

6. - Igualmente en el artículo 5.4 y 11,1 de la Ley Orgánica 61985 del Poder Judicial por vulneración del artículo 24,2, en relación al artículo 9 , 15 y 17 todos ellos de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, que configura la vulneración de preceptos de rango constitucional, como nuevo motivo de casación.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoyó parcialmente el motivo primero del recurso e interesó la desestimación de los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 25/1/2011.

) Articula el recurrente seis motivos en su recurso: el primero, por infracción de ley, art. 849.1 LECr ., indebida aplicación de los arts. 178 y 179 y 617 CP ; el segundo por error en la apreciación de la prueba, por el cauce del art. 850 LECr (sic) basado en documentos obrantes en autos; el tercero en base al art. 850.1 LECr ., al haberse denegado la admisión de pruebas solicitada en el escrito de calificación provisional; el cuarto, fundado en el art. 851.3 LECr ., al no haberse resuelto en la sentencia los puntos fundamentales que fueron objeto de acusación y defensa; el quinto por el cauce del art. 852 LECr ., por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial y a un juicio con todas las garantías; y el sexto en el art. 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del art. 24-2 CE , principio de presunción de inocencia.

Dichos motivos por razones lógicas y sistemáticas y siguiendo la pauta metodológica de los arts. 901 bis a) y 901 bis) LECr . deben ser analizados principiando por aquellos que denuncian vulneración de derechos fundamentales y quebrantamientos de forma, dejando en último lugar los motivos por infracción de ley.

) Siendo así el motivo sexto denuncia la violación del principio de presunción de inocencia del art. 24-2 CE , dado que han concurrido en la presente causa dos hipótesis en conflicto, mutuamente excluyentes, la acusatoria representada por el Ministerio Fiscal y recogida en la sentencia, y la de la defensa que niega los actos que se atribuyen al acusado. La sentencia descarta todos aquellos datos favorables a la defensa como el propio análisis de la testifical practicada en el plenario, llegando incluso a deducir testimonio contra un testigo de la defensa. Hay elementos del proceso que no han sido valorados correctamente pues existe un margen de duda más que razonable, llegándose incluso a interpretar negativamente el derecho del procesado a no declarar contra sí mismo.

Por último se analiza la prueba por la que se ha condenado al recurrente, destacando las contradicciones en las sucesivas declaraciones de la víctima y su novio, la falta de prueba de que fuera el procesado quien causara lesiones a Apolonia con la finalidad de vencer su supuesta resistencia a llevar cabo el acto sexual, y en relación a la prueba pericial de ADN lo único que acredita objetivamente es que en la cama de la denunciante existió actividad sexual, pero no puede extraerse como consecuencia de dicho hallazgo la concurrencia de los elementos que caracterizan el tipo delictivo previsto en los arts. 178 y 179 CP .

El motivo deviene improsperable.

Esta Sala ha dicho reiteradamente -por todas STS 347/2009 de 23-3 - que al tribunal de casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo.

No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr .. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, osea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4 , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS 528/2007 ; 476/2006 ; 866/2005 ; 220/2004 ; 6/2003 ; 1171/2001 ).

) En el caso presente la sentencia recurrida forma su conocimiento, en esencia del testimonio de la declaración de la víctima del suceso que califica de sencillo y contundente , y que se encuentra objetivamente corroborado por las lesiones que presentaba en un brazo, lesiones que coinciden con las maniobras de inmovilización llevadas a cabo por el acusado, y que la presencia de manchas de semen en las sábanas de la cama, recogidas por funcionarios del CNP, que, de conformidad con el análisis del ADN, coinciden con el perfil genético del procesado.

Eficacia de estas pruebas que la Sala entiende reforzada por el testimonio del procesado, al considerar la Sala que miente, destacando como su versión en el plenario -a preguntas de su propia defensa al acogerse a su derecho de no contestar al Ministerio Fiscal- de haber mantenido relaciones sexuales con Apolonia cinco o seis veces, tanto en su cama como en la de ella, afloró por primera vez en ese momento procesal ante el resultado inequívoco del análisis de ADN, dado que en su declaración ante el juez instructor no sólo no había dicho nada de esas relaciones anteriores con la víctima (folio 49) sino que cuando en la indagatoria fue expresamente preguntado por tal circunstancia, le negó hasta el punto de no poder justificar a qué se debía la aparición de semen en las sábanas de la víctima (folio 138 y ss); e incluso por la testifical de la defensa de quien dijo ser, en un momento, pareja del acusado, quien declaró por primera vez en el juicio oral, aportando una carpeta con documentos diversos pertenecientes a Apolonia , a su novio Jose María y al padre de ésta, carpeta que fue hallada por aquella testigo, Agustina , una semana después del suceso, entre las pertenencias del procesado, y que acreditarían que entre Apolonia y Patricio existió cierta relación o vínculo.

Declaración y documentos que son valorados por la Sala señalando que entre los mismos no existe ninguno que pudiera orientar sobre cuáles podrían haber sido esos supuestos sentimientos así como la imposibilidad de un hallazgo en la fecha que dijo la testigo, hasta el punto de acordar la deducción de testimonio contra ésta por la presunta comisión de un delito contra la Administración de Justicia

Valoración de la Sala que deber ser mantenida en esta sede casacional.

En efecto en cuanto a la credibilidad de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigo) hemos dicho STS 15.6.2010 , que como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

En el caso presente, no puede sostenerse que el razonamiento del tribunal no haya sido respetuoso con las reglas del razonamiento humano, ajeno a cualquier clase de arbitrariedad y suficientemente razonado, al deducir que el procesado intervino en los hechos en la forma reflejada en los hechos probados.

) El motivo cuarto fundado en el art. 851-3 LECr . al no haberse resuelto en la sentencia los puntos fundamentales que fueron objeto de acusación y defensa, al no haber sido valorada la crítica de la defensa sobre la validez del testimonio de la víctima y las numerosas contradicciones existentes entre las versiones que ha ido ofreciendo a lo largo de la causa,

El motivo debe ser desestimado.

Respecto a la incongruencia omisiva, como hemos dicho en SSTS 24672011 de 14-4 y 922/2010 de 28-10. este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones solo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STS. 1661/2000 de 27.11 ).

3) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación, a través de otros pronunciamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En síntesis, no resulta ocioso recordar, como hacen las STS 777/2009, de 24-6 y 2026/2022, de 2-12..."que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/96, de 15-4 , es fiel exponente -ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar las pretensiones en sí mismas consideradas ( STS 95/90 , 128/92 , 169/94 , 91/95 , 143/95 y 58/96 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

En definitiva, como recuerda la STS 603/2007, de 25-6 , a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no decisiones".

Resulta evidente que el defecto invocado por el recurrente que la sentencia no ha valorado la crítica que hizo la defensa sobre la validez del testimonio de la víctima y sus numerosas contradicciones en las versiones que ha ido ofreciendo, nada tiene que ver con el motivo del art. 851-3 LECr ., habiendo la Sala, en el fundamento jurídico 1 de la sentencia, explicado de forma racional y convincente el porqué concedió credibilidad al testimonio de la víctima.

) El motivo quinto por el cauce del art. 852 LECr . por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, al no haberse dado cumplimiento a lo preceptuado en el art. 743 LECr . en relación a la grabación del juicio oral. Así en el disco n.1 no ha sido grabada la declaración del procesado. En el disco n. 2 de la grabación del testimonio del novio de la denunciante Jose María y completamente inaudible en la práctica totalidad de las preguntas y respuestas, al igual que la del segundo testigo, padre del anterior, Nicanor , y son igual defectuosas todas las preguntas y respuestas dadas por la testigo de la defensa Agustina . Asimismo en este disco se ha omitido grabar la declaración del técnico de la Policía científica coautor del informe Pericial efectuado mediante vídeo conferencia.

Por ello arguye el recurrente se le imposibilita la adecuada formulación del recurso correspondiente y ulterior valoración por el tribunal, vulnerándose el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que produce indefensión y derecho eficaz al uso de los recursos establecidos legalmente, debiéndose decretar la nulidad del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que el art. 743 LECr , según la redacción de la Ley 13/2009, de 3-11, dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen ", pues las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular carecen, sin embargo, de razón, por cuanto si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo, además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial ( STS 1131/2010, de 1-12 ). Por ello el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesario, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".

Ello significa -se dice en STS 738/2010 de 22-7 - que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de las grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del juzgado con el fin que se no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

Ciertamente el supuesto que se examina no es exactamente igual por cuanto no es que no se pudieren utilizar aquellos medios técnicos de registro sino que se produjeron defectos de grabación, no quedando recogidas las declaraciones que en el motivo se señalan, pero ello no descarta la posibilidad de acudir al acta extendida bajo la fe publica del Secretario y confirmada por las partes con sus firmas y las del tribunal, y en la que se hace constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido, es decir el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral, sino una síntesis de aquél y desde luego la constancia de su presencia y de cuantos incidentes relevantes acaezcan en el plenario. Por otra parte -hemos dicho en STS 1030/20101, de 2-12- la valoración de dichas declaraciones corresponde en exclusiva al tribunal después de haberlas percibido directa e inmediatamente. Luego en línea de principio dicha clase de prevalencia a la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia de instancia y sólo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de su veracidad ( STS 140/2003, de 29-10 ).

En definitiva, el acta del juicio oral sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero estas constancias no reemplazan la percepción de las pruebas de los jueces , que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31-10 ).

En el supuesto examinado consta en el acta extendida por la Sra. Secretaria Judicial las respuestas del acusado, testigos y peritos mencionados en el motivo, sin que la parte haya indicado cuáles son aquellos pasajes probatorios de cada declaración que pudieran tener interés para la defensa de su posición, y que han sido omitidos en el Acta.

) El motivo tercero por el cauce del art. 850.1 LECr . al haberse denegado la admisión de pruebas solicitadas por la defensa en su escrito de calificación provisional; en concreto las del apartado 6 "más documental, A, B, y C, que fueron arbitrariamente no admitidas por resolución de 3-5-2011 al expresarse que dichas pruebas eran diligencias de investigación que debieron en su caso haber sido solicitadas en la fase instructora, cuando dichas pruebas debieron ser practicadas de oficio al ser completamente necesarias y justificadas.

El motivo debe ser desestimado.

Tanto esta Sala -STS 1107/2011 de 18-10 -, como el TC -S 126/2011, de 18-7 -, han declarado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24-2 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculta para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso.

Se ha declarado, además, que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117-3 CE , así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación.

Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STS 26/2000, de 31-3 ; 165/2001, de 16-7 ; 133/2003, de 30-6 ; 129/2005, de 23-5 ; 244/2005, de 10-10 ; 308/2005, de 11-12 ; 42/2007, de 26-2 ).

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada - STS 746/2010 de 27-7 , y 804/2008 de 2-12 - se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

1. La diligencias probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma , en los términos exigidos pro el art. 656 LECr . respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 respecto al procedimiento abreviado.

2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi". Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, puedo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

3. Que la prueba sea además "necesaria", es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le causa indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera intervenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

4. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

5. Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" ( art. 659 LECr ) equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECr por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

   Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr y que esta Sala (SSTS 1595/99 de 16-11 ; 760/2011 de 7-3 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación del auto denegatorio, plazo que es el mismo que el expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación propiamente dicha del recurso de casación.

6. Prevenciones éstas omitidas por el hoy recurrente. Así, tal como recuerda el MF en su escrito de impugnación del motivo, puede discreparse de que aquellas pruebas fuesen propuestas en tiempo y forma, por cuanto como se deduce de su contenido, no consistían en reclamar documentos para su incorporación al proceso, sino que su cumplimentación dependía, a su vez, de que se practicaran otras diligencias con carácter previo, sea referido al reportaje fotográfico que se reclamaba, sea a la identificación de personas, diligencias propias del periodo instructorio, no estando justificada su práctica en la fase intermedia, tal como razonó el auto denegatorio de la Sala de 3-5-2011.

   Y, en todo caso, la defensa tratándose de un sumario ordinario, se aquietó con tal auto denegatorio, al no formular la preceptiva protesta, como exige el art. 659 LECrim .

El motivo segundo por el cauce del art. 850 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos en documentos obrantes en autos que no han sido contradichos.

El motivo cuestiona la interpretación y valoración de la sentencia sobre la prueba pericial de ADN, obrante en la causa (folios 113 a 117), que determina la existencia de una sábana de manchas de semen que analizadas determinan un ADN compatible con el perfil genético del acusado, prueba que lo único que acreditaría es que en la cama de la denunciante existió actividad sexual pero no que fuera la noche de autos ni que correspondiera sin ningún género de dudas al procesado.

Como hemos dicho en STS 1107/2011 de 18-10 , debemos recordar que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna

   Respecto a los informes periciales, como destaca la Doctrina, la prueba pericial es una es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).

   En el caso presente el Tribunal a quo no se aparta de las conclusiones del informe pericial en relación a la coincidencia del ADN extraído del semen de las sábana en la cama con el perfil genético del acusado y utiliza tal dato como elemento corroborado de la verosimilitud y credibilidad del testimonio de la víctima como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de aquél.

   Consecuentemente no ha cometido error alguno en la realización del referido informe.

El motivo primero con base en el núm. 1 del 849 LECri denuncia la vulneración de los arts. 178 y 179 del CP al no estar acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito e igualmente del art. 617 del mismo cuerpo legal , referente a la falta de lesiones por la que también ha sido condenado.

Para la adecuada resolución del motivo hemos de recordar que la vía casacional del art. 849.1 LECrim obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LEcrim , error en la apreciación de la prueba, o en el art. 852 LEcrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, como se dice en la STS 121/2008, de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LEcrim ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir este motivo una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LEcrim se manifiesta el vicio o corruptela en no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de Instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alternando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermeneútica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente de antijuricidad o atipicidad, y que necesita de la ineludible sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LEcrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

1. En el supuesto examinado en la declaración fáctica se contienen los elementos integrantes de la agresión sexual de los arts. 178 y 179 en lo relativo al empleo de la violencia - que no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima - al referir que el acusado "se abalanzó" hacia la muchacha....inmovilizándole los brazos...tratar de abrirle las piernas...pese a la presión ejercida y merced a la oposición de Apolonia ...", y a la ejecución de actos tendentes a lograr la penetración vaginal: "...le bajó las bragas...con intención de introducir su pene en la vagina de aquella, tratar de abrirle las piernas...el proceso no consiguió la penetración, si bien, por la excitación alcanzada, llegó a eyacular sobre la chica y la cama"..., lo que implica un grado de ejecución muy próximo a la consumación, arts 16 y 62 CP .

2. Mejor destino ha de tener la impugnación relativa a la indebida aplicación de la falta de lesiones del art. 617.1 CP ; extremo que es apoyado por el MF.

Como hemos dicho en STS 1277/2011 de 22.11 la doctrina de esta Sala se expresa con claridad en sentencias 1078/2010 de 7.12 , 625/2010 de 6.7 , 892/2008 de 11-12 , 673/2007 de 19-7 , 886/2005 de 5.7 , 1259/2004 de 2.11 , 1305/2003 de 6.11 , ciertamente ha admitido que cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual el régimen de concurso es el de concurso real y ello porque el delito de violación requiere el empleo de la violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado 8STS 2047/2002, de 10.12) que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado..." Pero cuando se sufrieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 73 y, en su caso del art. 77 CP , en función del tipo de concurrencia, en este supuesto no discutido. Esta es nuestra Jurisprudencia y el MF se refiere a ella para apoyar el motivo en este extremo, que debe ser estimado.

En efecto, como antes señalamos las lesiones que concurren, bajo la previsión de las reglas del concurso real, art. 73, o, en su caso, ideal, art. 77, requieren que tengan una entidad sustancial autónoma y que las lesiones sean causadas de forma deliberada y autónoma al contenido de la agresión sexual y de la violencia ejercida. El delito de agresión sexual es un delito compuesto, de una violencia o intimidación y la realización de un acto de contenido sexual sin consentimiento cuando el resultado de la violencia ejercida, "inmovilizándole los brazos", "tratar de abrirle las piernas", es tan mínimo como el declarado probado "hematomas digitiformes en el antebrazo derecho", ese resultado carece de una relevancia penal como entidad distinta de la violencia ejercida para la realización de un acto sexual no consentido por el que ha sido condenado y deben ser absorbidos por éste.

) Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio art. 903 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional por Patricio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, de 6/2/2011 , que le condenó como autor de un delito de intentado de agresión sexual y una falta de lesiones y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Número 9 de Málaga con el número de Sumario número 3/2010 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala número 13/2010 por un delito intentado de agresión sexual y una falta de lesiones, contra Patricio , indocumentado, nacido el 15-4-1978 en Gambia, hijo de Souty y de Fatou, pero también conocido como Aurelio , nacido el 5-4-84 en Gambia, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

) Tal como se ha explicitado en el fundamento derecho 8 de la sentencia precedente, procede la absolución por la falta de lesiones del art. 617 al quedar subsumida en el delito de agresión sexual, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, en 6-6-2011 , y procede absolver a Patricio de la falta de lesiones por la que había sido condenado.