STS 444/2014, 9 de Junio de 2014

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2014:2265
Número de Recurso2448/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución444/2014
Fecha de Resolución 9 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil catorce.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jenaro y Mariano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 12 de septiembre de 2013 , en causa a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por las Procuradoras Dª María Abellán Albertos y Dª Ana Mª Ruiz Leal.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles instruyó Sumario con el num. 2/2008 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta que, con fecha 12 de septiembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: "Se considera probado, que en los días previos al 20 abril 2008, los acusados Jenaro y Mariano , ambos mayores de edad y si antecedentes penales, convinieron con un tercero que hoy no se enjuicia para que éste último viajara a Brasil para recoger allí una cantidad importante de cocaína y transportarla a España. En ejecución de dicho acuerdo, el 6 de mayo de 2008 esa tercera persona llegó al aeropuerto Madrid- Barajas procedente de Natal, vía Lisboa, portando como equipaje una maleta de color azul negro y cremallera color gris, con etiqueta adosada NUM000 que recogió al aterrizar de la cinta transportadora y con la que salió al exterior del aeropuerto, donde tomó un taxi en el que se desplazó, con la indicada la maleta, hasta la localidad de Móstoles, en la que se dirigió, siempre con la maleta, al bar denominado Back&White donde le esperaban los dos acusados Jenaro y Mariano , a los que saluda efusivamente con sendos abrazos, y con los que permanece en el interior del local tomando una caña de cerveza. Al cabo de un rato salió del local Mariano que tras inspeccionar la calle mirando reiteradamente por ambos lados, hizo un gesto a los otros dos, tras el cual salen también del bar Jenaro y el tercero portador de la maleta, dirigiéndose los tres andando, intercambiándose en el trayecto el porte de la maleta entre Mega y el tercero, a la estación de RENFE, donde los agentes de policía, que venían siguiendo desde el aeropuerto de Barajas y sin perderlo de vista al viajero que en el aeropuerto recogió la maleta, proceden a identificarse como tales, ante lo que los acusados Jenaro y Mariano se dan precipitadamente a la carrera siguiendo direcciones distintas, siendo alcanzados y detenidos por los agentes actuantes, que intervienen la citada maleta. En el interior de la maleta se encontraron, entre las ropas, dos rodillos de amasar y dos cajas de cartón, en cuyo interior se halló una máquina de amasar pasta, formada, entre otras piezas, por dos rodillos cilíndricos de acero que guardaban en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 2962'3 g y una riqueza del 77,2%.

La cocaína intervenida, que los acusados iban a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor al por mayor en el mercado negro de 103.828,24 euros

En el cacheo de los detenidos los funcionarios encontraron los siguientes efectos:

Al acusado Jenaro : 1.680 euros distribuidos en 32 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 y 4 billetes de 10 euros; un teléfono móvil marca Nokia con tarjeta telefónica de Movistar n° NUM001 ; un teléfono móvil marca Nokia con tarjeta telefónica de Movistar n° NUM002 ;un billete de la empresa "Daibus" para un viaje desde Málaga a Madrid el día 05/05/2008 a las 23:30 horas.

Al acusado Mariano : 1.055 euros distribuidos en dos billetes de 500 E, un billete de 50 y un billete de 5 euros; un teléfono móvil marca Nokia con tarjeta telefónica n° NUM003 ; un teléfono móvil marca Nokia con tarjeta telefónica n° NUM004 ; doce billetes de 10.000 yenes; dos billetes de 100 dólares americanos; un billete de 10 dólares americanos; un billete de un dólar americano; un billete de 20 nairas nigerianas; cuatro billetes de 5 nairas nigerianas; un billete de 500 coronas danesas; dos billetes de 200 coronas danesas; un billete de 100 coronas danesas; un billete de 50 coronas danesas; un billete de 20 libras inglesas; diversas joyas de oro.

Al tercer individuo:

Un teléfono móvil marca Nokia con tarjeta telefónica num. NUM005 ; un teléfono móvil Marca Sony Ericsson, con tarjeta telefónica num. NUM006 (sic), treinta euros en billetes de 10 Euros, una factura de adquisición de dos cilindros para masa, Un billete electrónico de vuelo con itinerario Natal-Lisboa-Madrid con una etiqueta de equipaje adosada para los días 5 y 6 de mayo de 2008, un documento de reserva de vuelos, una maleta de color azul negro y cremallera color gris, con etiqueta adosada NUM000 ".

SEGUNDO: La Audiencia de instancia dictó el siguiente

FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jenaro y Mariano , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cuatro mil euros ( 104.000 euros ) ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado, se acuerda el comiso del dinero intervenido a los dos acusados al que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jenaro y Mariano que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación de Jenaro , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim ., alegando el recurrente incongruencia omisiva.

La representación de Mariano , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim ., al haber contradicción entre los hechos declarados probados. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim ., al haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de debate.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 27 de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 12 de septiembre de 2013 , condena a los recurrentes por delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan los presentes recursos fundados en ocho motivos diferentes, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma, error de hecho e infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que en los días previos al 20 abril 2008, los acusados Jenaro y Mariano convinieron con un tercero, no juzgado, que viajara a Brasil para recoger una cantidad importante de cocaína y transportarla a España. El 6 de mayo esta persona llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Natal vía Lisboa, portando una maleta que recogió al aterrizar, tomando a continuación un taxi en el que se desplazó hasta Móstoles. Una vez allí se dirigió a un bar en el que le esperaban los dos acusados, a los que saludó efusivamente.

Al cabo de un rato Mariano inspeccionó la calle, e hizo un gesto a los otros dos, tras el cual salieron del bar Jenaro y el tercero, dirigiéndose los tres andando a la estación de tren, intercambiándose en el trayecto la maleta entre Jenaro y el tercero. Al llegar a la estación, los agentes que venían siguiendo al viajero con la maleta desde el aeropuerto de Barajas, procedieron a identificarse como policías. En ese momento los acusados se dieron precipitadamente a la fuga, siendo alcanzados y detenidos por los agentes actuantes.

Dentro de la maleta se encontró una máquina formada, entre otras piezas, por dos rodillos cilíndricos de acero que guardaban en su interior cocaína con un peso de 2.962,3 gramos, una riqueza del 77,2% y un valor al por mayor en el mercado negro de 103.828,24 euros.

En el cacheo de los detenidos los funcionarios policiales ocuparon a Jenaro 1.680 euros, dos teléfonos móviles y un billete para un viaje desde Málaga a Madrid la noche anterior a los hechos y a Mariano 1.055 euros, dos teléfonos móviles, una cantidad relevante de dinero extranjero y diversas joyas de oro.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Jenaro , al amparo del art 852 Lecrim , alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, garantizado en el art 24 2 CE .

Considera que la prueba de cargo practicada es insuficiente e insiste en un error del atestado sobre el número de uno de los teléfonos móviles que le fue intervenido al recurrente.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO

En el caso actual la Sala sentenciadora se apoya en prueba de cargo directa en lo que se refiere a la ocupación de la droga, su naturaleza, cantidad, pureza y valor, y en prueba indiciaria para la acreditación de la relación de los recurrentes con la sustancia estupefaciente y el destino que pensaban darle.

La prueba directa respecto de la droga consiste en la ocupación de la misma por los agentes policiales y en los informes periciales sobre su naturaleza, peso y pureza, y sobre su valor en el mercado ilícito.

La prueba indiciaria sobre la relación de los acusados con la droga se apoya a su vez en indicios derivados de los testimonios policiales, que constituyen pruebas directas legalmente practicadas en el juicio.

Como destaca el Tribunal sentenciador las declaraciones vertidas en el plenario por tres agentes de policía, relatan todo el proceso de recogida de la maleta, traslado a la localidad de Móstoles, y contacto con los dos acusados, hoy recurrentes, hasta la detención de los mismos.

Las declaraciones de estos agentes de policía merecen al Tribunal plena credibilidad al no constar que conocieran con anterioridad a los acusados lo que descarta tuvieran hacia los mismos cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles.

Los acusados, en las declaraciones que prestan en el plenario, son concordes al manifestar que se conocían previamente a estos hechos, y que se trasladan desde Málaga, localidad en la que ambos residen, a Madrid, y el día de los hechos, de esta ciudad a Móstoles, donde en el bar se encuentran con el tercero procedente del aeropuerto de Barajas que porta la maleta con la cocaína, y con el que están unos instantes consumiendo en el bar hasta que se dirigen a la estación de RENFE de Móstoles donde son detenidos. Sin embargo no explican el motivo de su presencia en ese bar de Móstoles, ni las razones por las que toman contacto con el portador de la maleta que contiene la droga, al que dicen que no conocían anteriormente ni tenían con él relación de ningún tipo, ni tampoco explican por qué se dirigen y acceden en su compañía a la estación de ferrocarril.

La Sala sentenciadora considera que de los hechos objetivos acreditados cabe concluir, con arreglo a las normas de la lógica, que los dos acusados se encontraban concertados con el tercero, para introducir y distribuir la cocaína en España.

" Pues carece de toda lógica que el viajero, siempre acompañado por la maleta que contiene una importante cantidad de cocaína con un considerablemente valor económico en el mercado negro, quiera pasearse por la comunidad de Madrid con tan valioso alijo y entablar en los bares de Móstoles nuevas relaciones de amistad con desconocidos ajenos al ilícito negocio a los que, nada más ver, saluda efusivamente con fuertes abrazos, y de los que se hace acompañar a las instalaciones de RENFE, permitiendo incluso a un supuesto desconocido, que lleve la maleta con el preciado alijo. Actuar del portador de la maleta que únicamente alcanza plena lógica cuando las personas con las que contacta en el bar de Móstoles, los aquí acusados, le son conocidos por encontrarse concertados con él en el ilícito negocio".

CUARTO

En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998 ) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, núm. 359/2014, de 30 de abril, núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

  1. ) Desde el punto de vista formal:

    1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

  2. ) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

    1. En cuanto a los indicios es necesario:

      1. Que estén plenamente acreditados;

      2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

      4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

    2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del Código Civil ).

      Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

      La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

      Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que:

      "La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

QUINTO

En el caso actual se cumplen los referidos requisitos. En efecto, desde el punto de vista formal la sentencia impugnada relaciona los hechos base, plenamente acreditados a través de declaraciones policiales directas, que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y da cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de estos datos objetivos se ha llegado a la convicción sobre la participación de los recurrentes en la operación de tráfico.

Desde el punto de vista material es clara la concurrencia de indicios plurales, plenamente acreditados, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, que se refuerzan por su pluralidad.

Estos indicios consisten, básicamente:

  1. ) El hecho de que el portador de la droga, una vez llegado a España, se ponga en contacto inmediatamente con los recurrentes, respondiendo a las reglas de experiencia que ordinariamente los portadores de droga en traslados internacionales tienen sus primeros contactos en España precisamente con los que le han encargado el transporte o con los destinatarios del mismo.

  2. ) El lugar y la forma en que se produce ese contacto, omitiendo realizarlo en el propio aeropuerto, por razones de seguridad, pues las normas de experiencia también nos indican que la espera en el aeropuerto a los transportistas de la droga genera frecuentes detenciones, lo que es conocido por los traficantes, que establecen otro lugar de encuentro. No tiene sentido que si los recurrentes se han trasladado desde Málaga para recibir a un viajero procedente de Brasil, no le esperen en el aeropuerto, salvo si concurren razones de seguridad, por conocer que transportaba una sustancia ilícita.

  3. ) El establecimiento de la cita en un Bar de Móstoles, localidad con la que ni los recurrentes ni el portador de la droga tenían relación alguna, por lo que no existe otra razón lógica para que todos ellos se trasladen a dicha localidad que la búsqueda de un lugar aparentemente seguro para realizar el encuentro.

  4. ) Las precauciones adoptadas por los recurrentes, intentando asegurar su salida del Bar mediante una vigilancia previa realizada por Mariano , que no se explica más que por saber que transportaban una sustancia ilícita.

  5. ) La marcha de los acusados directamente hacia la estación de ferrocarril de Móstoles, inmediatamente después del encuentro, ratifica que la reunión en esa localidad no respondía a motivación alguna, aparte razones de seguridad. El billete encontrado a uno de los recurrentes, para un viaje desde Málaga a Madrid, la noche anterior, constituye un indicio adicional de que el encuentro con el portador de la maleta fue debidamente preparado, no justificándose el viaje sino fuese por una oportunidad de ganancia relevante.

  6. ) Las importantes cantidades de dinero en metálico ocupadas a los recurrentes, unidas a la pluralidad de teléfonos móviles que llevaban, refuerza la convicción de su dedicación al tráfico, pues también las reglas de experiencia indican que los traficantes suelen utilizar varios móviles diferentes, para dificultar el control de las llamadas, mientras que en la vida ordinaria generalmente cada persona lleva consigo un solo teléfono móvil.

  7. ) La huida de la policía refuerza asimismo la convicción de que los acusados estaban realizando una actividad ilícita.

Cada uno de estos indicios analizados individualmente puede ser insuficiente para obtener una convicción sólida sobre la participación de los recurrentes en la operación de tráfico de cocaína realizada por el tercero para introducir en España tres kilos de droga. Pero en su conjunto son claramente demostrativos de que los recurrentes tenían conocimiento del contenido de la maleta que transportaba el tercero con el que se reunieron en Móstoles, y de que los tres se hicieron cargo conjuntamente de la droga.

Esta prueba indiciaria puede considerarse por sí misma suficiente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Argumenta también la parte recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia apoyándose en errores mecanográficos del atestado policial, en el que se aprecia alguna discrepancia numérica al identificar uno de los teléfonos móviles. Se trata evidentemente de meros errores materiales, por modificación de uno de los dígitos del número telefónico ( NUM007 , en lugar de NUM002 , sustituyendo por error un NUM008 por un NUM009 ), carentes de relevancia. El parecido entre ambas cifras es manifiesto, y el error resulta irrelevante, pues en ningún momento la policía expresa que se trate de un número nuevo, sino que al transcribir los dígitos de uno de los teléfonos ocupados, ya plenamente identificado, se comete un error.

Lo que sí es relevante es la solicitud judicial realizada desde el Juzgado de Instrucción de Móstoles, conforme a la prevenido en la Ley orgánica 5/1992, de 29 de octubre, del listado de llamadas entre los teléfonos de los acusados hoy recurrentes, y los del viajero que portaba la droga, y el análisis posterior de dichas llamadas, que pone de relieve las múltiples comunicaciones entre los mismos tanto en los días anteriores, en los que el portador de la droga viajó a Brasil, como el propio día de su llegada a Madrid, según se expresa en la declaración del Instructor del atestado en el juicio a la que se refiere la sentencia impugnada, en relación con el informe policial obrante en las actuaciones, lo que constituye un indicio adicional, y muy relevante, del concierto previo entre ellos para el trasporte y entrega de la cocaína.

SÉPTIMO

El Tribunal Constitucional, en su STC 123/2002, de 20 de mayo , cuya doctrina se reitera en las STC 142/2012, de 2 de julio y STC 241/2012, de 17 de diciembre , estimó que la entrega de los listados de llamadas telefónicas afecta al derecho al secreto de las comunicaciones y requiere resolución judicial, aunque se trate de una intromisión de menor entidad que la que afecta al contenido de las comunicaciones.

Señala, en síntesis, el Tribunal Constitucional en dicha resolución, que es preciso determinar si el registro de llamadas y la entrega del listado a la policía afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18.3 CE o al derecho a la intimidad personal, art. 18.1 CE ; en segundo término si el acceso al listado de llamadas por parte de la policía requiere autorización judicial; y, finalmente si la autorización judicial a la compañía telefónica para entregar los listados a la policía mediante providencia se ajusta a las exigencias constitucionales.

Parte el Tribunal Constitucional de que nuestra Constitución exige que toda limitación de un derecho fundamental esté prevista en la ley ( art. 53.1 CE ) y que dicha limitación sea adecuada a las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, esto es, necesaria para alcanzar un fin legítimo, proporcionada y respetuosa del contenido esencial del derecho, y tiene en cuenta que si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Malone (o en la STDEH caso Copland c. Reino Unido de 3 de abril de 2007 ), reconoció que el sistema de recuento de llamadas es por naturaleza distinto a la interceptación de las comunicaciones, también dejó afirmado que los registros de llamadas contienen informaciones que son parte de las comunicaciones telefónicas, por lo que ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone al artículo 8 del CEDH .

Considera el Tribunal Constitucional en esta resolución que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En consecuencia, la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, porque los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, al momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar. Datos que configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la esfera privada de los comunicantes.

Pero no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia que representa esta forma de afectación en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad. Por ello, aunque como regla general la resolución judicial debe adoptar la forma de Auto, excepcionalmente una providencia puede cumplir las exigencias constitucionales, si dicha providencia, integrada con la solicitud policial a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental.

OCTAVO

Para complementar la doctrina constitucional en esta materia conviene hacer referencia a la más reciente STC (Pleno) 115/2013, de 9 de mayo , que se refiere al acceso por parte de los agentes de la Policía Nacional, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la relación de números telefónicos contenidos en la agenda de contactos telefónicos de un teléfono móvil (entendiendo exclusivamente por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados mediante un nombre) que fue encontrado por los agentes en el lugar de comisión de un delito, y considera que esta actuación no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) del usuario de dicho aparato de telefonía, sino exclusivamente al derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ).

Recuerda el Tribunal Constitucional que la intervención de las comunicaciones requiere siempre de autorización judicial, pero el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, por lo que se admite la legitimidad constitucional de que la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que exista la suficiente y precisa habilitación legal y se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad.

Estima el Tribunal Constitucional que con el acceso a la agenda de contactos del teléfono móvil del recurrente los agentes de policía no obtienen dato alguno concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel, por lo que debe descartarse que el derecho al secreto de las comunicaciones quede afectado por esta actuación policial.

Distinto sería el caso si se hubiese producido el acceso policial a cualquier otra función del teléfono móvil que pudiera desvelar procesos comunicativos, como por ejemplo el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes.

NOVENO

En el supuesto actual conviene precisar alguna frase de la sentencia de instancia (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero, "in fine"), que parece referirse en el análisis de la prueba a datos derivados de un acceso de los agentes policiales a la agenda de los teléfonos móviles, que incluiría el examen del listado de llamadas.

En realidad la declaración policial sobre el análisis de las llamadas entre los teléfonos móviles de los recurrentes y el del portador de la droga, no tiene como presupuesto el examen policial de las agendas (que nunca puede extenderse al listado de llamadas, sino solo a la relación de nombres asociados a sus números telefónicos), sino que se fundamenta en un listado de llamadas obtenido mediante solicitud del Juzgado de Móstoles, que no ha sido cuestionada en el recurso.

En consecuencia, esta prueba es constitucionalmente admisible para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y constituye como ya hemos señalado un indicio adicional de especial relevancia.

El motivo, por todo ello, y como ya hemos adelantado, debe ser desestimado.

DÉCIMO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del CP 95.

El motivo carece de fundamento, pues prescinde del relato fáctico y se limita a reproducir las alegaciones ya realizadas en el motivo precedente por presunción de inocencia, cuestionando la prueba de los hechos, lo que no resulta admisible en un motivo casacional por presunción de inocencia.

Es claro que en los hechos probados se describe una actuación favorecedora del tráfico de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en cantidad de notoria importancia (tres Kilos, más de 2.200 gramos puros), por lo que no se aprecia vulneración legal alguna en la subsunción de los hechos.

UNDÉCIMO

El tercer motivo de recurso, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega error en la valoración de los hechos. Se refiere a un error del atestado en la identificación de uno de los teléfonos móviles del recurrente, que como ya se ha señalado, incluye un baile de dígitos.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En primer lugar el atestado no constituye un documento literosuficiente a estos efectos. En segundo lugar las diferencias que se aprecian en el atestado al identificar el número de uno de los móviles del recurrente constituyen un error material notorio, que no afecta a la valoración probatoria del Tribunal sentenciador. Y, por último, pero no por ello menos importante, dicho error es absolutamente irrelevante para el fallo precisamente porque este baile de dígitos determinó que ese móvil en concreto no fuese incluido en el análisis de las llamadas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO

El cuarto motivo, al amparo del art 851 3º alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al no haber resuelto el Tribunal sobre las alegaciones referidas al error cometido por la policía al reseñar repetidamente el número de uno de los móviles.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no se cumplen los referidos requisitos. En primer lugar la supuesta omisión no versa sobre una cuestión jurídica, sino sobre extremos de hecho. En segundo lugar no consta que la pretensión supuestamente ignorada se haya planteado formalmente en el momento procesal oportuno, pues no consta ninguna referencia en las conclusiones definitivas. En tercer lugar no se trata de una pretensión en sentido propio sino de meras alegaciones. Y, en cuarto lugar, constan implícitamente resueltas en la sentencia, ya que la decisión sobre la irrelevancia de esta alegación se deduce manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, al valorar probatoriamente el informe policial sobre las llamadas entre el resto de los móviles de los acusados.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, lo que conlleva la íntegra desestimación del presente recurso.

DÉCIMO TERCERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Mariano , por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 368 CP . Pero, en realidad, en lugar de cuestionar la subsunción de los hechos en los tipos penales aplicados por el Tribunal se dedica a impugnar el relato fáctico, censurando también la motivación de la pena y la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto de la impugnación de la debida aplicación del art 368 CP , se impone la desestimación por razones evidentes, pues los hechos probados se incardinan necesariamente en una acción de tráfico de cocaína.

En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, el propio Tribunal sentenciador ya la ha apreciado, por lo que el motivo carece de contenido, no concurriendo fundamento alguno para apreciarla como muy cualificada.

En relación con la pena, el Tribunal sentenciador, con gran benevolencia, la impone en el límite mínimo del grado mínimo, por lo que no se alcanza a comprender el sentido del recurso, máxime cuando la cantidad de droga incautada, casi el triple del nivel que determina la notoria importancia, y la importación de la misma desde el extranjero constituyen datos evidentes que podrían haber justificado una pena superior.

Por otra parte, el motivo incluye referencias manifiestamente erróneas, que deben proceder de una plantilla utilizada en un recurso anterior, como la relativa a la falta de motivación del auto de escuchas telefónicas, cuando no se produjeron dichas escuchas, ni por tanto auto previo que autorizara las mismas, o la relativa a la venta de droga en la vía pública, cuando el hecho probado no incluye operación alguna de venta.

En relación con la presunción de inocencia, debemos reproducir lo ya expresado respecto de la abundante prueba indiciaria acreditativa de la participación en los hechos de los dos recurrentes.

DÉCIMO CUARTO

El segundo motivo, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim , se refiere a unos hechos ajenos a esta causa. Lo mismo sucede con el tercero, por contradicción en los hechos probados, y el cuarto, por incongruencia omisiva, que seguramente por un error de la parte recurrente incluyen argumentaciones que no se refieren al caso ahora enjuiciado.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación de la totalidad de ambos recursos, con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jenaro y Mariano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, de fecha 12 de septiembre de 2013 , en causa a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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