STS 316/2000, 3 de Marzo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Palma, de Mallorca incoó procedimiento abreviado con el número 4243/97, contra JUAN BERTO P. y tres más, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primera) que, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   El día 4 de octubre, un empleado de la entidad citada, al acudir al inmueble para efectuar tareas de limpieza, halló, desperdigados por el suelo, o introducidas en barriles de plástico y en cajas de cartón, 222 tabletas de una sustancia marrón con un peso de 51'985 gramos, 15 trozos de una sustancia del mismo color, que pesaban 1122'600 gramos, 26 paquetes conteniendo planchas de un compuesto de color marrón con un peso de 24'921 gramos y ocho planchas más, de una sustancia de las mismas características, que pesaron 891'800 gramos, todas las cuales, tras ser debidamente analizadas arrojaron contenido positivo en cannabis sativa tipo resina.

   Los paquetes que contenían el estupefaciente habían sido enviados, los días 26 de septiembre y 1 de octubre de 1997, a través de la empresa privada de transportes SEUR, por el acusado JUAN BERTO P., mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien junto con el también acusado T., mayor de edad y sin antecedentes penales, y tras contratar los servicios de un transportista, depositaron los embalajes en el interior del piso, empleando las llaves que, en fecha no determinada le había entregado PATRICIA a éste último, sin ser informada del destino que se iba a dar a la vivienda.

   Sobre las 22:30 horas del día 4 de octubre de 1997, Agentes policiales que permanecían en el interior del inmueble, una vez informados por los responsables de la agencia del hallazgo, detuvieron a T. cuando accedía al piso empleando la llave que tenía en su poder.

   La sustancia intervenida ha sido valorada en la suma de 18 millones de pesetas.

   No consta acreditado que el también acusado JUAN P. A., mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviera encargado de la posterior distribución de la resina de cannabis intervenida.

   PATRICIA A. R. estuvo privada de libertad por esta causa del 5 al 7 de octubre de 1997, JUAN BERTO P. del día 28 de octubre de 1997 al 23 de marzo de 1998, T. desde el día 4 al 7 de octubre de 1997 y JUAN P. A. del 13 al 16 de enero de 1998.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   Y debemos condenar y condenamos a los acusados JUAN BERTO P. y T. como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 54 MILLONES DE PESETAS, y al pago, por partes iguales, de la mitad de las costas.

   Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa.

   Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

   Abrase pieza de responsabilidad civil de los acusados Juan Berto P. y T..>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los acusados JUAN BERTO P. y T., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de JUAN BERTO P.:

   MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   Motivos aducidos en nombre de T.:

   MOTIVO PRIMERO.- Por violación de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que el Tribunal Sentenciador a vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo por indebida aplicación, concretamente los artículos 368 y 369 párrafo 3º del Código Penal.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos aducidos en ellos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de febrero de dos mil.

PRIMERO.- La Sentencia de 13 de octubre de 1998 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condena a los dos acusados hoy recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública; y contra dicha Sentencia interponen sendos recursos de casación por dos motivos cada uno.

- . RECURSO DE JUAN BERTO P. .

SEGUNDO.- El primero de los motivos formalizados por este acusado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Aduce el recurrente que la Sentencia de instancia aunque admite en su Fundamento de Derecho Primero que hubo transgresión del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española, valora pruebas incriminatorias de cargo directamente obtenidas de esa vulneración.

El motivo debe desestimarse: no hubo vulneración alguna de las comunicaciones, no obstante lo razonado por la Sentencia de instancia, ni las pruebas valoradas de cargo dimanan directa o indirectamente de la actividad policial supuestamente infractora del derecho consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española:

1. Del examen de las actuaciones resulta que con motivo de la detención del otro acusado -T.- los funcionarios de Policía comprobaron que uno de los números telefónicos que aparecían escritos en las etiquetas de los paquetes de droga se correspondía con un número contenido en la memoria del móvil intervenido al detenido. Marcaron desde este aparato el número telefónico y cortaron inmediatamente la comunicación. Quien la recibió trató de contestar llamando al móvil, en cuya pantalla apareció el número de un teléfono, que luego se comprobó correspondía a una cabina pública de Valencia. A partir de ahí se hicieron averiguaciones tendentes a identificar a quién había usado ese teléfono, con el que se había comunicado. Debe significarse que en ningún momento mantuvieron conversación con quien llamó al móvil del acusado.

   Esta Sala en su Sentencia de 20 de diciembre de 1996 valoró como vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art.

   18.3 C.E.) un caso parecido, pero en modo alguno equiparable a éste. En aquel supuesto el funcionario policial contestó a la llamada recibida en un teléfono móvil y ocultando su identidad mantuvo conversación con el interlocutor que creyó hablar con el verdadero titular del teléfono. Esta Sala entendió que el Agente policial había interferido sin orden ni control judicial en la comunicación concebida con distinta persona, ya que al hacerse pasar por ésta obtuvo un conocimiento ilegítimo de lo manifestado en la conversación telefónica.

   Es indudable que en este caso, no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas. En consecuencia esta Sala no puede compartir el criterio de la de la instancia cuando sobre la vulneración del secreto de la comunicación que el artículo 18 de la Constitución Española consagra.

2. En cualquier caso la localización de la cabina telefónica pública no tiene relación con las pruebas incriminatorias contra el acusado. Permitió centrar el ámbito geográfico de las pesquisas policiales, sin alcance de conexión alguna con las pruebas de cargo, constituidas fundamentalmente por la identificación fotográfica y declaración sumarial prestada por el detenido, cuya obtención no resulta directa ni indirectamente de la localización de un número telefónico correspondiente a una cabina pública.

   El motivo primero por lo expuesto se desestima.

   TERCERO.- El segundo motivo se articula por el mismo cauce casacional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando igualmente vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que, con independencia de lo ya alegado en el motivo primero, el reconocimiento fotográfico que el otro coimputado hiciera de su persona, carece de validez como prueba de cargo ya que no reiteró su identificación en el Juicio Oral y tampoco se completó durante el sumario con la oportuna diligencia de reconocimiento en rueda.

   Es cierto que la exhibición por la Policía de álbunes fotográficos a fin de determinar los posibles sospechosos y encaminar las actuaciones policiales no tienen más valor que el de mera diligencia de investigación. Carece de eficacia probatoria (Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 5 de marzo de 1999, entre otras). La prueba verdadera es la practicada en Juicio Oral, bajo los principios de inmediación y contradicción; y en el caso de la identificación del acusado la diligencia de reconocimiento en rueda de los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, practicada con las debidas garantías legales, tiene eficacia probatoria si se ratifica en el Juicio Oral o se aporta en otra forma válida como puede ser su lectura en el caso de impos ibilidad cierta de comparecer el identificante (Sentencias de 22 de noviembre de 1990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991; 15 de febrero,

   3 de junio y 13 de octubre de 1992; 5 de abril de 1993; 31 de mayo de 1994; etc.).

   Ahora bien: el reconocimiento realizado en sede policial mediante exhibición de series fotográficas, que como queda dicho constituye diligencia de iniciación investigadora sin valor probatorio, puede también alcanzar virtualidad como prueba de cargo cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en el Juicio Oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990; 27 de septiembre de 1991; 31 de enero y 3 de junio de 1992; 27 de octubre de 1995; y 21 de octubre de 1996). En este sentido la sentencia de 23 de marzo de 1999 precisa que en el caso de diligencias policiales de investigación sólo muy excepcionalmente un reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) realizado durante las mismas puede llegar a tener valor probatorio, como reconocen las Sentencias de 6 d e febrero de 1995 del Tribunal Constitucional, y de 1 de diciembre de 1995 de esta misma Sala, cuando no quepa otra posibilidad y sea traída a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Y en tal caso se hace inexcusable que tal reconocimiento fotográfico o de otro tipo se haya practicado en condiciones tales que descarten cualquier influencia de los funcionarios policiales o de las circunstancias de los sospechosos sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir que esté garantizada la neutralidad de la investigación (STS de 1 de diciembre de 1995; y STC. de 6 de febrero de 1995).

   En este caso el otro coimputado no sólo identificó al acusado ahora recurrente en sede policial mediante exhibición de álbum fotográfico, como la persona que subió con él los paquetes al piso, sino que durante el sumario y ante el Juez de Instrucción reiteró su declaración y en ella repitió la identificación del otro coimputado previa exhibición de las fotografías remitidas por la Policía; declaración sumarial de coimputado que rectificada en Juicio Oral en ese punto se vió sin embargo reforzada por la declaración testifical prestada en el acto de la Vista por uno de los Agentes que presenciaron la identificación fotográfica policial y por la concurrencia de datos objetivos de corroboración como la posesión por el otro acusado de barriles de plástico iguales a los que alojaban el haschís hallado en el piso; en cuyas condiciones sabido es que el Tribunal de instancia según la reiterada doctrina de esta Sala puede optar por otorgar mayor credibilidad a la declaración sumarial frente a la prestada en el Juicio Oral a la vista de las contradicciones habidas entre ambas, y de las explicaciones dadas sobre las mismas. En definitiva la identificación por fotografías practicada regularmente y de manera neutral fue llevada al Juicio Oral a través de otros medios de prueba sometidos a los principios de inmediación y contradicción, como la declaración testifical del Agente que la presenció y la propia declaración sumarial ante el Juez de Instrucción integrada en el plenario complementando la confesión hecha en el Juicio Oral, a través de las explicaciones dadas sobre las contradicciones entre una y otra declaración.

   No careció por tanto el Tribunal de la instancia de prueba de cargo contra el acusado recurrente, y siendo su valoración razonada y razonable no hubo vulneración de la presunción de inocencia.

   El motivo segundo se desestima.

   - . RECURSO DE T .

   CUARTO.- El primer motivo de este acusado, amparado por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.) alegando que se condena por pruebas obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y que no concurren los requisitos necesarios para integrar una verdadera prueba indiciaria o indirecta.

   En cuanto a lo primero el recurrente viene a repetir la misma argumentación sostenida por el otro recurrente con relación al uso del teléfono móvil, y ya desestimada en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, cuyos razonamientos se dan aquí por reprodu cidos para evitar inútiles reiteraciones.

   En cuanto a lo segundo olvida el recurrente que la prueba de cargo principal no es indiciaria sino directa, y está constituida por su propia declaración en la que reconoce haber ayudado a subir al piso los paquetes que la Policía encontró allí depositados, y en cuyo interior se guardaba la droga. Su hipotético desconocimiento del verdadero contenido alegando que su posterior regreso al inmueble, en cuyo interior fue detenido por los Agentes que allí se encontraban, obedecía a la necesidad de realizar unas reparaciones que le habían encargado, se rechaza razonadamente por el Tribunal. Valora la Sala que estaba en posesión de las llaves de la vivienda; que el piso estaba vacío y en su interior no había otra cosa que unos paquetes de droga; que tales paquetes los había subido él mismo según su propia declaración; y que huyó apresuradamente cuando los Agentes policiales se identificaron.

   No estamos pues ante un supuesto de prueba indirecta, sino ante datos objetivos que permiten inferir el conocimiento de la sustancia que los paquetes guardaban y en cuyo traslado y depósito en el piso reconoce el propio acusado haber intervenido. En definitiva su intervención material en el transporte se apoya en prueba directa. Y el conocimiento de su naturaleza resulta razonablemente de un juicio de inferencia sustentado en datos objetivos.

   El motivo debe desestimarse.

   QUINTO.- El segundo motivo canalizado a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, aduciendo que desconocía tanto la existencia de la droga aprehendida como la cantidad exacta que justificaría la aplicación del tipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal.

   Su desconocimiento del contenido de los paquetes que depositó en la vivienda ha sido ya desestimado en el motivo anterior, por razones que en este segundo se dan por reproducidas.

   Con relación al desconocimiento de la cantidad exacta, es obvio que resulta irrelevante cuando esa cantidad, como aquí sucede, está constituida por setenta y dos kilogramos de haschís, que el propio acusado ayudó a subir al piso lo que significa que no pudo dejar de percibir por sí mismo la importancia de semejante cantidad muy superior a la necesaria para integrar el subtipo agravado.

   El motivo por ello se desestima.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los acusados JUAN BERTO P. y T., contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don José Antonio M.P. Don Adolfo P.D.O. y T. y Don Diego R.G. Firmado y Rubricado.