STS 1086/2003, 25 de Julio de 2003
| Ponente | D. José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:5353 |
| Número de Recurso | 626/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1086/2003 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Cesar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Díez.
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- El Juzgado de Instrucción número 40, instruyó sumario con el número 1/00, contra Cesar , Fernando y Leticia (estos dos últimos desistidos) y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 13 de Mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado Cesar (mayor de edad y sin antecedentes penales) a finales del año 2000 contactó en Pamplona, donde residía, con la también procesada Amanda (mayor de edad y sin antecedentes penales), que le hizo partícipe de sus dificultades económicas por haberse quedado sin trabajo y no encontrar otra ocupación, lo que fue aprovechado por Cesar para proponer a Amanda viajar a Perú, concretamente a la ciudad de Lima, para traerle cocaína que le sería facilitada por terceras personas, percibiendo por ello cuatrocientas mil pesetas. Tal proposición fue aceptada por Amanda que en el mes de febrero de año 2001 viajó a Lima siéndole entregada, por personas no identificadas, una bolsa de viaje en cuyo interior, debidamente camuflada, se ocultaba la cantidad de cocaína que se dirá. Con dicha bolsa Amanda viajó a Santiago de Chile y desde allí regresó a España llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 27 de Febrero, procediéndose por funcionarios de la Guardia Civil adscritos al Servicio de Aduanas al examen del equipaje que llevaba Amanda , consistente en la bolsa de equipaje recibida en Lima, detectándose al ser analizada mediante scanner unos dobles fondos que, una vez abiertos, ocultaban dos planchas con una sustancia que analizada por los laboratorios oficiales de la Agencia Española del Medicamento resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.474,3 gramos y una riqueza en cocaína base del 86%.
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Con el mismo fin de traer cocaína a Cesar los también procesados Fernando y Leticia (mayorse de edad y sin antecedentes penales) viajaron en fecha no precisada pero posterior al 5 de marzo del pasado año a Lima donde recibieron de terceras personas dos bolsas de viaje en cuyo interior se ocultaba debidamente camuflada la cocaína, viajando posteriormente a Panamá, Costa Rica y Miami, regresando desde esta últimia ciudad a España y llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 14 de marzo por la manaña, marcando una de las unidades caninas del servicio de vigilancia aduanero como posible portadora de sustancia estupefaciente la bolsa que Fernando había recogido en Lima. Por tal razón por funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al Servicio de Aduanas, se dispuso de la oportuna vigilancia observando como Fernando recogía la bolsa marcada y tras juntarse con Leticia , portadora de otra bolsa de viaje igual que la de Fernando , abandonaban la zona de aduanas y contactaban con Cesar , que le esperaba para hacerse cargo de la cocaína, procediéndose a la detención de todos ellos. Examinadas las bolsas de viaje, cuyo número de facturación se correspondía con los billetes de avión de Fernando y Leticia , se detectaron sendos dobles fondos que ocultaban en cada bolsa dos planchas con una sustancia que sometida al narco-test dio positiva realizado por los laboratorios de la Agencia Española del Medicamento, conteniendo una bolsa 4.929,4 gramos de cocaína y la otra 4.943 gramos con una pureza en cocaína base, respectivamente, del 83,2% y 83,4%.
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Por los hechos expuestos en el apartado primero Amanda que presenta una personalidad depresiva y básicamente inestable ingresó en prisión el día 28 de Febrero de 2001 solicitando un mes después, por medio de su representación procesal, prestar nueva declaración sobre su participación y la de otras personas, facilitando los datos que conocía de la persona con la que concertó el viaje, nombre y características físicas, teléfono de contacto, colaborando con la investigación que condujo a la detención de Cesar con relación a los hechos de 27 de Febrero.
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El valor de la cocaína intervenida en el mercado ilícito puede estimarse en 34.126,63 euros el kilogramo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesar , Fernando , Leticia y Amanda como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circusntancias modificativas en los tres primeros y con la atenuante analógica de arrepentimiento en la última, a las penas:
Cesar prisión de once años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 511.899,45 euros.
Fernando prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 341.266,3 euros.
Leticia prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 341.266,3 euros.
Amanda prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85.316,57 euros.
Se imponen las costas procesales a los condenados.
Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente.
Aprobamos por sus propios fundametnos los autos de insolvencia elevados en consulta por el Instructor en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad en esta causa sin habérseles computado en otra.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Cesar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 18.3 y 17.3 de la Constitución Española y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Julio de 2003.
El único recurso subsistente contiene un primer motivo formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los derechos contenidos en los artículos 18.3 y 17.3 de la Constitución con la consiguiente repercusión sobre el artículo 24.2 de la Carta Magna.
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- La parte recurrente concentra, en un solo motivo, varias cuestiones relacionadas con derechos fundamentales, que hubiera sido más lógico formular por separado.
Denuncia que se le ha detenido cuando estaba realizando las presentaciones acordadas los días 1 y 15 de cada mes y ello se lleva a cabo en virtud del reconocimiento realizado por otra condenada que ha confesado los hechos y no ha recurrido. La detención se lleva a cabo en el aeropuerto de Barajas y concretamente en las dependencias de Aduanas.
Con carácter complementario, denuncia que la maleta que portaba fue abierta sin que interviniera su letrado, a pesar de que se encontraba detenido, sin haberse leído tampoco sus derechos.
A la vista de todo ello estima que la diligencia de apertura de la maleta es nula, al habérsele vulnerado derechos fundamentales, lo que acarrea la invalidez de las pruebas obtenidas de esta forma.
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- El argumento previo a todas estas denuncias pasa por expresar su extrañeza por la detención, en virtud de la manifestaciones realizadas por la coacusada Amanda , que reconoce al recurrente cuando anteriormente no había manifestado nada a este respecto. Esta alegación carece de contenido constitucional por lo que verdaderamente nos afecta a la hora de resolver las cuestiones de fondo..
En relación con la forma de llevar a cabo la detención y apertura de la maleta, es importante atender a la cronología de los acontecimientos. La policía de Aduanas, que tiene plena legitimación para realizar estas tareas, procede a la inspección del equipaje de un viajero, procedente del extranjero, cuando llega al Aeropuerto. Esta apertura, como señala el Ministerio Fiscal, citando una sentencia de esta Sala, ya sea de forma aleatoria o bien porque se tengan noticias fidedignas de la posible introducción de sustancias prohibidas, se puede realizar con arreglo a la legalidad y no infringen ningún precepto legal o constitucional. Nos encontramos ante una injerencia policial, absolutamente legítima y en absoluto desproporcionada o arbitraria. También es evidente, a la vista de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que dicha actividad puede realizarse sin necesidad de autorización judicial y sin que, por ello, se vulnere la esfera de la privacidad tutelada por el texto constitucional. El único problema es el de su fehaciencia probatoria, que tiene que ser suplida, ante la ausencia de fedatario público, por la introducción de la diligencia en el momento del juicio oral a través de los funcionarios actuantes. El recurrente no niega la realidad de la apertura de la maleta y su contenido, limitándose a sostener que no se hizo con las formalidades legales. El repaso de las actuaciones indica que no sólo la interceptación y apertura de la maleta sino también la ocupación del teléfono móvil se hizo en el momento de su detención, lo que hacía innecesaria cualquier otra formalidad complementaria.
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Aunque no se menciona de manera expresa, queda por abordar la cuestión relativa a la causa de la detención, que no es otra que las manifestaciones de la coacusada Amanda reconociéndole, primero por fotografía y más adelante a presencia judicial (Folio 44). El reconocimiento se ajusta a las formalidades legales y se realiza sobre un amplio dossier fotográfico y más tarde en las dependencias judiciales por medio de la oportuna rueda en legal forma, reconocimiento que se ratifica posteriormente en el acto del juicio oral. No puede extrañar por ello, que el Juez de Instrucción diera órdenes encaminadas de identificar a la persona a la que se refería la coacusada en sus manifestaciones, lo que provoca su detención y las consiguientes actuaciones que ya han sido analizadas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba que trata de demostrar con documentos que acreditan la equivocación del juzgador.
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- Considera que no debió tenerse en cuenta el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento.
La impugnación de su validez se apoya en que, según su criterio, se ha realizado por un sólo perito y su comparecencia en el momento del juicio oral no sirve para acreditar el contenido de alguno de los tres alijos aprehendidos. Mantiene que la sustancia no la ha visto el instructor, no la ve el Abogado, no la examina la Sala y no se presenta el perito que debe firmar dicho análisis, lo que origina, en su opinión, la nulidad de la diligencia y su inefectividad probatoria.
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- Las razones para desestimar la pretensión del recurrente, han sido expuestas, con profusión de argumentos, por la Sala sentenciadora. Hacemos nuestra su exposición ya que responde a una reiterada doctrina mantenida por esta Sala a lo largo de numerosas resoluciones, por lo que no deja de extrañar que se invoquen estos defectos, cuando ya se ha dicho cual es la labor de los laboratorios oficiales al realizar los análisis de sustancias intervenidas que sean sospechosas de constituir alguna variedad de estupefacientes.
No parece adecuado rescatar las normas primitivas del siglo XIX que, aunque permanecen inalterables, deben ser adaptadas a las complejas estructuras de los laboratorios modernos, en los que, el trabajo en equipo supera, con mucho, las garantías previstas inicialmente en la Ley Procesal.
La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que la aumentan y refuerzan. Una vez intervenida la sustancia se remite a un centro oficial que la recibe y acusa recibo, custodiándola durante todo el proceso de análisis y conservando una parte de la misma por si fuera necesario proceder a un contranálisis.
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- La firma por España de la Convención Unica de 1961 y el Convenio de 1971 da paso a la instalación de centros de análisis oficiales, que ofrecen las seguridades necesarias para recibir, custodiar y analizar las sustancias. Como es lógico, en estos laboratorios se trabaja en equipo, por lo que no sólo intervienen dos peritos sino muchos más en todo el proceso analítico. El hecho de que el informe lo suscriba una persona y que sea otra la que comparece en el juicio oral para ratificar y explicar, en debate contradictorio, el proceso seguido para obtener el resultado, no supone ninguna infracción legal sino que refuerze el derecho de defensa, como quiere nuestro texto constitucional.
Si el letrado que asesora al acusado, en ese momento, desconfiaba de los análisis, tenía a su disposición la petición de que acordara un contra análisis con todas las garantías derivadas de la conservación de la sustancia. De esta forma el Abogado, si hubiese querido, habría tenido oportunidad de ver y tocar la sustancia, no sabemos con qué resultados o efectos procesales.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Para desarrollar esta pretensión llega a plantear la indebida aplicación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que suponemos que será un lapsus que subsana, invocando a continuación la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
En definitiva después de varios circunloquios, termina concretando que solicita la nulidad del reconocimiento fotográfico realizado por la acusada Amanda en el Centro Penitenciario, sin la presencia del letrado del recurrente. Sostiene que se le ha causado indefension y además a la coacusada se le ha rebajado la pena lo que supone un agravio comparativo Estima que esta prueba se ha obtenido ilegalmente y con vulneración de derechos fundamentales. También extiende esta nulidad a la rueda de reconocimiento, practicada posteriormente en el juzgado, por contaminación de la anterior.
También combate la consideración, como prueba, de las distintas llamadas establecidas entre Amanda y el móvil del recurrente. Reconoce que sólo se ha dispuesto del listado de llamadas y se señala que este móvil ha estado ha disposición de otras personas. La nulidad de esta prueba trae consigo y arrastra a todas las que de ella se derivan.
Por último vuelve a insistir en la nulidad de la apertura de la maleta.
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- Respecto de la nulidad de la apertura de la maleta, nos remitimos a lo expuesto en el primer motivo.
La valoración y motivación de la prueba aparece recogida de forma ejemplar en la sentencia recurrida. Se da una especial relevancia a la manifestación de la coimputada Amanda , después de analizar y ponderar las posibles motivaciones, que hayan podido determinarla a colaborar y confesar, descartando, de forma razonada y aceptable, cualquier móvil bastardo o de venganza, si bien se admite la posibilidad que quisiese obtener una rebaja de la pena, lo cual es lícito y está ajustado a la legalidad.
La manifestación de la coacusada se realiza de forma reiterada y se ratifica en el acto del juicio oral, sometida a la natural contradicción de la defensa del recurrente. Acogiéndonos a la última doctrina del Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta la forma en que se ha llevado a cabo la manifestación inculpatoria, debemos buscar la existencia de algún elemento corroborador de carácter objetivo que refuerce la consistencia del testimonio inculpatorio Es evidente que éste se da, al haberse constatado que las imputaciones eran ciertas, de forma tan evidente como la que resulta de la ocupación de la droga en su poder cuando llegaba al Aeropuerto de Barajas.
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- Esta prueba es suficiente para mantener la decisión de la Sala sentenciadora. Además se dispuso, con carácter complementario y sin efecto decisivo, del listado de llamadas del móvil del recurrente. Esta diligencia no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones. Este no se ha tenido en cuenta, al no haberse utilizado la autorización judicial, para la escucha de sus pasajes. No existe vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En todo caso la prueba es supérflua, en atención a los datos manejados por la sentencia que se recurre. No encontramos posibilidad de declarar su nulidad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infraccion de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la sentencia dictada el día 13 de Mayo de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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