STS 636/2015, 27 de Octubre de 2015

1. - La sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid -número 253/15, de 9 de abril -, condenó al acusado Jesús Luis , como responsable de un delito de agresión sexual sobre menor de trece años, con acceso carnal, de los arts. 183.1 y 3 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, además de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años, con la prohibición de acercarse a la menor Patricia a una distancia no inferior a 500 metros de su residencia o lugar de estudio y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 15 años.

   Contra esta resolución se interpone recurso de casación. Se hacen valer tres motivos.

2. - La primera de las impugnaciones, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y con la equívoca cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción del deber de motivar las resoluciones judiciales, tal y como impone el art. 120.3 de la CE , así como de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ).

   Sostiene la defensa que no se relacionan los elementos de convicción ni se explican las razones por las que se han tenido los hechos como probados, hechos que no fueron presenciados por nadie. Se atribuye veracidad a una versión frente a la otra, sin reparar en otras pruebas obrantes en la causa. Con el fin de respaldar su discurso impugnativo, la defensa lleva a cabo una glosa de las declaraciones sumariales de la menor, en las que inicialmente no imputó a Jesús Luis otra que cosa que tocamientos libidinosos, sin llegar a hablar de penetraciones. Además, el examen de los horarios de trabajo del acusado, de la esposa de éste y de la propia denunciante, haría imposible la existencia de momentos de aislamiento en el inmueble que compartían agresor y víctima. Se añade que la rotura del himen tampoco es definitiva, sobre todo, porque la menor ha reconocido la existencia de relaciones con un compañero de instituto.

   El motivo no es viable.

   Esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional. El Tribunal a quo ha ponderado prueba lícita, se trata de prueba de inequívoco signo incriminatorio y, además, ha sido exteriorizado el proceso de valoración con arreglo a las máximas de experiencias y a las reglas impuestas por un sistema de valoración racional de la prueba. La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones del imputado y los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ) o, en palabras contenidas en otros precedentes, siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables (cfr. SSTS 848/2999, 27 de julio; 784/2009, 14 de julio y 625/2008, 21 de octubre ). No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas.

   Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

   Desde esta perspectiva, como denuncia el Fiscal del Tribunal Supremo en la impugnación del motivo, la defensa se limita a esgrimir diversas pretensiones con el exclusivo fin de manifestar su disconformidad con la prueba de cargo practicada, que valora a su conveniencia, no obstante existir y motivarse aquélla satisfactoriamente en el FJ 1º de la resolución recurrida.

   En efecto, el Tribunal a quo no se limita -como sugiere el recurrente- a una ilógica o extravagante proclamación del juicio de autoría. Antes al contrario, expresa los elementos de prueba sobre los que descansa la proclamación de la responsabilidad de Jesús Luis :

   1. De una parte, la declaración de la menor prestada en el acto del plenario y, por tanto, sometida al principio de contradicción, como elemento determinante de su potencial idoneidad para integrar el material probatorio.

      Conviene recordar, como ya apuntábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 1137/2004, 15 de octubre , que " las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión ". Con vocación de síntesis, la STS 339/2007, 30 de abril , ha afirmado que " la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (cfr. SSTC 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador." Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

      Pues bien, este cuerpo de doctrina ha sido escrupulosamente respetado por la Audiencia Provincial. Fue en el juicio oral donde Patricia explicó "... de forma concluyente y convincente" cómo se desarrollaron los hechos, con precisión acerca de la existencia de distintos actos libidinosos que culminaron en una ocasión con la penetración, tal y como es descrita en el juicio histórico.

   2. Ese testimonio, además, confirmó muchos de los extremos expresados en la entrevista mantenida con el psicólogo forense, que se hallaba grabada en DVD y que fue reproducida en el juicio oral a petición de las partes. Apuntan los Jueces de instancia que en ella "... la menor, sin un condicionamiento externo, ha relatado de una forma clara, pormenorizada y contundente cómo sucedieron los hechos".

   3. Alude también el órgano de instancia al informe elaborado por el Equipo Técnico Psicosocial de los Juzgados de Alcobendas, que fue ratificado y explicado en el acto de la vista y en el que se refleja que el testimonio de la menor "... es altamente creíble, lo que refuerza el poder convictivo".

   4. El informe médico forense acreditó también la rotura del himen en la menor, dictamen que fue ratificado en el acto del juicio oral.

   5. Los testigos -la madre de la menor y la cónyuge del acusado-, el agresor y la víctima, son contestes en su declaración cuando afirman que, en los días comprendidos entre los meses de abril y junio de 2012, Jesús Luis y Patricia convivían bajo el mismo techo, en el domicilio sito en el núm. NUM000 - NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián de los Reyes, lugar en el que en días determinados dejaban la vivienda en torno a las 7 de la mañana, quedando Jesús Luis a solas con la niña.

3. - En la reivindicación de su inocencia, el acusado sostiene que las contradicciones en el testimonio de Patricia impiden atribuir a ésta el requisito de la persistencia en la incriminación, tantas veces enfatizado por la jurisprudencia de esta Sala.

   Esta exigencia no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial - normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio; está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría.

   Proyectando esta doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es evidente que no existen razones para cuestionar el testimonio de la menor por el hecho de que fuera con posterioridad, en el momento de su exploración por los psicólogos cuando narró la existencia de actos de penetración. La Sala ha examinado el acta del juicio oral (cfr. art. 899 LECrim ). En él se deja constancia del dictamen de los psicólogos forenses Victor Manuel y Trinidad , quienes explicaron que "... el tema de las penetraciones no lo contó hasta un momento ulterior de la entrevista. Que ocultaba cosas, que esto era compatible con la vergüenza que tenía. Que hubo que introducir preguntas directivas para que aludiera a la penetración. En resumen, era un relato compatible con un suceso vivenciado realmente, y presentaba indicadores clínicos como ansiedad reactiva a esa vivencia".

   Carece también de la eficacia que como elemento de descargo le atribuye el recurrente, el hecho de que Patricia haya mantenido, pasado el tiempo, una relación sentimental con un joven dos años mayor que ella. En el plenario señaló el carácter reciente de esa relación y la ausencia de relaciones sexual. Tampoco resulta decisivo el esfuerzo argumental del acusado para justificar la imposibilidad de coincidencia entre la víctima y su agresor en el mismo inmueble. Más allá de la coincidencia formal en los horarios de trabajo, lo cierto es que los testigos -argumenta el Tribunal a quo- reconocieron y admitieron la existencia de determinados días en los que las dos mujeres que compartían el inmueble abandonaban éste alrededor de las 7 de la mañana. Incluso la propia defensa, en el desarrollo argumental del motivo, admite esa coincidencia entre el agresor y la víctima los martes y jueves. Sin embargo, interpreta que "... a esa hora - las 9,30- la presunta víctima ya estaría levantada y despierta, por lo tanto no podría cometerse entrando él en la habitación cuando dormía". Basta reparar en el largo período de tiempo en el que se desarrollaron los tocamientos y la penetración que la Audiencia da por probada -tres meses, según el factum-, para admitir, como obligada inferencia, la posibilidad de que en determinadas ocasiones Patricia no estuviera ya " levantada y despierta". En definitiva, la discrepancia del acusado se centra, no tanto en la coincidencia que los Jueces de instancia dan por probada, sino en el estado en el que se hallaba la víctima cuando Jesús Luis se reencontraba a solas con ella.

   En definitiva, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, lícitamente obtenida y valorada conforme al canon racional impuesto por nuestro sistema constitucional. No hubo, pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tampoco se quebrantó el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a una resolución fundada. La sentencia de instancia exterioriza el razonamiento que, basado en el material probatorio ofrecido por la acusación, le ha llevado a proclamar la responsabilidad penal de Jesús Luis .

   De ahí que el motivo haya de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

4. - El segundo de los motivos, con cita del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho, basado en documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Se citan en respaldo de la impugnación, como documentos demostrativos de ese error: a) la declaración de la menor denunciante; b) su exploración, reflejada en el DVD; c) el informe pericial psicológico; d) el informe médico-forense; e) la exploración de la menor, grabada en CD.

   La viabilidad del motivo topa con un doble obstáculo.

   El primero, relacionado con el distanciamiento del recurrente respecto de las exigencias propias del recurso extraordinario de casación, cuando se hace valer la vía que proporciona el art. 849.2 de la LECrim . La doctrina de esta Sala -cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo ; 656/2013, 22 de julio ; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero , entre otras muchas- considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar. La finalidad del motivo previsto en el art. 849. 2º LECrim , en definitiva, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Ninguno de los documentos mencionados por la defensa en su recurso cumple con las exigencias a las que hemos hecho alusión. Se trata de pruebas personales documentadas que, no sólo se distancian del concepto casacional del documento, sino que carecen de la autosuficiencia probatoria que sería exigible para la prosperabilidad del recurso. El recurrente se aferra a la impugnación hecha valer por el art. 849.2 de la LECrim para insistir en aspectos ya apuntados en el primero de los motivos, sugiriendo incluso de esta Sala que examine y valore declaraciones de la víctima en comisaria que, como es obvio, escapan a nuestro ámbito funcional.

   El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

5. - El tercer motivo denuncia quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 851.1 y 851.3 de la LECrim , "... por no haber resuelto en la sentencia sobre todos los argumentos planteados por la defensa, no dando respuesta razonada a las alegaciones defensivas". Aduce la defensa que se ha prescindido de todo pronunciamiento sobre la prueba documental aportada, consistente en los contratos de trabajo del acusado y su esposa.

   El motivo no puede ser acogido.

   También ahora la defensa del recurrente se aparta de las exigencias de esta Sala para la viabilidad de un motivo promovido por una supuesta incongruencia omisiva. Esa es la queja que late en el motivo que, a su vez, sirve de vehículo para reiterar alegaciones formuladas en las impugnaciones precedentes.

   La sentencia de esta Sala, núm. 444/2015, de 26 de marzo , recuerda que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, de 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". (F.J.5º).

   El motivo, tal y como ha sido formalizado, no ha ido precedido de la interposición del incidente de subsanación al que hemos hecho referencia, regulado en el art. 267 de la LOPJ . Además, se queja el recurrente de que no haya obtenido respuesta la aportación documental referida a los horarios de trabajo de quienes convivían en el mismo domicilio en el que se desarrollaron los hechos. Sin embargo, la sentencia cuestionada proclama en su FJ 1º la existencia de tiempos de coincidencia a partir de la prueba testifical y del testimonio del propio acusado ("... en días determinados dejaban la vivienda alrededor de las 7 de la mañana, permaneciendo en ella Patricia y Jesús Luis " ). Y, lo que tampoco puede olvidarse, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 (cfr. SSTS 411/2012, 18 de mayo ; 49/2011, 2 de febrero ; 1049/2010, 10 de diciembre ; 249/2008, 20 de mayo y 4839/2007, 25 de junio , entre otras muchas).

   Procede la desestimación del motivo ( art. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim ).

6. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jesús Luis , contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2015, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por el delito de agresión sexual y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia