STS 150/2022, 22 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza, instruyó el Procedimiento Abreviado con el núm. 1488/2017 por delitos de contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, contra Maximiliano, Modesto, Nemesio. Teodulfo, Olegario, Milagros, Raimundo, Josefa, Sabino y otros y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 150/2019, sentencia núm. 228/2019 en fecha 26 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados, y así se declaran, que Modesto se venía dedicando a la distribución de grandes cantidades de droga de síntesis que traía desde el extranjero, contando con la colaboración habitual de otros acusados. Dicho acusado gestionó durante semanas previas al 14 de diciembre de 2016 la adquisición en Holanda de los 98 kilogramos de speed que fueron intervenidos por la Policía, parte de ellos en su propia vivienda y parte en el vehículo en el que viajaba con Sabino cuando ambos fueron detenidos. Concretamente, en la entrada y registro practicada en su domicilio, sito en CALLE000 nº NUM000, de Zaragoza, se encontró sustancia estupefaciente que tenía preparada para su distribución o en proceso de preparación, repartida de la siguiente manera: 51 paquetes con envoltorios de pasta blanca húmeda conteniendo 50.221,24 gramos netos de anfetamina, mezclada con cafeína, que una vez analizada arrojó una riqueza del 20,92 %; 28 paquetes con envoltorios de pasta blanca húmeda conteniendo 27.523 gramos netos de anfetamina, mezclada con cafeína, con una riqueza del 22,16 %; 2 paquetes con envoltorios de anfetamina, con un peso total neto de 1.671,30 gramos y un 63,18 % de riqueza; un paquete que contenía 388,28 gramos netos de anfetamina, mezclada con cafeína, con una riqueza del 20,47 %; 2,14 gramos netos de vegetal verde que resultó ser cannabis; pasta blanca húmeda con 377,81 gramos netos de anfetamina, mezclada con cafeína, con una riqueza del 66,12 %; 0,93 gramos netos de polvo blanco que, analizado, resultó ser anfetamina, mezclada con cafeína, con una riqueza del 28,75 %; y 9,45 gramos de pasta amarilla húmeda que, analizada, resultó ser anfetamina, mezclada con cafeína, con una riqueza del 15,58 %. Asimismo, se halló un laboratorio usado para la adulteración de las sustancias estupefacientes de que tal acusado disponía, con envasadoras y mezcladoras industriales, balanzas, guantes, mascarillas, decenas de litros de productos químicos usados como disolventes orgánicos para la síntesis del compuesto adulterado, ácido sulfúrico, alcohol etílico, veinticinco botes blancos vacíos de la marca Power Natural Life, así como abundante documentación con anotaciones (en papeles y en una libreta utilizada como agenda) sobre cantidades económicas, nombres, referencias directas a "maría", "hach" y datos sobre pormenores relacionados con el negocio ilícito al que se estaba dedicando, así como documentación referente a productos químicos que se utilizan habitualmente para adulteración de la droga, o una receta para procesar el sulfato de anfetamina. También se hallaron 26 teléfonos móviles, cinco baterías de móvil, varios paquetes con bolsas autocierre de distintos tamaños, etc. Antes de proceder al registro de dicho domicilio, en el momento en que Modesto fue detenido, se le ocupó la cantidad de 2.545 euros, proveniente de la actividad de venta de estupefacientes. Modesto fue detenido cuando se hallaba en el asiento del copiloto del vehículo Renault Megane, matrícula .... YWV, conducido por Sabino, que acababa de estacionar junto al nº NUM000 de la CALLE000, siendo éste igualmente detenido, procediendo posteriormente la policía a trasladar y registrar tal vehículo y ocupando en él, alojados en huecos ocultos del interior de las puertas, habilitados a tal fin, 15 paquetes de pasta blanca húmeda que, una vez analizada, resultó ser anfetamina mezclada con cafeína, con un peso neto de 15.102 gramos y una riqueza del 18,62 %.

En fecha 7 de diciembre de 2016, Amadeo coincidió en Amsterdam (Holanda) con Modesto, encontrándose éste allí con el fin de adquirir una partida importante de speed que, al menos en su mayor parte, fue intervenida unos días después en Zaragoza, para cuya adquisición había estado varias semanas antes preparando todos los detalles y logística necesarios, junto con Maximiliano.

A las 22:55 horas del día 14 de diciembre de 2016, con ocasión del registro del domicilio de Amadeo, sito en CAMINO000, número NUM001, de Zaragoza, se le ocuparon 3.650 euros en efectivo, en un cajón, provenientes del tráfico de sustancias estupefacientes, y una báscula de precisión, además de una factura a su nombre, del hotel NH Carlton de Amsterdam, de fecha 7 de diciembre de 2016, con fecha de entrada en el hotel el día 7 de diciembre y salida el 8 de este mismo mes, así como un plano de Amsterdam, dos facturas de Halcón Viajes a nombre de Amadeo, fechadas el 21 de enero de 2016, una factura del Hotel Continental a nombre de David y Amadeo, de fecha 25 de enero de 2016, pasaporte a su nombre y anotación manuscrita de un hotel de Rotterdam, y con anterioridad, en el momento de su detención, efectuada sobre las 15 horas del día 14 de diciembre de 2016, cuando se encontraba en el vehículo Mercedes CLK .... FWV, portaba oculto en el interior de la manga del brazo izquierdo un paquete con 10 tabletas de sustancia marrón sólida que, una vez analizada, resultó contener 975,88 gramos netos de la resina de cannabis, la cual acababa de comprar a Raimundo, tras concertar la correspondiente cita a través de la madre de éste, Milagros, para su posterior distribución a terceros; esta sustancia que fue incautada a Amadeo venía envuelta en una tela blanca marcada con un sello de una manera idéntica a parte del hachís que sería hallado posteriormente en el registro del domicilio de Raimundo y Milagros, sito en la CALLE001, nº NUM002, de la localidad de Marlofa (La Joyosa).

Ese mismo día 14 de diciembre de 2016, entre las 13:22:08 y las 13:41 :35 horas, con el fin de obtener el suministro de la resina de cannabis (hachís) a la que acabamos de referirnos, Amadeo había contactado telefónicamente tres veces con la madre de Raimundo, Milagros, con el fin de que le suministrara resina de cannabis, si bien, como ella no estaba en su domicilio, le indicó que sería su hijo Raimundo quien estaría allí, a las tres de la tarde, para suministrarle la sustancia que pretendía adquirir, concretamente la de los 975,88 gramos netos de hachís que Amadeo portaba en el momento de su detención, que le fueron ocupados por la policía inmediatamente después de que le fueran entregados por Raimundo, tal como habían quedado telefónicamente con la madre de éste, la citada Milagros.

Para la adquisición del hachís, Amadeo se desplazó el día 14 de diciembre de 2016 hasta el referido domicilio de Raimundo, donde éste le esperaba, y allí le fue entregada la referida sustancia, que sería incautada por la policía. En el registro efectuado al día siguiente en el domicilio de Raimundo y Milagros se encontraron las siguientes sustancias: marrón sólida (una barra rectangular) que, una vez analizada, resultó ser resina de cannabis, con peso neto de 22,05 gramos; más sustancia marrón sólida (un trozo), que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 1,69 gramos; 1,2 gramos netos de cannabis; 1.813,59 gramos netos de líquido conteniendo cannabis; sustancia vegetal verde en cogollos con peso neto de 329,72 gramos, que resultó ser cannabis; más vegetal verde en hojas, con peso de 296,24 gramos, que también resultó ser cannabis; sustancia marrón sólida que resultó ser resina de cannabis, con peso de 47,98 gramos; sustancia marrón sólida (15 tabletas con anagrama flor) con peso neto de 1.441 ,87 gramos, que resultó ser resina de cannabis, sustancia marrón sólida (una tableta con anagrama %) con peso neto de 97,19 gramos, que resultó ser resina de cannabis; sustancia marrón sólida (cuarenta y dos tabletas y media con anagrama en letras árabes), con peso neto de 4.143,49 gramos, tratándose igualmente de resina de cannabis; y más sustancia marrón sólida (88 tabletas con anagrama NINO) con peso neto de 4.354,99 gramos, que también resultó ser resina de cannabis. En este registro se intervinieron también 2.025 euros en efectivo, que se encontraron en uno de los dormitorios, y 40 euros más que Raimundo llevaba en el bolsillo, provenientes del tráfico de esta clase de drogas.

En el momento de la detención, a Amadeo se le ocuparon 190 euros, y posteriormente, ese mismo día, en el registro practicado en su domicilio, el dinero y efectos a que se ha hecho referencia anteriormente.

Sabino ayudaba a Modesto en las gestiones de adquisición de sustancias relacionados con la adulteración de la droga y era su conductor habitual, así como su persona de confianza cuando acudía a las múltiples citas que concertaba con los colaboradores que participaban con él en el tráfico de estupefacientes. Concretamente, Sabino era el que conducía el vehículo Renault Megane, matrícula .... YWV, en el que se intervinieron los 15 kilogramos de Speed anteriormente aludidos y en fecha 13 de diciembre de 2016 fue quien recogió 15 kilogramos de cafeína en las dependencias de MRW y los llevó seguidamente al domicilio de Modesto, quien los había encargado el día anterior con el fin de utilizarlos en el corte de la anfetamina de que disponía.

En el registro practicado en el domicilio de Sabino, sito en CAMINO001, número NUM003, de Zaragoza, se le ocuparon, además de una báscula de precisión y una bolsa de envasar similar a la encontrada en el domicilio de Modesto, pasta amarilla húmeda (5 papelinas) que, una vez analizada, resultó ser anfetamina, mezclada con lidocaína, con un peso neto de 82,4 gramos y riqueza del 20,07 %, tres comprimidos de MDMA (uno rosa de 0,3 gramos netos y riqueza del 30,35 %, uno gris de 0,34 gramos netos y riqueza de 53,72 % y uno verde de 0,21 gramos netos, con una riqueza de 36,3 %), así como una papelina de polvo blanco que resultó igualmente ser anfetamina, mezclada con lidocaína, con un peso neto de 0,95 gramos netos y riqueza del 23,09 %. También se le intervinieron 105 euros que, junto con los 70 euros que se le ocuparon al ser detenido, hacen un total de 175 euros, procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes de la clase de las que le fueron ocupadas.

Olegario participaba en los hechos efectuando labores de custodia, transporte, depósito en su domicilio y distribución a terceros de parte de la sustancia estupefaciente de Modesto, existiendo un alto grado de interrelación entre ambos. Concretamente, el día 9 de diciembre de 2016, tras acudir Sabino y Modesto al establecimiento "Gilca", del que ya se ha hecho mención, se reunieron con él en su domicilio, sito en CALLE002, nº NUM004, de Zaragoza. En este domicilio se procedió en fecha 14 de diciembre de 2016 a realizar un registro, encontrándose Vanesa en el inmueble cuando se presentó la Letrada de la Administración de Justicia y los agentes policiales encargados de efectuarlo, y se ocuparon en él las siguientes sustancias: 111,42 gramos netos de cannabis; catorce y medio comprimidos verdes de MDMA con logotipo "comecocos", con un peso neto total de 3,38 gramos y una riqueza del 39,03 %; tres comprimidos redondos verdes de MDMA, con un peso neto total de 0,9 gramos y una riqueza del 34,42 %; medio comprimido gris de MDMA, con un peso de 0,32 gramos netos y una riqueza del 43,23 %; un comprimido naranja de MDMA, con un peso neto total de 0,42 gramos y una riqueza del 24,92 %; dos trozos de comprimido azul de MDMA, con un peso de 0,18 gramos netos y riqueza del 42,59 %; 3,5 gramos de setas alucinógenas en mal estado que contenían psilocina; dos papelinas de sustancia cristalizada, que resultó ser MDMA, con un peso neto total de 0,69 gramos y riqueza del 77,12 %; una papelina conteniendo 0,92 gramos netos de anfetamina, mezclada con cafeína, con riqueza del 22,15 %; sustancia vegetal verde (cannabis) con un peso neto de 8,59 gramos; pasta amarilla húmeda conteniendo 485,95 gramos netos de anfetamina, mezclada con lidocaína, con pureza del 15,09 %; y dos frascos de sustancia vegetal verde (cannabis) con un peso neto de 475,48 gramos. También se ocuparon elementos para la distribución de sustancias estupefacientes al menudeo y productos químicos y adulterantes pulverulentos para la adulteración de speed, hallándose 195,54 gramos netos de ácido bórico, líquido etiquetado como alcohol rectificado melazas con un peso neto de 661,29 gramos y líquido transparente con peso de 3.694,85 gramos netos.

Josefa y su pareja Nemesio adquirían speed de Modesto para su redistribución a terceros, habiéndose encargado de preparar y entregar a Sabino, por indicación de Modesto, el vehículo Renault Megane en el que se encontraron los quince kilos de anfetamina intervenidos cuando Sabino y Modesto fueron detenidos el día 14 de diciembre de 2016. Además, Josefa acudía de forma habitual al taller mecánico sito en carretera Valencia, s/n, de Cuarte de Huerva (Zaragoza), tratándose del negocio abierto al público "Santa Fe Automoción S.L.", empresa de la que era administrador único Nemesio. En este taller, con ocasión de un registro que efectuó la policía sobre las 11:30 horas del día 14 de diciembre de 2016, en el interior de una nevera que había en una de sus dependencias, se intervino pasta blanca húmeda que, una vez analizada, resultó ser anfetamina, con un peso neto total de 229,57 gramos y una riqueza del 9,86 %, cuyo destino era la distribución a terceros. En el momento en que la policía acudió al taller se encontraba en él el hermano de Josefa, Juan Pedro. En el registro efectuado ese mismo día, a partir de las 21 horas, en el domicilio de Josefa y Nemesio, sito en CALLE003, nº NUM005, de Zaragoza, se intervino una bolsa de cierre hermético con 0,15 gramos netos de cristal MDMA y una pureza del 54,48 %.

Maximiliano era el responsable de haber gestionado en el exterior la compra de la anfetamina intervenida a Modesto, habiendo mantenido previamente un nivel de comunicación intenso y fluido con él, relacionado con la operación. En concreto, Maximiliano y Modesto se desplazaron a Holanda el 1 de diciembre de 2016 para la adquisición del speed que querían traer a España, saliendo de Pamplona hacia las 6:00 horas de dicha fecha. Previamente, Maximiliano había mantenido varias reuniones con Modesto y Sabino en el Hotel Bed4U de la localidad de Castejón (Navarra). En el registro que se efectuó el día 11 de enero de 2017 en su domicilio, sito en CALLE004, nº NUM006, de Leiza (Navarra), se ocuparon 7,61 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza del 67,1 %, varias multas de tráfico con infracciones en Francia y Holanda -en autopistas ubicadas en la ruta para viajar a los Países Bajos-, correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 2016, anotaciones con nombres de personas, filiaciones y fotografías, tres láminas con fotografías a color de cuadros de Picasso, Miró y Mattisse, con copias del DNI de Modesto, una copia de un certificado de autenticidad de un cuadro de Picasso, sobre la que consta también la copia del DNI de Modesto, además de una copia parcial (10 folios) de un oficio policial fechado el 15 de noviembre de 2011, de la UDYCO Central, donde se hace referencia a indicios de criminalidad por tráfico de drogas de Maximiliano y se solicita la intervención, grabación y escucha de varios teléfonos móviles; asimismo fueron hallados 14.500 euros en billetes falsos de 500 euros, que no son objeto de investigación en la presente causa.

La totalidad de las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de unos dos millones setecientos ochenta y cuatro mil ciento cincuenta y cinco euros (2.784.155 €). Las sustancias ocupadas en el domicilio de los acusados Milagros y Raimundo habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 68.879,68 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Modesto, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión y multa de seis millones de euros (6.000.000 €); y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, así como al pago de la onceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Maximiliano, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros (6.000.000 €); y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, así como al pago de la onceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Sabino, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión y multa de sesenta mil euros (60.000 €); y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, así como al pago de la onceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Olegario, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y tres meses de prisión y multa de veinte mil euros (20.000 €); y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, así como al pago de la onceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Nemesio, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de siete mil euros (7.000 €); y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, así como al pago de la onceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Josefa, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de siete mil euros (7.000 €); y como autora responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena, así como al pago de la onceava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Milagros, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de ciento ochenta mil euros (180.000€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, así como al pago de la veintidosava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Raimundo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de ciento ochenta mil euros (180.000€), con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, así como al pago de la veintidosava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Amadeo, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de dos mil euros (2.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, así como al pago de la veintidosava parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Juan Pedro del delito contra la salud pública y del de pertenencia a grupo criminal de los que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por su intervención en el proceso (la onceava parte del total).

ABSOLVEMOS a Vanesa del delito contra la salud pública y del de pertenencia a grupo criminal de los que fue acusada, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por su intervención en el proceso (la onceava parte del total).

Se decreta el comiso de las sustancias, droga y efectos que han sido incautados, a los que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido a los acusados que resultan condenados.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen, les será abonado a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a todas las partes personadas, instruyéndoles de que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación".

En fecha 15 de julio de 2019, la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Rollo Abreviado 150/2019 dictó auto de aclaración que contienen los siguientes antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES DE HECHO-

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado sentencia, en fecha 26 de junio de 2019, que ha sido notificada a las partes, en relación con la cual, por el procurador Sr. Isiegas Gerner, en representación de Olegario, se ha solicitado aclaración, al haberse omitido en la sentencia el análisis de la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP) que había alegado.

SEGUNDO.- Consta en el antecedente de hecho Sexto que "por la defensa del acusado Olegario se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, proponiendo una, calificación alternativa en el de considerar a su defendido como autor un delito tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, con la imposición de la pena resultante"

-PARTE DISPOSITIVA-

"SUBSANAR la omisión observada en la Sentencia nº 228/2019, añadiendo un último párrafo al fundamento de derecho vigesimosegundo de la misma, con el contenido literal que se expone en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales, sin que quepa recurso alguno contra ella, sin perjuicio de los recursos que proceden contra la sentencia, en los términos y plazo indicados al ser notificada, comenzando a computarse este dese el día siguiente a la notificación del presente auto (auto 267.9 LOPJ)".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Maximiliano, Modesto, Nemesio, Olegario, Milagros, Raimundo, Josefa y Sabino, dictándose sentencia núm. 1/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 3 de enero de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 79/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

" Primero. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Olegario, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena del citado recurrente.

Segundo. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Maximiliano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena del citado recurrente.

Tercero. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena del citado recurrente.

Cuarto. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Milagros, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena de la citada recurrente.

Quinto. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Raimundo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena del citado recurrente.

Sexto. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Josefa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena de la citada recurrente.

Séptimo.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Modesto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena del citado recurrente.

Octavo.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Nemesio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en fecha 26 de junio de 2019, en autos de procedimiento abreviado, rollo 150/2019, y el auto de aclaración de 15 de julio de 2019; sentencia que confirmamos en cuanto a la condena del citado recurrente.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECR., cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados Maximiliano, Modesto, Nemesio, Olegario, Milagros, Raimundo, Josefa y Sabino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Maximiliano

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. En relación con el art. 5.4 de la LOPJ, vulneración de precepto constitucional vinculado a los arts. 9.3, 24.1 y 25.2 de la CE en tanto la sentencia cuestionada incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia con el irrestricto respeto a los principios de seguridad jurídica, legalidad y tipicidad penal.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, por la indebida aplicación de los arts. 27, 28 y 368, 570 y concordantes del CP vinculado a un supuesto delito contra la Salud Pública del art. 368 del CP con el que no existe acreditado nexo ni aporte criminal alguno al igual que respeto de la pertenencia a grupo organizado.

Recurso de Modesto y Nemesio

Motivo Primero.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española), y el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, garantizado por el art. 18.3 de la Constitución.

Motivo Segundo.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española), y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, garantizado por el art. 18.2 de la Constitución.

Motivo Tercero.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española).

Motivo Cuarto.- Por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos penales sustantivos por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no concurrir los elementos del tipo

Motivo Quinto.- Por la vía del del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", así como la por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

Recurso de Olegario

Motivo Primero.- Por infracción constitucional. Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, arts.24 y 18.3 CE.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del número2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Recurso de Milagros,

Motivo Primero.- Por vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24. 2 de la Norma Fundamental, invocando expresamente para basar tal vulneración constitucional en el contenido del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley por vía del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.1- 5 a del Código Penal, al no concurrir los presupuestos de notoria importancia.

Recurso de Raimundo

Motivo Primero.- Por infracción de ley por vía del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.1- del Código Penal, al no concurrir los presupuestos de notoria importancia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley por vía del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.2 y 7 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal

Recurso de Josefa

Motivo Primero.- Por infracción de ley por vía del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.2 y 7 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley por vía del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) del Código Penal, al no concurrir los presupuestos de pertenencia a grupo criminal, así como por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose causado indefensión, del art. 24.1 de la Constitución Española.

Recurso de Sabino

Motivo Primero.- Por infracción constitucional. Al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional en concreto de los artículos 24 y 120 de la CE.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los artículos 18, 24 y 120 de la Constitución Española.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los artículos 17.3 y 24 de la CE con infracción de los arts. 520.2, 118.1 a), 775.1 y 775.2 todos ellos de la LECrim, por falta de información de los hechos y lectura derechos, ni toma declaración con anterioridad a la conclusión de las Diligencias previas instruidas, ni en sede policial, ni en sede judicial en referencia al delito de pertenencia a grupo criminal a mi representado.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 742 de la LECrim. vulnerando el principio de congruencia de las sentencias, al no resolver en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa y, en concreto, la petición de aplicación de la atenuante de alteración de la conciencia de la realidad del art. 21.1 en relación con el 20.3 del C.P. en referencia a D. Sabino en relación con el art. 24 de la CE.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley ( art. 849.1 de la LECrim. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto el art 20.6 del CP o, subsidiariamente, el art. 21.1 en relación con el art. 20.6, ambos del CP, relativo a la eximente de miedo insuperable.

Motivo Sexto.- Al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto arts. 28 y 570.1 Ter del CP, en relación con la coautoría.

Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto, art 21.6º del CP, art. 324 de la LECrim., en relación con la atenuante de dilaciones indebidas.

Motivo Octavo.- Al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto la infracción del art. 21.1. en relación con el 20.2 ambos del C.P. relativo a la eximente incompleta de drogadicción, o de forma subsidiaria haberse infringido la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del mismo CP.

Motivo Noveno.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios en relación con la atenuante de alteración de la conciencia de la realidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 del CP referido a D. Sabino.

Motivo Décimo.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios en relación con la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP o subsidiariamente la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, referidos a D. Sabino.

Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Peire Blasco, presentó escrito dándose por instruido y adhiriéndose a todos los recursos de casación que pudieren beneficiar a su defendido; el resto de las representaciones legales de cada uno de los recurrentes presentó escrito dándose por instruidos; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 25 de enero de 2021 la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente la desestimación de los recursos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de febrero de 2022.

El primer motivo que formula este recurrente es al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, vulneración de precepto constitucional vinculado a los arts. 9.3, 24.1 y 25.2 de la CE en tanto la sentencia cuestionada incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia con el irrestricto respeto a los principios de seguridad jurídica, legalidad y tipicidad penal.

1. Tras glosa y resúmenes de diversos atestados, afirma que la conducta que describen del recurrente no pasa de ser algún mero encuentro sin ninguna actividad ilícita y que no existe prueba para obtener diversas inferencias de tales encuentros, a la vez que critica la diferencia de trato que supone la absolución de otro acusado, Amadeo que tenía la misma imputación, compra de la misma sustancia, que el recurrente.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   De modo que cuando esta respuesta es correcta y el recurrente, se limita de manera mecánica a repetir los argumentos ya exteriorizados en el recurso de apelación, orillando la respuesta del Tribunal Superior, con frecuencia, la respuesta de esta Sala, será una reiteración de la contenida en el sentencia recurrida.

3. Así sucede en autos, donde las consideraciones del recurrente expuestas en casación, tuvieron cumplida respuesta en la sentencia recurrida, al ser reproducción de las formuladas en apelación:

   Los hechos declarados probados en la sentencia exponen que Maximiliano y el acusado Amadeo prepararon todos los detalles y logística necesarios durante semanas para que pudiera hacerse el viaje a Ámsterdam (Holanda) para la adquisición de la importante partida de speed que luego fue intervenida. En su fundamento vigésimo la sentencia explicita las razones que concretan la intervención de Maximiliano en la operación, basadas en las declaraciones prestadas por agentes de policía en la vista, los seguimientos hechos a Maximiliano cuando se reunió con Modesto, los SMS remitidos entre Maximiliano y Modesto, las relaciones y contactos con Sabino, o la tenencia por Maximiliano de documentos originales o por copia de Modesto los claros indicios y pruebas directas que la sentencia cita como suficientes para concluir la autoría del recurrente, la negativa en el recurso de lo acreditado con base en una sesgada y parcelada interpretación de determinadas diligencias de prueba no es admisible, como tampoco lo es, por lo que ya antes se expuso (fundamento de derecho noveno especialmente) que esta Sala revalore toda la prueba obrante.

   No se observa error alguno en la apreciación de las pruebas con que contó el Tribunal ni equivocación en las deducciones obtenidas. Consta, por el contario, la relación telefónica, personal y por vía de SMS entre Maximiliano y otros de los acusados, y que tal relación iba encaminada a la obtención de droga poco antes de que se hiciera el viaje a Holanda para traer el speed.

4. Igualmente destaca el Tribunal Superior de Justicia, la inferencia lógica de la Audiencia, acerca de que todos esos contactos mantenidos entre Modesto y Maximiliano, junto con el viaje que hicieron a Holanda, les relacionan con la sustancia que trajeron de este país y que sería intervenida el día 14 de diciembre de 2016 en el domicilio del primero (17.992 gramos de anfetamina, una vez reducida a pureza) y en el interior del vehículo que ocupaban Modesto y Sabino cuando fueron detenidos (2.811,99 gramos, una vez reducida a pureza la sustancia hallada), así como con la ocupada el día 11 de enero de 2017 en el registro del domicilio de Maximiliano (7,61 gramos netos de metanfetamina, con riqueza del 67,1%) y los documentos hallados igualmente en el mismo registro (varias multas de tráfico por infracciones cometidas en autopistas ubicadas entre Francia y Holanda, correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 2016, anotaciones con nombres, láminas de cuadros de Picasso, Miró y Mattisse y una copia de un certificado de autenticidad de un cuadro de Picasso, con las correspondientes fotocopias del DNI de Modesto) constituyen prueba plena de la colaboración de este acusado con Modesto para llevar a cabo juntos las actividades de tráfico de esta clase de sustancias, debiendo destacar, por su proximidad con la incautación de las referidas sustancias estupefacientes, la operación que les llevó a Holanda esos primeros días del mes de diciembre de 2016 para la adquisición de las mismas. Además, también tiene relevancia probatoria para determinar tal colaboración el hallazgo en el domicilio de Maximiliano de las láminas de obras de Picasso, Miró y Mattisse, o la copia de un certificado de autenticidad de un cuadro de Picasso, junto a las correspondientes fotocopias en color del DNI de Modesto, pues la única explicación lógica a ello la encontramos en que, al menos en parte, Maximiliano gestionaba el destino del dinero que ambos obtenían del tráfico de estupefacientes mediante la compra por cuenta de Modesto de cuadros de pintores muy cotizados.

5. En definitiva, se le condena por su la actividad de colaboración e intermediación en el tráfico, ya desde el 26 de septiembre, en la gestión de la compra de más de veinte kilos de anfetamina en Holanda y su introducción en España, que ulteriormente fue intervenida, fundamentalmente en el domicilio de Modesto y en el vehículo que éste ocupaba con Fairé. Se constata por los seguimientos y los mensajes intercambiados los contactos en fechas previas y la salida conjunta camino de Francia en el vehículo de Maximiliano el 1 de diciembre, tras cerciorarse de contar efectivamente con el contacto previsto para el suministro de la anfetamina. A Modesto se le ocupa la droga, y a Maximiliano toda la documentación de las inversiones de Modesto y la acreditativa de viajes a Holanda en septiembre, octubre y noviembre y seis gramos de metafetnamina. Además de gestor y custodio de la inversión de las ganancias (certificado de autenticidad de un Picasso y DNI de Modesto)

   La inferencia de su facilitación del tráfico que colma la conducta típica del art. 368 CP, corresponde a un adecuado proceso inductivo, mientras que el recurrente, solo difiere de esa valoración, pero no aporta acreditación ni argumentación alguna que revele que dicha conclusión resulta excesivamente abierta o es irracional.

El segundo y último motivo lo formula a amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley, por la indebida aplicación de los arts. 27, 28 y 368, 570 y concordantes del CP vinculado a un supuesto delito contra la Salud Pública del art. 368 del CP con el que no existe acreditado nexo ni aporte criminal alguno, al igual que respeto de la pertenencia a grupo organizado.

1. Del propio enunciado del recurso resulta su necesaria desestimación, pues para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. El motivo por error iuris exige partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba:

   Modesto se venía dedicando a la distribución de grandes cantidades de droga de síntesis que traía desde el extranjero, contando con la colaboración habitual de otros acusados...

   Maximiliano era el responsable de haber gestionado en el exterior la compra de la anfetamina intervenida a Modesto, habiendo mantenido previamente un nivel de comunicación intenso y fluido con él, relacionado con la operación. En concreto, Maximiliano y Modesto se desplazaron a Holanda el 1 de diciembre de 2016 para la adquisición del speed que querían traer a España, saliendo de Pamplona hacia las 6:00 horas de dicha fecha. Previamente, Maximiliano había mantenido varias reuniones con Modesto y Sabino en el Hotel Bed4U de la localidad de Castejón (Navarra)....

   La totalidad de las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de unos dos millones setecientos ochenta y cuatro mil ciento cincuenta y cinco euros (2.784.155)...

   En el registro que se efectuó el día 11 de enero de 2017 en su domicilio, sito en CALLE004, nº NUM006, de Leiza (Navarra), se ocuparon 7,61 gramos netos de metanfetamina, con una riqueza del 67,1 %, varias multas de tráfico con infracciones en Francia y Holanda -en autopistas ubicadas en la ruta para viajar a los Países Bajos-, correspondientes a septiembre, octubre y noviembre de 2016, anotaciones con nombres de personas, filiaciones y fotografías, tres láminas con fotografías a color de cuadros de Picasso, Miró y Mattisse, con copias del DNI de Modesto, una copia de un certificado de autenticidad de un cuadro de Picasso.

   Estamos ante un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   De modo que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida, donde se narra su gestión y participación en la compra de una cantidad ingente de speed, más de doscientas veces de la cantidad exigida para integrar cantidad de notoria importancia, con un valor de comercialización superior a los dos millones y medio de euros; actividad cuya agestión preparaba con otros coacusados desde meses atrás y que a su vez, su distribución, lógicamente, exigiría múltiples transacciones, además de gestionar o custodiar concretas inversiones de las ganancias derivadas de ese tráfico.

2. Tanto en este como en el anterior motivo, el recurrente también se queja de su trato desigual en relación con el coasusado Amadeo

   El principio de igualdad de todos ante la ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º C.E.), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE.), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (vid. art. 10.2 CE.). Como derecho fundamental de naturaleza relacional su contenido ha de ser puesto en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras. Para comprobar su efectiva lesión. La vulneración del principio de igualdad ante la ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (v. SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero; y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma (v. STC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

   Como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala, la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado (vid, por todas, STS : 21/2022, de 31 de enero).

   Y en autos, precisa la sentencia recurrida, los hechos tenidos en cuenta en el caso de uno y otro acusado no son los mismos, ni, por tanto, están los dos en la misma situación. Uno y otro participaron en los hechos enjuiciados de distintas formas, mantuvieron conversaciones telefónicas distintas, y les fueron intervenidas sustancias y bienes distintos en sus domicilios. La obligada individualización de la conducta penal de uno y otro acusado ha dado lugar a calificación delictual distinta, y, por ello, a la imposición de diferentes penas, sin que proceda, por la incorrecta comparación con otros, la exención de su responsabilidad.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Modesto y Nemesio

El primer motivo que formulan es por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española), y el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, garantizado por el art. 18.3 de la Constitución.

1. Interesan en este primer motivo, la nulidad de las medidas de intervención telefónicas e interceptación de las comunicaciones solicitadas por oficio de fecha 10 de junio de 2016 del grupo de Policía Judicial de la Comisaria de la Policía Nacional de Navarra y acordadas por auto de fecha 14 de junio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tudela, oficio de fecha 15 de junio de 2016 del grupo de Policía Judicial de la Comisaria de la Policía Nacional de Navarra y auto de fecha 16 de junio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº cinco de Tudela, y por último oficio de fecha 21 de junio de 2016 del grupo de Policía Judicial de la Comisaria de la Policía Nacional de Navarra y acordadas por auto de fecha 22 de junio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tudela, así como todo el resultado obtenido y que deriva de las mismas.

   El reproche fundamental es que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela ordenó las medidas de intervención telefónica e interceptación de las comunicaciones solicitada por el Grupo I de Estupefacientes del la Sección Primera de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Navarra de forma rutinaria en base a meras sospechas policiales sobre la existencia de un delito que supuestamente se estaba cometiendo, sin la necesaria motivación.

   Tras cita la SSTS 510/2013, de 14 de junio, afirma que el contenido de los oficios policiales que instan las intervenciones, solo mostraban meras hipótesis subjetivas y la plasmación de meras sospechas policiales; tras lo cual analiza individualizadamente cada dato que el oficio policial suministra; cita a continuación la STS 106/2017, de 21 de febrero, de la que destaca la exigencia de que el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba represente mucho más que una conjetura más o menos fundada. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas....Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido; para a continuación reseñar la insuficiencia de las sospechas existentes reveladas en el oficio policial, pues los datos indiciarios se agotan en la afirmación de que Anselmo realiza encuentros con personas cuya identidad se desconoce, entrega objetos a éstas no siendo dichos objetos tampoco identificados por la autoridad policía, acude a una nave en repetidas ocasiones, hace uso de itinerarios y vías de desplazamientos rurales y el hecho de no contar con una actividad laboral conocida; y además la intervención se solicitaba a raíz de de una fuente anónima que se presentó en dependencias policiales asegurando identificar a Anselmo como responsable de la distribución de speed en Carcastillo y facilitando su número de teléfono; y a continuación cita la STS 210/2012, en relación a la doctrina referente a la utilización de fuentes confidenciales como fundamento a la solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales.

   Destaca además que el teléfono intervenido inicialmente no era el que usaba el investigado y denunciado Anselmo, que era fácil comprobar con una sola llamada que quien contestaba era su madre, que los datos sobre la actividad laboral que obraban en el oficio no eran exactos y finaliza con la cita de doctrina jurisprudencial sobe la nulidad de las intervenciones telefónicas ( SSTS 84/2014, de 5 de febrero de 2014; 106/17, de 21 de febrero de 2017, 687/15, de 10 de diciembre) y sobre la conexión de antijuridicidad de la prueba ilícitamente obtenida ( STS 217/17, de fecha 18 de abril); sin que en autos, concluye, tras la ilicitud de la intervención inicial que arrastra a todo el acervo probatorio, resulte desconexión de antijuridicidad alguna.

2. La sentencia recurrida, ya desestimó este motivo:

   Los autos impugnados, cuya transcripción es innecesaria por ser conocidos por las partes, acordaron la intervención telefónica del teléfono de un tercero no acusado en la presente causa con base en la información policial que se presentó ante al Juzgado de Instrucción en oficios en los que se relataba, como con detalle expone la sentencia recurrida, los seguimientos y vigilancias hechos a determinadas personas, las informaciones con que contaba el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional y el resultado que venían dando las intervenciones telefónicas acordadas.

   (...) ante los datos aportados en las comunicaciones policiales existían unos primeros indicios suficientes para entender que la intervención del teléfono permitiría (como, por demás, luego se confirmó) constatar las posibles actividades delictivas, y no sólo del titular de la línea, sino de otras personas con las que él contactaba y cuyos teléfonos fueron igualmente intervenidos, con el resultado final de averiguación que posibilitó la investigación completa posterior de los delitos que luego han sido enjuiciados.

   Debe, por tanto, concluirse que los autos sí fueron debidamente fundados, no pretendieron una mera prospección, y partían de indicios relevantes que justificaban las escuchas por ser la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones proporcional al fin pretendido de averiguación de delitos graves.

   En definitiva, las intervenciones acordadas atendieron a las previsiones de los artículos 588 bis a) y 588 ter a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la interpretación constante que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) hace de ellos cuando indica (sentencia 464/2019, de 14 de octubre) que "No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse en ellos la solidez de una "provisional cuasicerteza?. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. (...) El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial."

   Valorando, por tanto, que la medida de intervención sí estuvo motivada, se basó en la existencia de indicios de comisión de delito, tuvo como fin la investigación de la actividad criminal y fue temporal y proporcional a la gravedad del delito supuestamente cometido, procede la desestimación de este primer motivo de recurso".

   Del detalle que se indica con que la sentencia de instancia aborda esta cuestión, valga la reproducción de alguno de sus apartados:

   No discutiéndose la judicialidad de la medida y su adopción en un procedimiento ya en tramitación, se invoca falta de indagación suficiente por parte de la policía en justificación de la medida, pero si observamos el contenido del oficio remitido al Juzgado, en el mismo se hace referencia, no solo a la información anónima recibida, sino también a comprobaciones que se hicieron para contrastarla, especialmente seguimientos y vigilancias sobre los movimientos del usuario del teléfono sobre el que se solicitó la intervención, Anselmo, habiendo comprobado la policía un traslado realizado el 1 de junio de 2016 desde el domicilio de éste, en Carcastillo, a Figarol, donde sin motivo aparente paró su vehículo, matrícula TU-....-IK, a la entrada del pueblo, en el arcén, y estuvo observando los vehículos que circulaban por allí para, a continuación, regresar a Carcastillo.....

   La policía alude, en definitiva, a movimientos, medidas de seguridad y encuentros con terceros que suelen ser habituales en personas que se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, con lo que la información recibida quedaba contrastada en cuanto a su verosimilitud, en justificación de la intervención telefónica que se solicitó, la cual era necesaria e imprescindible en aquel momento para poder avanzar en la investigación de un delito muy grave, como evidentemente lo era el que se estaba investigando, atendiendo al daño a la salud que produce y a la pena que podría imponerse por su comisión, tal como fue entendido por el Juez Instructor, el cual, como complemento necesario para asegurar el éxito de la información que pudiera aportar la intervención/observación telefónica decretada, dispuso igualmente en el auto ahora impugnado el carácter secreto de la pieza separada abierta al efecto

   El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tudela dictó el auto de fecha 14 de junio de 2016, acordando la intervención de la línea telefónica con no NUM007, de la que, según la policía, Anselmo era usuario, y razonando jurídicamente en el Fundamento de Derecho Primero sobre la justificación de tal medida mediante un análisis pormenorizado de la definición constitucional del derecho a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones, así como de los principios rectores de las restricciones que se pueden dar de tal derecho, recogiendo en el Razonamiento Jurídico Segundo los indicios de criminalidad y de participación en el delito que se apreciaban en aquel momento, señalando, en concreto, que la información inicial no operaba como indicio directo para solicitar la medida restrictiva del derecho fundamental, sino como presupuesto de inicio de las gestiones policiales que permitieron dar veracidad a la misma, y que, constando reproducidos en el auto, se acaban de reseñar en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución.

   Por no dejarse nada, ni siquiera en lo que el auto refiere sucintamente sobre los medios de vida de la persona afectada por la medida, se alude por alguno de los impugnantes a que el auto hace alusión a que Anselmo carecía de actividad laboral, cuando ello no es cierto, pues como es de observar en su tenor literal, lo que se dice es que "ha trabajado esporádicamente en Encofrados Rada, habiéndose extinguido la prestación por desempleo el 25 de mayo de este año", siendo irrelevante, a los efectos del análisis jurídico que se está haciendo, si pudo haberse producido algún error de trascripción sobre si en tal fecha se había extinguido o empezaba la prestación por desempleo, o si el hecho de no hacer el auto una exposición completa de la vida laboral del afectado podía incidir en la legalidad de la intervención telefónica que se acordó.

   (...) Como ya se ha dicho, el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tudela tenía incoadas las Diligencias Previas no 484/2016 y en ellas dictó el Juez Instructor el auto por el que adoptó la medida de intervención telefónica, en absoluto caprichosa. Más bien, podemos afirmar que si no la hubiera adoptado, a pesar de contar con la información que le había sido aportada por la policía investigadora, se podría haber calificado la decisión como totalmente desafortunada.

   No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas, sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, corroborando lo que se desprendía de la información confidencial previa que se había recibido.

   Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de tráfico ilícito de tal clase de sustancias y, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en la vida de Anselmo, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudiera estar protagonizando. En consecuencia, no cabe poner en duda el juicio de proporcionalidad hecho por el Instructor al dictar el auto de 14 de junio de 2016, pues en él se describen hechos presuntamente delictivos y graves y se acuerda la medida respecto de la persona sobre la que se centraban todos los indicios de anterior referencia, considerando la Sala, por todo ello, que estaban justificadas las escuchas telefónicas como medio idóneo de prosecución de la investigación, sin que el error de usuario que se advirtió al día siguiente de acordarse la intervención, comunicada por la policía al Juzgado para que se procediera al cese de ésta, constituya óbice alguno a las valoraciones realizadas por el Juez instructor en justificación de la medida.

   Es más, habiéndose dejado sin efecto la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM007 por auto de 16 de junio de 2016, se continuaron las vigilancias policiales y con su resultado se pudieron seguir concretando más indicios delictivos en justificación de intervenciones telefónicas acordadas posteriormente.

3. Efectivamente esta Sala ha reiterado (vd. sentencia núm. 140/2019, de 13 de marzo y las que allí se citan) en jurisprudencia que el propio recurrente invoca que:

   Para que sea constitucionalmente legítimo el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones el juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Es imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas ( SSTS 345/2014, de 24 de abril , ó 704/2016, de 14 de septiembre entre muchísimas otras). La suficiencia de los indicios para alcanzar la probabilidad que justifica las escuchas es valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad o sospecha estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una suposición más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre .

   En el reverso de estas consideraciones hay que situar otras no menos decisivas: no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada. Pueden operar ya como indicios esas actuaciones policiales previas sin que haya que esperar a una sentencia condenatoria. En estos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes.

   La STS 567/2013, de 8 de mayo , razona en esa dirección: el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente, pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia ( STS 913/2016, de 2 de diciembre ).

   Como precisa la STS 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo , la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Ni tienen que ir acompañadas inexcusablemente de fotografías para que la información derivada de ellas se considere fidedigna. Por idéntica razón tampoco era preciso aquí que el Instructor reclamase testimonios procesales de las investigaciones de que daba cuenta la solicitud.

   El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( STC 165/2005, de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ).

   Si los indicios deben medirse en un juicio ex ante, por la misma razón que finalmente el indicio se desvirtúe o se compruebe que era equívoco y no apuntaba realmente en la dirección pretendida no convierte en ilegítima la intervención, v. gr., una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será válida y legítima. También si finalmente se acaba acreditando que el testigo no decía la verdad. La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas. Son datos que pueden tomarse en consideración la implicación de una persona en una investigación policial, o la prisión preventiva padecida por otros hechos sin que la absolución que llega después goce de una especie de eficacia retroactiva que convertiría en ilegítima la escucha decretada con la base, entre otros, de esos elementos.

   Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada.

4. En cuanto a las llamadas anónimas o noticia confidenciales, la sentencia núm.714/2018, de 16 de enero de 2019, rec. 2851/2017, compila la doctrina jurisprudencial al efecto:

   (...) en relación a llamadas anónimas o noticias confidenciales, esta Sala SSTS 1183/2010, de 1 de octubre ; 457/2010, de 25 de mayo ; 373/2017, de 24 de mayo ; 720/2017, de 6 de noviembre , tiene declarado, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

   Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

   En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

   Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

   Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17 de enero ).

   En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

   Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

   Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

   Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

   Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación, o como recuerda la STS. 32/2014 de 30.1 "Es perfectamente posible iniciar una investigación policial por un delito sobre la base de informaciones confidenciales anónimas, siempre que sean razonablemente creíbles y a continuación se lleven a cabo diligencias de investigación tendentes a confirmar la sospecha, obteniendo datos objetivos indiciarios de que se está cometiendo o se va a cometer un delito".

   Reiteran otras resoluciones ( SSTS 482/2016, de 3 de junio, 339/2013 de 20 de marzo y las que en ellas se citan) que para que una información anónima en su origen pueda servir de base a una intervención telefónica no es absolutamente imprescindible que conste la identidad de la fuente, pero sí que la información se haya corroborado por indagaciones posteriores; han de ponerse en manos del Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha o una información confidencial inconcreta, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones; y los indicios, con el alcance del término antes expuesto, que habilitan este tipo de medidas; muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas ( SSTS 578/2012 de 26 de junio o 658/2012 de 13 de julio). En otras ocasiones, informaciones confidenciales y comprobaciones ulteriores interactúan complementándose recíprocamente. Cuando las informaciones vienen avaladas por datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento confirmador de otros, sin necesidad de desvelar la identidad del informador ( STS 834/2009 de 29 de julio), pueden conformar la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004 de 13 de enero o 77/2007 de 7 de febrero).

   La STC 299/2000, indica que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que "precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", o "en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 5 de junio de 1992 -caso Lüdi -).

5. Doctrina y exigencias que han sido observadas en autos, Efectivamente el auto cuestionado de 14 de junio de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tudela, autoriza la intervención telefónica del número NUM007, como utilizado por Anselmo, tras solicitud al efecto por oficio de fecha 10 de junio de 2016 del grupo de Policía Judicial de la Comisaria de la Policía Nacional de Navarra.

   En dicho auto, se identifica a la persona investigada, con su nombre, DNI, filiación y dirección; el delito que se investiga y el terminal que se desea intervenir.

   Su dedicación al tráfico de drogas, se especifica de dos fuentes distintas: i) un denunciante anónimo que comunica que Anselmo es responsable de la distribución de estupefaciente(s) en Carcastillo y localidades cercanas; y ii) información de la Policía Foral, de que disponía de algún tipo de infraestructura, vivienda o local, en Carcastillo para la manipulación y síntesis de ketamina.

   Reseña a continuación los indicios de criminalidad, coincidentes y compatibles con las noticias recibidas resultantes de las actividades de comprobación, esencialmente seguimientos de los que especifica el número profesional de los agentes que los realizan, durante los días 1, 2 y 6 de junio, indicando que el 3 y el 5, hubieron de abortarse ante las dificultades de su realización en una localidad pequeña; y tras su descripción detallada con precisión de lugares y horario, resume en inferencia conclusiva los indicios recabados de esas vigilancias y seguimientos :

   El investigado Anselmo mantiene una dinámica compatible con la mantenida por las personas vinculadas al tráfico de drogas

   Las vigilancias practicadas en la zona han deducido encuentros frecuentes con terceras personas que discurren en cortos espacios de tiempo, algunos de los cuales tiene lugar en su vehículo o en lugares poco transitados, de manera aparentemente incompatible con encuentros de naturaleza meramente social.

   En otros encuentros ha sido observado haciendo entrega de objetos a terceros mientras adopta medidas de antivigilancia.

   Antes de efectuar dichas entregas, acude durante cortos periodos de tiempo a una nave con signos de abandono (se acompaña fotografía), la cual cuenta con elementos que ocultan su interior.

   Adopta descaradas medidas de seguridad en la zona de su vivienda, observando con detenimiento a las personas que se encuentran en la zona, así como en sus desplazamientos, dificultando en ocasiones e impidiendo en otras, ser seguido debido a las medidas de antivigilancia o de contra vigilancia (intervalos de velocidades muy elevadas con otras anormalmente reducidas, detenciones sin sentido ni motivo aparente...)

   Las vigilancias han revelado que no cuenta, al parecer, con una actividad laboral conocida.

   Hace uso de itinerarios y vías de desplazamiento rurales que imposibilitan su seguimiento directo.

   El auto de 14 de junio, recoge todos estos extremos y los pondera desde el triple test de necesidad, proporcionalidad e identidad.

   Pero además, hemos de adicionar, que al día siguiente, 15 de junio se libra el mandamiento para la referida intervención; y ese mismo día, la Policía, remite oficio al Juzgado donde le indica que "tras la conexión efectiva del teléfono cuya baja se solicita, se ha podido advertir que su usuario no es Anselmo, solicitándose por ello su cese, habiéndose acordado por la jefatura de este grupo investigador, partir de la confirmación de este extremo, las órdenes oportunas para no sea observado". En cuya consecuencia, el día 16 se dicta auto donde se deja sin efecto la referida intervención.

   El día 21 de junio, de nuevo la Policía Nacional (Grupo I de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial), remite oficio donde indica que el investigado Anselmo: a) se ha detectado que hace uso de varios terminales telefónicos simultáneamente; y b) da cuenta de un nuevo seguimiento realizado el 20 de junio, con indicación del carnet profesional de los funcionarios actuantes, del que relatan horario, itinerario y paradas hasta la localidad riojana de Igea donde, una vez travesada la localidad, a la salida del pueblo, reduce la velocidad drásticamente, invadiendo el arcén de la carretera, dando la vuelta para regresar sobre sus pasos y volver a entrar en la localidad de Igea; que se infiere era el lugar de destino, pues desde allí, al cabo de veinte minutos, inicia de nuevo la marcha en dirección contraria a la que había llegado, dirección de vuelta a Carcastillo; por lo que integrado con los indicios y finalidades del oficio de 10 de junio, interesa se acuerde la intervención para la observación escucha y grabación de los dos IMEI y un IMSI detectados.

   A lo cual se accede por auto de 22 de junio, integrando por remisión al de 10 de junio, los datos y fundamentación ponderados con los ahora aportados.

   Indicios incipientes que sobrepasan la mera subjetividad e integran un conjunto objetivo de datos que conducen a una sospecha razonable; pero cuya entidad debe ser considerada en su ponderación global; el análisis de la idoneidad de la información policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, ha de ser valorado de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar todos y cada uno de los indicios de delito. La aceptación o rechazo del auto de intervención de comunicaciones, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial de todos y cada uno de los indicios de los que se dispone, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios, sino que hay que atender a la cadena lógica de informaciones e indicios conjuntamente considerados para valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial. La glosa descompuesta que realiza el recurrente de los antecedentes o información de la base de datos policial (que resultan objetivables -en cuanto a la existencia de la información- pero que no pierden esa condición con el mero cuestionamiento derivado de su falta de aportación cuando no ha sido instada) sobre una concreta actividad delictiva y un concreto ámbito geográfico, la utilización de varios terminales telefónicos simultáneamente, el contenido de los seguimientos con significativa alusión de la información concreta y detallada de la identificación de los agentes que lo realizan, recorridos, horarios y extrañas y reiteradas maniobras evasivas y de contravigilancia; ni resulta criterio lógico operativo para concluir su falta de atinencia delictiva,

   Se trata de datos accesibles a terceros, susceptibles de control, al identificarse fuente en los antecedentes e identificación de los agentes que realizaron los descriptivos seguimientos; material habilitante que integra indicios específicos, o dicho en expresión jurisprudencial, algo más que simples sospechas de la perpetración por parte del investigado de un delito contra la salud pública.

   Como indica la STS núm. 298/2020, de 11 de junio, "no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas... Si se informa que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore el juez con un certificado antes de la intervención; si se afirma que han realizado vigilancias y han observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos reclamando la declaración a su presencia de los agentes encargados de los seguimientos; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes. o, como en este caso, si narra actividades previas de importación." La medida exige que se cuente con indicios suficientes, con "buenas razones"; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaria. Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios carece de lógica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia.".

6. Por último en relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio, núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

   En cuya consecuencia, la fundamentación, donde se aportan los indicios existentes y se motiva la necesidad de la medida ante la gravedad del delito y la dificultad de investigación por otros medios, especialmente por las limitaciones derivadas del entorno rural donde se desenvolvía el investigado, deviene igualmente cumplida.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art. 24-1 de la Constitución Española) así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 de la Constitución Española), y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, garantizado por el art. 18.2 de la Constitución.

1. A través de este motivo, interesa la nulidad del registro practicado en las oficinas de Santafé Automoción, S.L. por carecer de autorización judicial.

   La razón de la nulidad que interesa es que si bien el taller donde se efectúan labores de reparación y pintura de vehículos tiene acceso público, sin embargo era zona totalmente privada y acotada la destinada a oficinas, de acceso exclusivo a trabajadores de la sociedad, que se encuentra separada del resto por una puerta con llave, y donde se guarda la documentación económica, se encuentran los equipos informáticos, o se custodia la documentación original de los vehículos, llaves y contratos con aseguradoras.

   En su apoyo cita jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que además de ser lógicamente de naturaleza contenciosa, que interpreta la normativa tributaria en este caso, es de fecha anterior a la modificación en este ámbito de la LECrim, operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

2. El Tribunal Superior, resolvió así la cuestión:

   Confunde, claramente, la parte impugnante, lo que es el domicilio de las personas jurídicas investigadas, que no es el caso, con el registro llevado a cabo en un establecimiento abierto al público, como lo era el taller registrado por la policía, con resultado muy satisfactorio para la investigación -allí, dentro de una nevera, se encontraron 229,57 gramos netos de anfetamina, que una vez analizada arrojó una pureza del 9,86 %-.

   Consideramos que la actuación de los agentes de policía fue en todo momento acorde a la legalidad vigente y que no afectó en modo alguno al derecho fundamental a la intimidad domiciliaria, toda vez que las dependencias objeto del registro no revestían la condición de domicilio particular, ni siquiera de lugar en el que el acusado Nemesio desarrollara su vida íntima, pues pertenecían a un taller mecánico cuyos clientes eran atendidos en sus diversas estancias, de las cuales formaba parte la oficina donde fue hallada la referida sustancia estupefaciente. Esa oficina estaba accesible sin necesidad, si quiera, de utilizar llave para acceder a ella, pues así lo declararon los agentes policiales que participaron en el registro, y así lo corroboró el propio acusado durante la vista, al manifestar que, tras permitirle los agentes entrar a cambiarse, "a lo que se dio cuenta ya estaban registrando", o el coacusado Juan Pedro, que declaró que entraba en la oficina para coger alguna cerveza de la nevera, sin hacer alusión a la necesidad de pedir la llave a tal fin. Lo propio de esta oficina, aparte del uso que se le daba para ocultar sustancia estupefaciente, era el de cualquier otra similar que podamos encontrar en un negocio de taller, como el de autos, donde entran los clientes para realizar las operaciones propias de la facturación y efectuar el pago de las reparaciones. Es más, aunque pudiera admitirse a efectos dialécticos que dicha oficina permanecía generalmente cerrada, ello no contradice su naturaleza jurídica como parte integrante de las estancias dedicadas al negocio, con una función, además, esencial para el normal desarrollo de éste, pues esta clase de espacios de un taller de reparación de vehículos se utiliza para la entrega de los coches que se reparan y el cobro de las reparaciones que se realizan.

   Así pues, estuviera o no cerrada la oficina cuando comenzaron los agentes a registrarla, ello resulta irrelevante a los efectos de la pretendida nulidad del registro, en la medida en que el artículo 18,2 de la Constitución y las normas que lo desarrollan, lo que contemplan es la inviolabilidad del domicilio, condicionando la entrada en él a la concurrencia de consentimiento del titular, delito flagrante o resolución judicial que lo autorice, sin que sea precisa, por tanto, ninguna de dichas condiciones para la entrada en un establecimiento abierto al público, como lo era el taller de automóviles al que este procedimiento se refiere, y mucho menos cuando se estaba investigando un grave delito. Ni era preciso consentimiento alguno del titular del negocio, ni tampoco autorización judicial previa, para entrar en la citada oficina o en cualesquiera otras de sus dependencias.

   Si este argumento que se acaba de exponer ya sería bastante para no apreciar la vulneración de derecho constitucional alguno, debe añadirse, a mayor abundamiento, que si pensamos en el ámbito de intimidad del taller, como persona jurídica, lo esencial a efectos de su determinación es el espacio físico que constituya el centro de dirección de la misma ( art. 554.4 LECrim), pero es evidente que la oficina objeto del registro no lo era, pues era una dependencia más del negocio que, obviamente, no estaba destinada al desarrollo del ámbito de privacidad de tal persona jurídica.

3. El motivo ha de ser desestimado. No puede olvidarse, recuerda la STS 583/2017, de 17 de julio establece que

   tratándose del domicilio de personas jurídicas nos movemos en un plano diferente al correspondiente al domicilio de personas físicas ( STS 202/2007, de 20 de marzo ). La protección es más débil en el primer caso como demuestra que el art. 554.4 LECrim solo exija el mandamiento judicial para la principal dependencia de la persona jurídica, pero no para todas. Lo ponía de manifiesto la STS 125/2014, de 20 de febrero , destacando que no existe igual blindaje jurisdiccional ni para el domicilio de personas jurídicas no imputadas ni para todas las sedes de una persona jurídica imputada. Expone tal STS refiriéndose al art. 554.4 LECrim : "... está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén...) salvo previsión expresa. El legislador ordinario ha extendido la exigencia a otros casos particulares entre los que se encuentra el introducido en 2011 solo para las personas jurídicas imputadas. No es muy congruente. Pero no puede proyectarse esa previsión más allá de su ámbito específico: domicilio de personas jurídicas imputadas.

   Añade en modo crítico, dicha resolución que

   La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación penal. Rige la inviolabilidad del domicilio también para los no imputados y también en actuaciones no penales. Esto es una obviedad. No se entiende por eso muy bien qué razones adicionales confluyen para una tutela reforzada cuando estamos ante una persona jurídica imputada, que no concurran también cuando lo que se registra es la sede de una persona jurídica no imputada (la imputación o no a veces depende solo del tipo de delito). Idéntica tutela debiera dispensarse a la persona jurídica imputada que a la no imputada. Que la responsabilidad penal alcance a la persona jurídica no imponía nuevas previsiones en materia de medidas de investigación invasivas de derechos fundamentales. No ha pensado así el legislador y la Ley 37/2011 añadió un nuevo apartado cuarto al art. 554 -entrada y registro domiciliario- con esta previsión que sirve de base al recurrente para su argumento:

   "Tratándose de personas jurídicas imputadas, (se considera domicilio) el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros ".

   No se atisban las razones de esa ampliación del concepto de domicilio operativa sólo para personas jurídicas imputadas. El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v. gr. una apropiación indebida); pero no si se tratase de una estafa, lo que no parece lógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales. La "privacidad" de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales. La disposición encierra, sin duda, incoherencias; propone el recurrente: extender las incoherencias a otros supuestos en contradicción con la clara normativa legal. No puede proyectarse esa previsión sobre supuestos diferentes a los contemplados en ella: ni sobre estancias o negocios abiertos al público, ni sobre sedes de personas jurídicas cuando las mismas sean ajenas a la imputación".

   Y en autos, es patente que la persona jurídica Santafé Automoción, Sociedad Limitada, no estaba imputada.

   En igual sentido cabe citar la STS 214/2018, de 8 de mayo con cita de la 125/2014, de 20 de febrero, cuando indica que la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental por la afectación a la privacidad y la intimidad de la persona; y como ha señalado la jurisprudencia no toda afectación de la intimidad impuesta por la investigación de un delito reclama autorización judicial específica, o consentimiento del afectado. La Constitución solo ha anudado esa exigencia previa de manera expresa a la entrada y registro domiciliario (inviolabilidad del domicilio) y a la intervención de las comunicaciones (preservación de su secreto) .Está claro que la Constitución y la Ley limitan la exigencia de autorización judicial a la entrada en lo que constituye el domicilio, lo que supone excluir ese presupuesto de otros lugares o ámbitos (un vehículo, un local comercial, un almacén...) salvo previsión expresa. El legislador ordinario ha extendido la exigencia a otros casos particulares entre los que se encuentra el introducido en 2011, sólo para las personas jurídicas imputadas y no puede proyectarse esa previsión más allá de su ámbito específico: domicilio de personas jurídicas imputadas.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo, ahora en relación con don Nemesio lo formula por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos constitucionales, en concreto el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española).

1. En esencia afirma que él no tuvo participación alguna que le vincule con la sustancia que fue encontrada en el taller que él regenta. Indica al respecto que la acusada Josefa asumió la propiedad de toda la sustancia encontrada y que no existe ningún dato objetivo alguno que le vincule con los hechos enjuiciados.

2. La sentencia de apelación, desestima así esta cuestión:

   Nemesio negó su participación en el delito contra la salud pública por el que fue acusado, y negó igualmente conocer a Sabino, pero en el registro efectuado en el taller que regentaba, Santa Fe Automoción S.L., dentro de una nevera, se hallaron 229,57 gramos de anfetamina, con una riqueza del 9,86 %, (22,63 gramos netos, una vez reducida a pureza la sustancia), lo que permite inferir, dada la entidad del hallazgo, que aunque fuera consumidor de tal sustancia, como acredita el informe de la Médico forense Sra. Florencia (folio 787), al menos en su mayor parte pretendía destinarla al tráfico, conclusión que no queda enervada por la declaración de la coacusada Josefa, admitiendo ser suya la anfetamina allí encontrada, pues aun mereciendo esta versión el correspondiente valor auto incriminatorio, lo que se corrobora por el hecho de frecuentar esta acusada el taller -e incluso trabajar en él-, la admisión del hecho de que tenía acceso al lugar concreto en el que se hallaba la sustancia estupefaciente, la relación sentimental que mantenía con Nemesio, las conversaciones telefónicas interceptadas, las referencias que en anotaciones intervenidas a Modesto se hacen a " Piedad" y " Nemesio", o la de "coger Megane de centrovía y llevarlo donde Nemesio, Piedad", en contraste con las vigilancias policiales efectuadas, y el acceso que ambos tenían al lugar en que guardaba la sustancia incautada, constituyen datos indiciarios que demuestran claramente que estos dos acusados actuaban juntos en las actividades de tráfico de drogas que llevaban a cabo por encargo de Modesto, o en connivencia con él., lo que quedó indubitadamente corroborado por la vigilancia efectuada en fecha 6 de diciembre de 2016, como ya consta recogido anteriormente, pues en ella se pudo observar como Josefa entregó a Sabino el vehículo Megane en el que días después, en unos huecos de las puertas preparados al efecto, se encontrarían los 15 kilogramos de sustancia estupefaciente intervenidos en el momento de la detención de Modesto y Sabino, lo cual, puesto en relación con aquellas anotaciones y la declaración del Agente nº NUM008 del CNP demuestra que ambos actuaban en colaboración con éstos. El agente policial nº NUM008 dio razón de haberse producido una reunión en el mencionado taller, el 27 de septiembre de 2016, entre Modesto y Piedad, así como de las conversaciones telefónicas escuchadas en el juicio a instancia del Ministerio Fiscal, tanto de las que se produjeron entre Piedad y Modesto, en las que hablaron de recoger el Megane, que "está terminado", o de que el segundo le va a dar a aquella "un sorpresón", como de otra conversación mantenida entre Modesto y Nemesio, relacionada con las anteriores, en la que el primero dice al segundo que tiene que hacer "el apaño ese", en "los dos lados", en clara referencia, pues no cabe otra explicación lógica, al acondicionamiento de los huecos de las puertas en los que se iba a colocar la sustancia posteriormente intervenida en el referido vehículo (los 15 kilogramos de speed).

   Estando clara esta implicación en este delito, no cabe apreciar en ellos la agravación de la notoria importancia, al no constar suficientemente acreditado que la sustancia encontrada en el vehículo Megane fuera destinada a ellos. Es evidente que prepararon el vehículo en la forma descrita y lo entregaron así a Sabino por encargo de Modesto, pero no que lo hicieran con el fin de que les fuera reportado con la sustancia que sería hallada en su interior".

3. El motivo necesariamente debe ser desestimado, pues por un parte el registro donde se interviene la sustancia estupefaciente no ha sido declarado nulo y además, obra plena e inequívocamente acreditada su colaboración con Sabino y Modesto, y su tarea de adecuación del vehículo Renault Megane, matrícula .... YWV, con unos huecos ocultos en las puertas de ambos lados, específicamente destinados al transporte de la droga.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse infringido preceptos penales sustantivos por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no concurrir los elementos del tipo.

1. A través de este motivo, también referido al recurrente Nemesio, se pretende la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, por cuanto entiende que de los hechos probados de la sentencia recurrida se desprende la escasa entidad de los hechos a los que ha sido acusado.

2. El motivo no puede ser estimado, pues como indica la sentencia recurrida, la razón de su condena no radica en la mera tenencia de 22,63 gramos de sustancia estupefaciente, que ya por sí sola impediría la atenuación, sino por dedicarse, dentro del grupo criminal establecido, al tráfico de sustancias, con pleno conocimiento de la importante entidad del tráfico que desenvolvía y en cuyo seno participaba de modo eficiente pues era en su taller donde se preparaba el vehículo para llevarla escondida.

La cantidad que le fue intervenida ascendía a 229,57 gramos con una riqueza del 9,86 %, que otorga esa cifra de 22,63 gramos de anfetamina pura; cuando de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido a partir de informes de Instituto Nacional de Toxicología, la dosis media de consumo diario, es de 0,9 gramos y consecuente un acopio para cinco días, no pasa de 4,5 gramos; y la cantidad de notoria importancia resulta establecida en 90 gramos. Es decir, tenencia destinada al tráfico, en la relevante cantidad de la cuarta parte de lo que supone la agravación de notoria importancia; por ende de igual gravedad proporcional que 2.500 gramos de marihuana, 500 de hachís, 187 gramos de cocaína o 75 de heroína.

El hecho probado al que debemos inexcusablemente atenernos en un motivo por infracción de ley, indica además, que conjuntamente con Josefa adquirían speed de Modesto para su redistribución a terceros; y que se habían encargado de preparar y entregar a Sabino, por indicación de Modesto, el vehículo Renault Megane en el que se encontraron los quince kilos de anfetamina intervenidos cuando Sabino y Modesto fueron detenidos el día 14 de diciembre de 2016.

La gravedad y entidad de las conductas de tenencia para el tráfico y especialmente de favorecimiento del mismo, con utilización de un establecimiento mercantil para esa tarea, no pueden encontrar cabida en el tipo atenuado del art. 368.2 CP.

El motivo se desestima.

El quinto y último motivo ahora referido a Modesto lo formula por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", así como por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Criminal, por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

1. Señala que los hechos probados no recogen que Modesto era consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de comisión de los hechos, teniendo afectadas sus capacidades volitivas y cognitivas y que por tanto con toda la documentación obrante en la causa y con la pericial del Doctor D. Epifanio que acreditaba que se encontraba en tratamiento a causa de su adicción a sustancias estupefacientes, debiendo aplicar consecuentemente la atenuante de drogadicción de los artículos 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.

2. La sentencia recurrida denegaba la desestimación de la referida atenuante, ponderando la resolución de instancia:

   Respecto de este acusado indica que queda constatada la condición de Modesto como consumidor de anfetaminas. Pero no que quede probada la afectación grave de su voluntad en el momento de comisión de los hechos enjuiciados. Valora en tal sentido que la conclusión del informe médico aportado por el acusado sobre la situación que tenía al 14 de diciembre de 2016 no es atendible, porque el médico que lo suscribe lo trata a partir de abril 2018, sólo conoce respecto de 2016 lo que el acusado le ha narrado y cita algún test que no se aporta.

   La razón de la denegación de estimación de la atenuante queda así adecuadamente fundamentada y no existe motivo que permita considerar que la prueba practicada haya sido incorrectamente interpretada. Por el contrario, es evidente que si el médico que atiende al paciente lo hace en 2018, y sólo por lo que él le cuenta es por lo que concluye cuál era la situación de drogodependencia quince meses atrás, tal prueba carece de credibilidad. No existe tampoco ningún otro dato que permita conocer el alcance y efecto de la drogodependencia a 2016. De modo que, siendo de plena aplicación la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia no cabe sino estar, como hace la resolución con toda corrección, a que no existe prueba alguna de que concurrieran los presupuestos para poder dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante derivada del hecho de ser el acusado consumidor de sustancias estupefaciente

3. Adiciona el recurrente que ya fue merecedor de esta atenuante en el marco de la Ejecutoria nº 6/17 de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Pamplona, donde además fue merecedor de la suspensión de la pena impuesta en dicho procedimiento con la condición de seguir un tratamiento por su adicción a las sustancias estupefacientes y desde entonces y a fecha de presentación incluso del presente escrito sigue en tratamiento, por lo que no cabe indicar que "únicamente contamos con un informe escrito de la Médico forense, Sra. Florencia, en el que únicamente se constata su condición de consumidor de anfetaminas (folio 803), y con el informe emitido a instancia de su defensa, concretamente el del Dr. Epifanio", pues es una manifestación que no se corresponde con la realidad.

   Además, añade, obra la prueba de pelo positiva y tenemos efectivamente el Informe y la comparecencia en el acto del Juicio Oral del Dr. Epifanio, Jefe de la Unidad de Adicciones de la Policlínica Sagasta, pero también, y es determinante para la aplicación de la atenuante pretendida, varios Informes de la Asociación ACOAD Servicios Asistenciales (aportados al inicio del acto del Juicio Oral como cuestión previa), que acreditan que seguía tratamiento en dicho Centro de Referencia en el momento de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, en cumplimiento de la suspensión de la pena de prisión impuesta al mismo en el marco de la Ejecutoria nº 6/17 de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Pamplona, que le apreció en sentencia esta misma atenuante.

4. Obviamente, no se acomoda esa revalorización probatoria al motivo por error facti formulado; y en todo caso, ninguno de los informes o documentos invocados goza de literosuficiencia acreditativa de la efectiva incidencia de su consumo o adición en la conducta delictiva que se enjuicia, que no se trata de aprovisionamiento para atender a su consumo o para sufragarlo, sino de integración en grupo que distribuía grandes cantidades de droga de síntesis que traía desde el extranjero.

   Y como recogen las SSTS 343/2003 de 7 de marzo, 291/2012 de 26 de abril, 435/2013 de 28 de mayo ó 533/2016, de 16 de junio, "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio"

   En autos, con una operación de compra de nueve decenas de kilogramos de speed, aunque la pureza apenas excediera del 20%, cuya cantidad pura excede en más de doscientas veces la establecida para notoria importancia, es patente, que no existe funcionalidad ni derivación motivacional en esa entidad de tráfico, propiciada por su adicción.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Olegario

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, arts.24 y 18.3 CE.

Insta a nulidad de los Autos de 14, 16 y 22 de Junio de 2016 por incumplimiento del requisito previo de autorización judicial motivada. Indica que los citados autos carecen de la suficiente justificación requerida jurisprudencialmente y media conexión de antijuridicidad con el resto de la prueba obtenida.

.

Cuestión ya analizada, al ser formulada en los mimos términos por el primero de los motivos de la representación procesal de Modesto, Nemesio, en el tercero de los fundamentos, al que nos remitimos para su desestimación.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

1. Señala como documentos a estos efectos casacionales los informes analíticos de la droga intervenida en el domicilio de Modesto y en el vehículo incautado, por una parte; y de la aprehendida en su domicilio por otra.

   Con ello, pretende justificar que los 73,53 gramos puros de anfetamina (571 gramos brutos de anfetamina cortada con lidocaína), no provenían del grupo de Modesto, que nada tenía que ver con el mismo, donde el corte se había efectuado con cafeína, congruente con las conversaciones telefónicas sobre la compra del grupo de esta sustancia. Añade que la Jefa de la Inspección Farmacéutica de Zaragoza admitió en la vista que, ambas sustancias "podrían ser de partidas diferentes".

2. El motivo no puede ser estimado. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten por sí mismas, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba , como pretenden el recurrente.

   Y al margen del resultado de las diversas vigilancias y su actividad conjunta con los miembros del grupo ( Modesto, Piedad y Sabino, bien en los talleres Santafé, bien en el domicilio del propio Olegario o en el de Modesto), es obvio que el mero hecho de que la sustancia de mezcla sea diversa, acredite su desconexión del grupo; basta examinar la composición de las diversas sustancias encontradas en su casa, para ver que existen diversas sustancias de mezcla, incluso una papelina conteniendo 0,92 gramos netos de anfetamina, estaba mezclada con cafeína; y en las sustancias intervenidas en el domicilio de Sabino, cinco papelinas de anfetamina en pasta con un peso neto de 82,4 gramos y riqueza del 20,07%, así como otra papelina en de anfetamina en polvo, con un peso neto de 0,95 gramos netos y riqueza del 23,09 %, estaban mezcladas con lidocaína.

   Por otra parte, la variedad de empaquetado y diversa pureza de la anfetamina intervenida al propio Modesto desde el 63 ó el 62%, hasta el 15,5% (también el 15% era la pureza de la intervenida al recurrente), pasando por el 20 y 22%, dificultan aún más, incluso desde una perspectiva meramente valorativa, poder concluir tanto positiva o negativamente la inferencia de un mismo origen.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Milagros,

El primer motivo lo formula por vía del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24. 2 de la Norma Fundamental, invocando expresamente para basar tal vulneración constitucional en el contenido del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Cuestiona que el contenido de las conversaciones interceptadas mantenidas con Amadeo, sean suficientes para acreditar su dedicación al tráfico de drogas y más concretamente de la sustancia que a éste le fue intervenida.

2. El Tribunal Superior de Justicia, al analizar esta cuestión al resolver la apelación se limita a indicar sin mayor explicación ni razón de su conclusión que "consta con claridad que las conversaciones y contactos mantenidos entre Raimundo, Milagros y Amadeo hasta que le fue entregado el hachís a Amadeo acreditan que tanto Raimundo como Milagros conocían que el hachís se encontraba en la casa y se dedicaban a su tráfico".

   La Audiencia argumenta por su parte que es obvio que el contenido de las conversaciones, aunque encriptado, era indicativo de que Jose Francisco pretendía adquirir una partida de hachís, una hamburguesa completa; lo cual, resulta difícilmente cuestionable; pero lo que no evidencia es que Milagros se estuviera enterando de lo que Jose Francisco pedía, como resulta de las sucesivas interrogaciones con que respondía a las proposiciones de Jose Francisco, al que efectivamente como indica la Audiencia Provincial media un trato propio de gente conocida.

   En el oficio policial de 15 de diciembre de 2016, donde se da cuenta de estas conversaciones, para solicitar un mandamiento de entrada y registro, se resumen del siguiente modo literal, si bien ahora hemos adicionado los signos de interrogación que la descripción determina:

   Que durante esta mañana se escuchan diversas conversaciones en los teléfonos intervenidos de Amadeo entre éste y una mujer identificada como " Milagros" en las que ambos concretan una cita a las 15:00 horas para que Amadeo vea a un tal " Chato".

   Session: 14/12/2016 13:22:08 [0:01:07)

   Llamante: NUM009

   Llamado: NUM010

   Amadeo llama a Milagros. Amadeo le pregunta si ¿la madre o la hija?. Milagros dice la madre. Amadeo dice que se va a llevar a un amigo que igual se sube a comer con ella ahí aunque sea un McDonalds y se comen una hamburguesa completa. Milagros ¿ el qué?. Amadeo dice que igual sube a verla, no te acuerdas lo que comentamos ayer, por si vamos a merendar. Ella le pregunta si ¿a merendar?. Amadeo dice sí. Milagros dice ¿a casa?. Amadeo dice ¿no estáis en casa?. Milagros dice no, pero te mando al Raimundo a casa. Amadeo le dice tranquila que ya le dice él ahora ( debe ser "la hora"). Milagros le dice que cuando él le diga llama al Raimundo y va para casa. Amadeo venga vale, muy bien.

   Session: 14/12/2016 13:39:24 [0:00:45)

   Llamante: NUM011

   Llamado: NUM012

   Amadeo llama a Milagros. Amadeo le dice que es él que ¿cuándo puede ver al nene?. Milagros pregunta si ¿quiere verlo ya?. Amadeo dice que no, a las tres. Milagros ahora lo llama y le llama.

   Session: 14/12/2016 13:41:35 (0:00:19)

   Llamante: NUM010

   Llamado: NUM011

   Amadeo de Milagros. Milagros le dice que a las tres

3. Efectivamente a las tres, Raimundo, el "nene", le vende 10 tabletas de hachís, un kilogramo (975,88 gramos netos más envoltorio) a Jose Francisco, que le son intervenidos. Y en el registro de la vivienda de madre e hijo ( Milagros y Raimundo) se encuentran más de diez kilos de hachís y también marihuana en una maleta o bolsa de viaje, ubicada debajo de la cama de la habitación de invitados. Raimundo afirma en todo momento que era suya la mercancía que su madre no sabía nada y que el teléfono se lo había proporcionada Jose Francisco, por si necesitaba verlo y no lo encontraba.

   Habida cuenta de la jurisprudencia acerca de la insuficiencia probatoria de cargo de la mera convivencia o incluso la tolerancia con el traficante que comparte vivienda, para acreditar la participación en el tráfico, la única actividad acreditada respecto de la recurrente en el decurso de la transacción, son las referidas conversaciones.

4. En cuanto a la insuficiencia como prueba de cargo, la convivencia incluso la tolerancia con el tráfico e incluso el conocimiento del lugar y ubicación de útiles y sustancias, incluso cuando se hallan a la vista y de sean de simple acceso, hemos de recordar con la STS 858/2016, de 14 de noviembre:

   - Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero, que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

   - Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, con cita de la 163/2013, de 23 de enero , que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

   - Sentencia 425/2014, de 28 de mayo: En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre -que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

   Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia...

   En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre )...

   - Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero, donde detalladamente se especifica: " la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECr ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal. (...) "El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito ...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla..."

   En igual sentido las SSTS 270/2018, de 5 de junio; 841/2021, de 4 de noviembre; ó 1001/2021 de 16 de diciembre.

5. En cuanto al contenido de las conversaciones telefónicas, en modo alguno es cerradamente conclusivo de participación o favorecimiento consciente de tráfico de estupefacientes.

   La sentencia de apelación nada añade a la de instancia que reseña en su decimoséptimo fundamento:

   Que llamarla Milagros denota una confianza mayor que haber coincidido dos o tres veces.

   Que es a ella a quien inicialmente intenta comprar

   Amadeo alude en forma encriptada a una compra de hachís.

   Que Milagros lo advierte, cuando le habla de una merienda con ella, pues carece de sentido que entonces le mande a su hijo.

   Sin embargo, igualmente y con el mismo nivel de inferencia, se puede indicar:

   Que al responder una voz de mujer, resulta completamente lógico pregunte si es Milagros madre o hija, no si es Raimundo; sin que ello implique que su intención sea tratar directamente con ella.

   Que dado que Milagros, como ratificó su hija, regía una peluquería, en horario continuo, si mediaba confianza, Amadeo sabría de antemano que no estaba en casa y no sería por tanto su intención inicial realizar con ella la compra en ese momento.

   Que Milagros no entiende nada y así pregunta extrañada a cada proposición de Amadeo: i) sobre comer una hamburguesa: ¿el qué?; ii) sobre ir a merendar: ¿una merienda?; iii) sobre el lugar ¿a casa?; y tras preguntar ya Amadeo si no estaban ( Raimundo y ella) en casa, sabiendo que se relaciona con su hijo, se limita a proponerle avisar a su hijo cuando le diga.

   Que si fuera ella quien vendiera y comprendiera que se trataba de una compra relevante (hamburguesa completa) de hachís, carecería de sentido condicionar la hora a la aprobación de " Raimundo", sin ofrecerse ella misma acudir a la hora que el comprador solicitase o lo más próxima posible.

   Y que cuando efectivamente Amadeo ya está dispuesto para ir, sólo se interesa por el "nene", no pregunta si está alguno en casa.

   No se trata de concluir una preferencia sobre una u otra versión inferencial, sino que la conclusiva de contenido incriminatorio, mantenida en la sentencia, no es inequívoca, sino excesivamente abierta frente a otras alternativas, no meramente posibilistas, sino igualmente plausibles; situación donde la prueba indirecta resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia.

   Señala el Tribunal Constitucional que se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio).

   Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Por otra parte, recuerda la STS 80/2022, de 27 de enero:

   También cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

   Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen las referidas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

   La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión políticoconstitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -..

   En cuya consecuencia el motivo ha de estimarse.

El segundo y último motivo lo formula por infracción de ley por vía del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.1.5 del Código Penal, al no concurrir los presupuestos de notoria importancia.

Resulta innecesario su análisis al haberse estimado el anterior formulado por presunción de inocencia; aunque al haber sido también formulado, por el siguiente recurrente, su hijo Raimundo, en relación al mismo lo examinaremos.

Recurso de Raimundo

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de ley por vía del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.1 del Código Penal, al no concurrir los presupuestos de notoria importancia.

1. Considera que no concurren los presupuestos de notoria importancia, y que por consiguiente, se ha aplicado indebidamente el art. 369.1.5 del Código Penal, por cuanto, aunque no cuestiona la aplicación del tipo básico del art. 368 CP, resulta que no se ha determinado la concentración de THC de la sustancia intervenida, no habiéndose podido determinar la pureza de la referida sustancia estupefaciente, necesario a efectos de la específica agravación, como exige la jurisprudencia; y así, la STS 1153/2002 de 22 de junio: "...tratándose de un delito contra la salud pública la agravación solamente procede, desde un punto de vista material, cuando efectivamente el producto objeto de trafico puede ocasionar un mayor peligro para la salud, y no puede agravarse la pena por meras consideraciones formales referentes a la presentación comercial del producto como hachís o como marihuana o grifa. Si cuatro kgrs. de grifa con una concentración del 3% de THC no constituyen una cantidad de notoria importancia, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, no puede aplicarse dicha agravación a cuatro kgrs. de una sustancia calificada como hachís pero con una concentración de solamente 2,11% de THC, ...pues se prescindiría con ello del bien jurídico protegido, la salud pública, para atender a parámetros puramente formales.".

2. Sin embargo, en clarificación ulterior, en interpretación del contenido de los Convenios ratificados por España en la materia, cuya observancia determina la tipificación contenida en los arts. 368 y ss. CP, esta Sala Segunda (sentencia 205/2020, de 21 de mayo), explica:

   De los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas).

   Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

   b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

   c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

   d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

   u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención.

   A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

   Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

   a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

   b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

   Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

   (En cuya consecuencia) una (ya) reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

   De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

3. Por otra parte, las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, es de 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

   Así esta Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras muchas, SSTS 906/2021, de 24 de noviembre, 657/2003, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre).

   Así como 10.000 gramos para la marihuana. Baste recordar la STS 855/2021, de 10 de noviembre:

   una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo ), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Pena , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero )

4. Consecuentemente el motivo en ningún caso puede prosperar; tratándose de un motivo por infracción de ley, debemos estar a la declaración de hechos probados donde ya distingue, que sustancia y cantidades intervenidas son resina de cannabis y cual resulta ser meramente cannabis; así:

   i) resina de cannabis o hachís: 10.109,71 gramos (22,5 + 1,69 + 47,98 + 1441, 87 + 97,19 + 4143,49 + 4354,99)

   ii) cannabis: 627,16 gramos (1,2 + 329,72 + 296,24)

   Además, se intervinieron "1.813,59 gramos netos de líquido conteniendo cannabis", donde sin más especificación (como aceite, resina...) en la narración probada, efectivamente no podemos considerar que no se tratara de mera marihuana, grifa o algún tipo de disolución.

   De modo que aún sin adicionar los 975,88 gramos netos de hachís que Amadeo portaba en el momento de su detención, recién entregados por el recurrente, la cantidad de hachís intervenida excede en cuatro veces la necesaria para la tipología agravada estimada de notoria importancia; pero incluso si toda ella fuere marihuana o grifa, igualmente resulta una cantidad incursa en la agravación por notoria importancia, al superior los 10.000 gramos

   El motivo se desestima.

El segundo y último lo formula por infracción de ley por vía del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.2 y 7 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

1. Argumenta que frente a la consideración de la sentencia recurrida de que únicamente se hademostrado que el Sr. Raimundo es consumidor de cocaína y cannabis, y que, sin embargo, no ha quedado debidamente acreditado que existiera afección de voluntad o conocimiento del sujeto activo cuando cometió el delito, entiende el recurrente que desde el mismo momento de su detención el manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes, principalmente cannabis, obrando en las actuaciones pruebas documentales y médico forenses que así lo acreditan, en concreto, la prueba pericial de análisis capilar, el informe médico-forense relativo al consumo de sustancias estupefacientes y el informe de la Fundación Centro de Solidaridad de Zaragoza Proyecto Hombre, aportado como prueba documental al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

2. El motivo no puede prosperar, esencialmente por dos razones: a) al tratarse de un motivo por infracción de ley no faculta para una nueva valoración del acervo probatorio, en contra de las conclusiones expresas de la resolución recurrida; y b) como antes indicamos, tal volumen de tráfico de sustancias, no posibilita entender la funcionalidad delictiva alegada en pro de lograr la sustancia o sufragar la misma; no resulta compatible con estos niveles de narcotráfico.

Recurso de Josefa

El primer motivo lo formula por infracción de ley por vía del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.2 y 7 del Código Penal en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

1. Alega que ha quedado debidamente acreditado, tanto su condición de consumidora de sustancias estupefacientes, como que existió afección de sus facultades cognitivas y volitivas cuando cometió el delito, pues de toda la prueba practicada se desprende la grave adicción y afectación en la recurrente, obrando en las actuaciones pruebas documentales y médico forenses, que así lo acreditan, en concreto la prueba pericial de análisis capilar, el informe Médico-Forense relativo al consumo de sustancias estupefacientes y el informe de drogadicción y consumo de sustancias del Dr. Epifanio.

2. Sin embargo, estamos ante un motivo por infracción de ley, donde debe ser respetada la narración contenida en los hechos probados y que en ningún caso posibilita consideraciones valorativas sobre la prueba practicada; por lo que negada la acreditación de la influencia del consumo del MDMA y de la cocaína en su conducta delictiva ponderando tras examen del acervo probatorio invocado, en esta sede casacional, no es dable trocarlo por la vía del error iuris. Y en cualquier caso, es razonable entender que en un informe de quien atiende medicamente a Piedad desde 2018, cuando los hechos tuvieron lugar en 2016, por más que su consumo sea anterior, no determina la efectiva incidencia en una actividad de tráfico de estupefacientes, que conlleva planificación, coordinación y atención mantenida en el tiempo, difícilmente compatibles con un actuar derivada de una compulsión para atender a su consumo inmediato.

El motivo se desestima

El segundo y último motivo lo formula por infracción de ley por vía del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) del Código Penal, al no concurrir los presupuestos de pertenencia a grupo criminal, así como por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose causado indefensión, del art. 24.1 de la Constitución Española.

1. Argumenta que no ha resultado acreditado ni jerarquías, ni distribución de funciones entre los acusados, ni se ha probado la existencia de un órgano directivo, pero es que ni siquiera se ha acreditado que exista conjunción en su actuar y en la toma de decisiones; ni tampoco que participara en varios actos de tráfico, cuando no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito.

2. En su escrito de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, en este caso indica que de entiende adecuada la conclusión de que se cumplimentan todas las características propias del grupo criminal, pues las comunicaciones telefónicas interceptadas y vigilancias policiales efectuadas resulta que el acusado Modesto era quien, en connivencia y cooperación con Maximiliano, acudía a Holanda para adquirir la anfetamina que luego traía a España, guardándola en su mayor parte en su domicilio y teniendo a Sabino como persona de confianza que le trasladaba con el vehículo a los distintos sitios en que tenía que contactar con otros colaboradores o distribuir la sustancia, utilizándolo también para adquirir o recoger las sustancias de corte que precisaba para preparar la correspondiente mezcla y colocarla en el mercado ilícito. Nemesio guardaba en el taller que regentaba parte de la anfetamina que le proporcionaba Modesto, de la que luego disponía para la venta a terceros, lo que hacía junto con su pareja sentimental, Josefa, ayudándole también, en el presente caso, con la reparación en su taller de huecos ocultos en las puertas del vehículo Renault Megane, matrícula .... YWV, con el fin de poder ocultar los quince kilogramos de sustancia anfetamínica que luego sería intervenida por la policía, vehículo que se lo había llevado Piedad a Sabino unos días antes.

   3.1. Efectivamente, hemos de precisar que a la hora de caracterizar al grupo criminal por el que se condena al recurrente concorde una reiterada jurisprudencia (v. gr. STS 216/2018 de 8 Mayo) establece que en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

   "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

   En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

   1. Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares

      El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

      3.2. En cuanto a la diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado

   1. Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

      Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. En el mismo sentido la STS 277/2016 de 6 de abril señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ( STS 725/2020, de 3 de marzo de 2021)

      3.3 De modo que efectivamente, tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9 de octubre; 852/2016, de 11 de noviembre; 379/2017, de 25 de mayo).

      En este punto es acertado el planteamiento del recurrente al recordar la doctrina que sostiene que si el grupo criminal se formase para la ejecución coordinada de un único delito, la conducta típica coincidiría por completo con la fase preparatoria del concreto delito fin y por lo tanto establecer un bien jurídico diferente al protegido por este delito sería imposible. Solo se estaría tipificando expresamente la ejecución conjunta, ya fuera ésta en forma de coautoría, o de autoría y participación, puesto que en ambos casos sería posible la coordinación de intervenciones. En la discusión doctrinal sobre el fundamento de la coautoría se establece que el mero concierto, la coordinación de la actuación en grupo, representa un aumento de la capacidad lesiva del grupo frente al peligro que supondría la suma de las aportaciones individuales sin concierto. La mayoría de la doctrina opina que así se fundamenta el principio de imputación recíproca y la existencia de un único delito del que responden todos independientemente de su aportación concreta. Pero jamás se ha afirmado que se represente un peligro distinto para bienes jurídicos diferentes del propio del delito concreto. Por lo tanto, no será posible la aplicación autónoma del castigo por grupo criminal y además por el delito ejecutado sin infringir el principio non bis in idem.

      No obstante lo anterior, como ya razonábamos en STS 974/2012, de 5 de diciembre, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita "bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2º), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 556/2015, de 2-10).

      Del mismo modo decíamos en la STS 556/2015 de 2 de octubre, con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre, que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de " actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes (...). En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo, en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituya, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo o 986/2004 de 13 de septiembre)."

3. 4. Ello conlleva que en estos "tipos que incluyen conceptos globales", como el tráfico de drogas, donde cada acto de tráfico, de transporte o de favorecimiento, potencialmente integra un infracción delictiva aunque se castiguen unitaria y globalmente como un solo delito, la concertación del grupo para la comisión de esta actividad plural de tráfico, resulta cumplimentada la exigencia teleológica del tipo de grupo criminal de estar destinado a la comisión de delitos.

4. Y como en motivo por infracción de ley nos encontramos, cumple recordar que el factum se inicia indicando que Modesto se venía dedicando a la distribución de grandes cantidades de droga de síntesis que traía desde el extranjero, contando con la colaboración habitual de otros acusados; y al llegar a la participación de la recurrente se reseña: Josefa y su pareja Nemesio adquirían speed de Modesto para su redistribución a terceros, habiéndose encargado de preparar y entregar a Sabino, por indicación de Modesto, el vehículo Renault Megane en el que se encontraron los quince kilos de anfetamina intervenidos cuando Sabino y Modesto fueron detenidos...

   Es decir, actividad plural delictiva coordinada con una idea finalística de persistencia; distribución de grandes cantidades; redistribución a terceros, adecuación de huecos en el vehículo para el transporte de la droga que transportaban Modesto y Sabino...

   El motivo se desestima.

   Recurso de Sabino

El primer motivo lo formula por infracción constitucional. Al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional en concreto de los artículos 24 y 120 de la CE.

1. Considera que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 24 y 120 de la CE en relación con el art. 302 de la LECrim por cuanto que ni las DPA nº 484/2016 tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, ni las DPA nº 2156/2016 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza fueron declaradas secretas mediante Auto debidamente motivado, conculcando con ello el derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva de mi patrocinado al estar la causa durante 11 meses y 14 días en secreto para las defensas de los investigados sin haber declaración de secreto en las actuaciones principales.

   Alega que en toda la causa principal instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, DPA nº 484/2016, no hay un Auto que declare el secreto de las actuaciones respetando lo previsto en los arts. 11.1, 11.3 y 120 de la CE en relación con el art. 302 de la LECrim. Nunca se dictó esta resolución en las Diligencias Previas nº 484/2016, ni consta unido a los 3619 folios de las actuaciones, se dictó en la pieza y se quedó en la pieza y su finalidad era para la pieza separada de prueba tecnológica.

   Como perjuicio derivado, indica que no tuvo conocimiento que, en el momento de pasar a disposición judicial el recurrente no se le practicó la toma de cabello, tal como se interesó y se acordó en el juzgado de guardia de Zaragoza en contra de otros investigados a los que sí se les recogió muestra de cabello. De manera que cuando se realizó habían pasado 3 meses desde su ingreso en prisión y, ello, por reiteración en la petición de esta defensa sin conocimiento de si se había realizado o no la toma de muestras de cabello. No se tuvo conocimiento del resultado de las entradas y registros realizados. Tampoco pudo recurrir con la debida solvencia e instrucción ni el ingreso en prisión preventiva, ni los únicos tres autos de prórroga notificados a la defensa cuyo contenido era un modelo estereotipado sin contenido alguno. Durante el secreto no declarado de las actuaciones, no pudo comprobar que el vehículo de la madre del recurrente fue decomisado por la Policía Nacional el día de la detención de mi patrocinado, sin que la fuerza actuante o la secretaria judicial reseñara su retirada en acta policial o judicial; tampoco pudo conocer que, cinco meses después de ello, la fuerza actuante solicitase el uso temporal y decomiso del mismo, para que 12 meses después, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, en las DPA nº 1488/2017, después de la insistencia de esta representación, señalara mediante resolución judicial (folio 1134 de las DPA 1488/2016) que este vehículo ni estaba, ni había estado nunca a disposición judicial por causa penal alguna, por lo que con ello fue devuelto a la familia, negando el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela la devolución del vehículo por falta de legitimación de la propietaria para su solicitud mientras concedía el uso temporal a la fuerza actuante sin comprobación alguna de su licitud.

2. La sentencia describe que el comienzo de las actuaciones tuvo lugar por comunicación que presentó la Policía Nacional, Grupo de Estupefacientes, el día 13 de junio de 2016 ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Tudela en el que interesaba la intervención de las comunicaciones. En virtud de tal solicitud el Juzgado dictó auto el día 14 de junio de 2016 en el que se acordaba la intervención solicitada. Este auto acordó que se llevase la resolución original, no por testimonio, "a la pieza separada abierta a tal efecto; la cual tendrá carácter secreto, siendo solamente accesible al Ministerio fiscal". Finalmente, con la resolución original se abrió la pieza tecnológica separada para tramitar en ella todo lo relacionado con la intervención telefónica acordada.

   Por tanto, informa el Ministerio Fiscal, no puede decirse que no haya existido un auto en el que se acuerde el secreto de las actuaciones, sino que como describe el Tribunal de Apelación se produjo el error procesal ya descrito.

   Para el Tribunal de Apelación, a pesar de dicha omisión, era evidente que el secreto afectaba a toda la causa, puesto que, en definitiva, en la pieza principal es donde se veía el resultado de las intervenciones hechas en la pieza separada y, por tanto, conforme a lo acordado en el auto de referencia, debía seguirse respetando su secreto, tal y como se había ordenado en la pieza separada, todo ello pese a reconocer que en la máxima puridad y rigor procesal, la expresión del auto debería haber recogido que el secreto también afectaba a la pieza principal, y no sólo a la separada.

   La sentencia del Tribunal de Apelación también hace referencia a la naturaleza de las cosas cuando refiere que el secreto debía existir a causa de la naturaleza, tanto de las intervenciones telefónicas como de las diligencias subsiguientes a ellas, pues de otro modo la investigación habría sido, casi con toda seguridad, baldía y además que la posible duda o confusión quedó debidamente clarificada cuando, ya en la pieza principal, se observa que después del auto inicial de incoación el día 13 junio de 2016 e inmediato dictado al día siguiente del auto de intervención del 14 de junio, consta sólo, también el día 14, solicitud de la vida laboral del investigado que era sujeto afectado por la intervención.

   La sentencia también considera que existió el auto acordando el secreto de las actuaciones, dado que no tuvo lugar ninguna práctica de diligencia hasta que el día 8 de septiembre de 2016 es presentada comunicación del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional dando cuenta del resultado de la intervención telefónica e interesando se ordene la entrada y registro en varios inmuebles, lo que da lugar a que el mismo día 8 de septiembre se acuerde la práctica de las diligencias. A salvo de la intervención telefónica que se llevó a la pieza tecnológica, este auto es el primero dictado en la pieza principal y en tal auto, ahora ya en la pieza principal, se acuerda de modo expreso que se mantiene el secreto de las actuaciones.

   En definitiva, el Tribunal de Apelación admite la existencia de una incorrección procesal inicial al no haberse acordado de modo expreso el día 14 de junio de 2016 el secreto de la pieza principal, pero considera que tal incorrección carecía de relevancia ab initio, dado que la propia naturaleza de los datos obtenidos en la pieza separada exigía el secreto y además la incorrección quedó solventada cuando el primer auto sobre el fondo que se dicta en el procedimiento principal, el 8 de septiembre de 2016, mantiene el secreto, ahora ya de modo expreso y claro en toda la causa.

3. En cuya consecuencia el motivo debe ser desestimado. La simple irregularidad o incorrección procesal, deviene insuficiente para el éxito del motivo, sino la indefensión que haya originado, La posibilidad de indefensión no está únicamente vinculada a la mayor o menor duración del secreto, sino, principalmente, a la ausencia de justificación razonable del mismo y a si, una vez alzado, las partes han tenido la posibilidad de conocer las imputaciones o las pruebas en las que se fundan, así como la posibilidad de proponer pruebas de descargo (vid. SSTS. 2-6-1999, 503/2008, de 17 de julio , 584/2015 , de 8 de octubre, etc.).

   Es antigua la jurisprudencia de esta Sala que indica que no es posible plantear una indefensión por la inexistencia de notificación de las resoluciones dictadas, habida cuenta que es consustancial a la propia esencia del contenido de estas resoluciones que no sean conocidas, obviamente, por la persona sobre la que se lleva a cabo la investigación, a fin de evitar su conocimiento y que adopte medidas de autoprotección y ocultación de pruebas. Ya se apuntó en la sentencia de esta Sala Segunda, de 28 de Septiembre de 1998, rec. 1823/1997 que: "Es palmaria la falta de fundamento de este reproche para alcanzar el fin perseguido por quien lo invoca. En primer término porque, aunque lo formalmente ortodoxo sea proteger la medida de restricción del secreto de las comunicaciones del conocimiento de la persona afectada mediante la declaración del secreto del sumario, en todo o en parte, el hecho de que no se haya adoptado esta formalidad legal no significa que tenga que notificarse al interesado la existencia de dicho mecanismo de investigación judicial como sostiene el recurrente, pues -como señalábamos anteriormente- la propia naturaleza y finalidad de la medida exige el desconocimiento de la misma por el afectado, puesto que, de lo contrario, dicha medida resultaría irrazonable por inútil. De hecho, el secreto de esta clase de resoluciones judiciales es inherente a las mismas y se encuentra ínsito en ellas hasta su conclusión y no pierden ese carácter por el hecho de no haberse formalizado externamente.

   Mientras que los inconvenientes que dice habidos, cual es el retardo en impugnar la intervención de un vehículo o el retraso que frustró la toma de un cabello a fines de cumplimentar una prueba para acreditar la condición de consumidor del recurrente, en modo alguno son determinantes de indefensión. Tanto más, cuando la toma del cabello, es cuestión ajena al referido secreto; pues con secreto o no de actuaciones comunicado, es cuestión que el interesado conoce en todo momento si ha tenido lugar y la obtenida, tras tres meses de prisión, al contar con ocho centímetros de largo, tampoco conllevaba alteración que dificultara o impidiera acreditar la circunstancia que se pretendía, dado que el crecimiento medio del cabello, se informa, es de un centímetro al mes.

   Y en cuanto a la falta del pleno conocimiento de lo actuado, lo único a lo que no accedió fue a la motivación y contenido de la pieza tecnológica, sobre la que admite existía declaración de secreto. El secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECrim., no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto...". La excepción a la notificación de las resoluciones judiciales tiene en estos casos su razón de ser en que la declaración de secreto lo es para evitar, precisamente, lo que postula tácitamente la parte recurrente, que es el "conocimiento del auto y sus prórrogas". Y ello, por cuanto de nada valdría al resultado de la investigación si "lo investigado" fuera notificado al propio investigado, lo que anularía el objeto de la investigación ( STS a 1036/2007 de 12 de Diciembre).

   En definitiva, ninguna indefensión material se acredita, ni aparece del examen de los autos. El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los artículos 18, 24 y 120 de la Constitución Española.

Considera vulnerado el derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, tal y como declara el artículo 18 de la CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la CE, sin que se pueda producir indefensión del art. 24.2 de la CE y, ello, porque en el presente supuesto del contenido del Auto de 14 y 16 de junio de 2016 de intervención e interceptación de comunicaciones se observa que no tiene en su fundamento motivación suficiente para la quiebra del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, al no observar el preceptivo requisito de control judicial para la práctica e incorporación al proceso de las escuchas telefónicas, así como para acordar su prórroga, lo que provoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a que no se produzca indefensión, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías; vulneración, de estos derechos, afirma, que conlleva la nulidad de los mismos Autos y, por tanto, de todos los conexionados con ellos, de las escuchas telefónicas y de las pruebas derivadas de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Cuestión ya analizada en el fundamento tercero, al que nos remitimos para su desestimación.

El tercer motivo lo formula al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a los artículos 17.3 y 24 de la CE con infracción de los arts. 520.2, 118.1 a), 775.1 y 775.2 todos ellos de la LECrim., por falta de información de los hechos y lectura derechos, ni toma declaración con anterioridad a la conclusión de las Diligencias previas instruidas, ni en sede policial, ni en sede judicial en referencia al delito de pertenencia a grupo criminal por parte del recurrente.

El motivo no es sostenible; como bien le indicó la sentencia de apelación, el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el derecho del investigado a ser informado de los hechos que se le atribuyen, no de la calificación jurídica que pueda corresponderles, lo que, por otro lado, es imposible hasta el término de la investigación. Los hechos sí los conoció el recurrente, al igual que tuvo acceso posterior a lo actuado y hechos que se investigaban, con la limitación propia, en su momento, del secreto correctamente acordado y respetado; por tanto, ninguna razón existe para entender infringida la normativa mencionada.

El cuarto motivo lo formula por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 742 de la LECrim, vulnerando el principio de congruencia de las sentencias, al no resolver en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa y, en concreto, la petición de aplicación de la atenuante de alteración de la conciencia de la realidad del art. 21.1 en relación con el 20.3 del C.P. en referencia a D. Sabino en relación con el art. 24 de la CE.

El motivo debe ser desestimado, pues cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la LECrim y 267 de la LOPJ, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada (vd STS 550/2017, de 12 de julio y 634/2017, de 26 de septiembre entre otras muchas).

El quinto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto el art 20.6 del CP o, subsidiariamente, el art. 21.1 en relación con el art. 20.6, ambos del CP, relativo a la eximente de miedo insuperable.

1. Alega que se dan los requisitos jurisprudenciales exigidos para entender que existe en el recurrente la circunstancia de miedo, entendido como insuperable, para realizar las conductas que Modesto le solicitaba, consecuencia de una deuda que tenía contraída, por la amenaza recibida el día 30/9/2016 y no serle exigida otra conducta, tratándose de un hombre medio, si bien, para el caso de no entender como insuperable el miedo padecido, entendemos infringido el art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.6 del CP, por la falta de apreciación de la atenuante de miedo insuperable en calidad de eximente incompleta.

2. El motivo no se puede estimar; pues se formula por error iuris y en la sentencia de instancia se indica expresamente que no existe prueba que permita afirmar la insuperabilidad del miedo que pudo sentir por aquella conversación de fecha alejada a los últimos actos de tráfico de estupefacientes detectados:

"La defensa de Sabino alega también la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6º del CP o, subsidiariamente, que se considere la misma como atenuante, conforme al artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.6º, del CP. El miedo al que se alude provendría de la amenaza que sobre tal acusado se habría producido el 30 de septiembre de 2016, en la que se le reclamaban 4.000 euros de una deuda, amenazándole con utilizar a "unos colombianos" para cobrar.

A este respecto hay que recordar los requisitos que exige el TS para la apreciación de esta eximente, que son los siguientes:

1. La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes. d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Pues bien, en el presente caso es cierto que se produjo una conversación telefónica en la que se apreciaban amenazas explícitas contra este acusado si no pagaba la deuda de 4.000 euros que se le reclamaba, pero deducir de ello que no pudo actuar de otra forma que no fuera mediante la implicación en el tráfico de sustancias estupefacientes por el que fue acusado es, simplemente, inadmisible, pues en modo alguno estamos ante una prueba que permita afirmar la insuperabilidad del miedo que pudo sentir. La única prueba con que contamos es la audición de esa conversación en la vista oral, que se produjo en fecha alejada a la de los últimos actos de tráfico de sustancias estupefacientes detectada, y sobre la que ni siquiera declaró el acusado para poder poner de manifiesto y aclarar a la Sala la clase de deuda que se le reclamaba, quien era su "acreedor" o, en fin, la entidad de ese sentimiento de miedo que esa situación le pudo producir.

Y en la sentencia de apelación, se concluye que en esa valoración no media error, ni equivocadas deducciones u omisión de algún elemento de prueba relevante, sino al contrario, que es de toda lógica la conclusión a que llega de no poder considerarse la presencia de un miedo insuperable cuando no se concreta la razón de la deuda causa de ella o la fecha de la amenaza está lejos de la de la comisión del delito; y añade que, visto el elevado valor de la droga objeto de las actividades desarrolladas por Sabino, la deuda que indica que motivó la amenaza no era para el acusado de tanta entidad como para, realmente, causarle un quebranto moral por no poder pagarla en un plazo relativamente razonable.

Y como ya hemos expresado varias veces, este motivo sustentado en el art. 849.1º LECrim, no posibilita alterar la conclusión fáctica de la carencia de prueba sobre el sustrato fáctico de la eximente interesada (ya fuere como completa o incompleta).

El sexto motivo lo formula al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto arts. 28 y 570.1 Ter del CP, en relación con la coautoría.

1. Alega que nos encontramos ante un supuesto de coautoría y no ante un delito de pertenecía a grupo criminal. Argumenta que la codelincuencia se aprecia en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas o, cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Sin embargo, en el delito de pertenencia a grupo criminal, los autores están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos y, por ello, cuando se forme una agrupación de personas para la comisión de un delito específico nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia en el que no procede aplicar las figuras de grupo, ni de organización criminal; ni consta concertación para más de un delito.

2. La distinción entre grupo criminal y codelincuencia, así como la configuración de la estructura del tipo de tráfico de drogas del art. 368 a través de conceptos globales, a efectos de su consideración como una comisión plural delictiva a estos efectos, ya fue analizada en el fundamento décimo quinto a cuyo contenido nos remitimos.

Mientras que el recurrente Sabino desarrollaba funciones de conductor y persona de confianza de Modesto y era encargado en numerosas ocasiones de trasladar a Modesto para contactar con otros colaboradores o distribuir la sustancia, y también era quien acudía a buscar sustancias de corte.

Expresamente dicen los hechos probados que Sabino ayudaba a Modesto (quien se venía dedicando a la distribución de grandes cantidades de droga de síntesis que traía desde el extranjero, contando con la colaboración habitual de otros acusados en las gestiones de adquisición de sustancias relacionados con la adulteración de la droga y era su conductor habitual, así como su persona de confianza cuando acudía a las múltiples citas que concertaba con los colaboradores que participaban con él en el tráfico de estupefacientes. Concretamente, Sabino era el que conducía el vehículo Renault Megane, matrícula .... YWV, en el que se intervinieron los 15 kilogramos de Speed anteriormente aludidos y en fecha 13 de diciembre de 2016 fue quien recogió 15 kilogramos de cafeína en las dependencias de MRW y los llevó seguidamente al domicilio de Modesto, quien los había encargado el día anterior con el fin de utilizarlos en el corte de la anfetamina de que disponía. Así como que en su domicilio fueron intervenida diversas clases de estupefacientes; e igualmente fue quien recogió el Megan ya con los huecos simulados de Piedad, lo conducía cuando se hallaron quince kilos en su interior, y acudió a los encuentros de Modesto con Maximiliano.

Concertación en una planificada distribución en grandes cantidades de droga, donde realizó una mantenida actividad de transporte y facilitación del corte, entre otras actividades diversas en la comunicación de Modesto con el resto de los participantes, que colman la previsión típica de integración en grupo criminal.

El motivo se desestima.

El séptimo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto, art 21.6º del CP, art. 324 de la LECrim, en relación con la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Entiende que al extenderse el plazo para la instrucción de la presente causa a 20 meses y 7 días, sin declaración de complejidad de la causa, mediaron dilaciones indebidas, pues no debió pasar de seis meses.

2. Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

En autos, el asunto efectivamente, no contiene excesiva complejidad, pero tampoco cabe calificarlo de sencillo, dado el número de personas acusadas. Pero apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes no puede hablarse de un retraso desmesurado. No se trata de una tramitación absolutamente modélica, pero no median tiempos de paralización y no se describen los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

En modo alguno se han desbordado unos estándares habituales y razonables. La atenuante exige expresamente que las dilaciones sean "extraordinarias", es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido, sustancialmente alejado de los parámetros que de la casuística jurisprudencial pondera en su estimación.

El motivo se desestima.

Los motivos noveno y décimo, los formula el recurrente al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios en relación: i) con la atenuante de alteración de la conciencia de la realidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 del CP; y ii) en relación con la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP o subsidiariamente la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP.

1. El instar en ambos casos la existencia de prueba documental que insta una eximente incompleta por alteraciones psíquicas que dificultan la comprensión de la ilicitud o de la realidad del hecho y/o actuar conforme a esa comprensión, justifica su análisis conjunto; interrelación que ya destacaba la sentencia de instancia.

   Con ellos entiende acreditado el diagnóstico trastornos mentales y del comportamiento debido al consumo de alcohol y estimulantes, más específicamente como personalidad esquizoide y un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de estimulantes (CIE-10).

   Invoca en el primero de los motivos los siguientes documentos:

   - Informe psiquiátrico del Médico Psiquiatra Dr. D. Pio de 21 de julio de 1994.

   - Informe Médico de Neurocirugía del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa de 20 de julio de 1994.

   - Informe Médico Pediátrico de la Dra. Dª Daniela de 17 de junio de 1976.

   - Informe psiquiátrico del Médico Psiquiatra Dr. D. Pio de 12 de diciembre de 2017.

   Y en el segundo de los motivos, reitera la designación de los dos informes del Dr. Pio y añade a su vez los siguientes:

   - Informe de la Fundación Centro de Solidaridad de Zaragoza de 6 de mayo de 2019.

   - Informe clínico de consulta externa del Servicio Navarro de Salud de fecha 28 de marzo de 2017.

   - Informe forense de fecha 22 de diciembre de 2017.

   - Dictamen del servicio de químicas y drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 14 de marzo de 2017.

2. La sentencia de apelación argumentó que el Dr. Forense informó que la posible merma de su imputabilidad asociada al consumo de speed es muy leve y además, en el análisis de pelo efectuado no se detectó tal consumo; que no hace sino ratificar las consideraciones de instancia:

   (...) habiendo sido condicionada la "merma muy leve de la imputabilidad" que consta en el referido informe médico-forense del Dr. Ángel Daniel al consumo de speed, y dado que en el informe del INT no se detecta la presencia de esta sustancia en la muestra de pelo de ocho centímetros de longitud que les fue remitido, se considera insuficiente la prueba aportada en acreditación de esta causa de atenuación de la responsabilidad criminal y es por ello que, al no constar otros datos que objetiven la influencia en el recurrente del consumo de sustancias estupefacientes cuando cometió los hechos, la misma debe ser rechazada.

   Y si bien enumera todos los demás informes aportados por el recurrente, en relación con la enfermedad mental que invoca y donde justifica la alteración de la conciencia de la realidad, de manera sucinta niega su incidencia por falta de prueba, con tácita referencia en el siguiente párrafo:

   De igual modo, y por idéntica razón de falta de pruebas sobre los presupuestos que la configuran, tampoco es de apreciar la atenuante del artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.3º del Código Penal.

3. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006 de 24 de noviembre; 455/2007 de 19 de mayo; 258/2007 de 19 de julio; 939/2008 de 26 de diciembre; 90/2009, de 3 de febrero; 983/2009 de 21 de septiembre; 914/2009 de 24 de septiembre; 29/2012 de 18 de enero; 473/2017 de 26 de junio ó 271/2018 de 6 de junio entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no sólo un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico- normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS 51/2003 de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero)

   En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre; 983/2009 de 21 de septiembre; 90/2009 de 3 de febrero; 649/2005 de 23 de mayo; 314/2005 de 9 de marzo; 1144/2004 de 11 de octubre; 1041/2004 de 17 de septiembre; y 1599/2003 de 24 de noviembre, entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto.

4. Consecuentemente no acreditada la incidencia de su alegada drogadicción, conforme el informe del Médico Forense interrelacionado con el resultado del análisis del pelo, ninguna circunstancia modificativa derivada de esta causa puede ser estimada.

   Además carecería de relevancia, pues el caso de efectivo consumo se informa que la merma de la imputabilidad muy leve y en la imposición punitiva se ha optado ya por el umbral mínimo permitido.

   5.1. Respecto a la circunstancia descrita en el nº 3 del artículo 20, la jurisprudencia de esta Sala ha ampliado su ámbito más allá de las deficiencias propiamente sensoriales y funcionales, tales como la ceguera o la sordomudez, capaces de provocar una grave incomunicación socio-cultural, para incorporar también las alteraciones perceptivas vinculadas a los déficit formativos o educativos generados en determinados entornos de socialización, siempre que el aislamiento derivado de los mismos haya supuesto para la persona afectada una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales.

   Sin embargo, no tienen cabida en la misma las variaciones en la capacidad de culpabilidad derivadas de alteraciones psíquicas de raíz psiquiátrica o conductual que obtienen adecuada respuesta a través de las circunstancias previstas en los números 1 y 2 del artículo 20 CP.

   Exige, además, la circunstancia prevista en el artículo 20.3 CP, que la alteración de la conciencia de la realidad derivada de las deficiencias sea grave, requisito éste modulable a efectos de aplicar la circunstancia como completa, incompleta o por vía analógica. A lo anterior se suma el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia, pues lo relevante es su incidencia en el proceso de aprendizaje (por todas, la STS 170/2011, de 24 de marzo).

   Lo que valora esta circunstancia, en palabras que tomamos de la STS 1288/1999, de 20 de septiembre, es "la carencia de aptitudes críticas para desenvolverse u orientarse moralmente en la convivencia con los demás, por la incomunicación sufrida, desde el nacimiento o la infancia, con el entorno social, a consecuencia de una alteración perceptiva producida bien por un defecto sensorial o bien por excepcionales circunstancias ambientales, capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad" ( STS 541/2021, de 21 de junio).

   5.2. Es patente que dicha circunstancia no es predicable en ninguna de sus modulaciones o manifestaciones al caso de autos, dada la capacidad del recurrente para relacionarse y desenvolverse socialmente, como resulta de los hechos probados; al igual que de los propios informes aportados, donde se indica que su formación alcanza a estudios de primer curso de nivel universitario.

6. Más interés tendría la incidencia asociada de la drogadicción y la personalidad esquizoide informada; pero el informe Forense que no niega el largo historial de consumo tóxico, entiende también que "el diagnóstico de personalidad esquizoide no afecta a los hechos objeto del procedimiento".

   De modo que la ponderación de los documentos invocados, más bien informes periciales y por ende, prueba personal, no documental, en modo alguno posibilitan la estimación de las circunstancias modificativas invocada; no solo porque carezcan su vez de literosuficiencia, sino porque uno de ellos, el emitido por el doctor Forense, sin negar la conclusión de los demás, informa tanto el historial del consumo, como la personalizad esquizoide, tiene incidencia o influencia o en la conducta del recurrente enjuiciada; y sólo en caso de acreditación de consumo concurrente a los hechos una muy leve afectación, que como hemos ya referenciado no conllevaría modificación punitiva laguna.

   Ambos motivos se desestiman.

El octavo motivo lo formula al amparo del art. 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la meritada sentencia preceptos de carácter sustantivo, en concreto la infracción del art. 21.1 en relación con el 20.2 ambos del C.P. relativo a la eximente incompleta de drogadicción, o de forma subsidiaria haberse infringido la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del mismo CP.

1. Entiende el recurrente que debe aplicarse la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 del C.P., por cuanto que está debidamente acreditado que tiene un largo historial de consumo de sustancias estupefacientes y alcohol desde el año 1994 que ha perturbado sus facultades mentales. Subsidiariamente, para el caso de no ser apreciada la eximente completa de drogadicción debe apreciarse la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP al constar en la propia sentencia la acreditación de una influencia leve de su consumo en el momento de los hechos.

2. Dado que el motivo es por infracción de ley y los hechos probados nada recogen sobre este extremo, consecuencia de negar el sustrato fáctico de su concurrencia en la fundamentación y no ha prosperado el motivo formulado por error facti desarrollado en el fundamento anterior, no resulta posible la estimación del motivo, pues no es dable en casación alteración fáctica alguna con esos presupuestos.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso se impondrán a la parte recurrente y encaso de estimación, se declararán de oficio

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Modesto contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

2. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Maximiliano contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

3. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Sabino contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

4. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Olegario contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

5. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Nemesio contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

6. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Josefa contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

7. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Raimundo contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019.

8. ) Imponer las costas originadas por sus respectivos recursos a los anteriores recurrentes.

9. ) Declarar haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Milagros contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; y ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 575/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 22 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 575/2020, interpuesto por D. Maximiliano representado por el Procurador D. Javier Nogales Díaz bajo la dirección letrada de. Gonzalez Esquer Rufilanchas, D. Modesto y D. Nemesio representados por el Procurador D. Carlos Estevez Sanz bajo la dirección letrada de D. Teodulfo, D. Olegario representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner bajo la dirección letrada de D. Javier Checa Monge, Dª Milagros representada por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón bajo la dirección letrada de D. J.L. Melguizo Marcen, D. Raimundo representado por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón bajo la dirección letrada de D. J.L. Melguizo Marcen, Dª Josefa representada por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón bajo la dirección de D. J.L. Melguizo Marcen y D. Sabino representado por la Procuradora Dª Patricia Peire Blasco bajo la dirección letrada de Dª Eva María Escanero Cervera, contra la sentencia núm. 1/2020 dictada en el Rollo de Apelación núm. 79/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 3 de enero de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 228/2019 dictada el 26 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el Rollo Procedimiento Abreviado 150/2019, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.