STS 229/2021, 11 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Granada instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2017 por delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y encubrimiento contra D. Nazario,. D. Raimundo y D. Sebastián, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 5/2018) dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

" Conforme al Veredicto del Jurado son hechos probados, y así se declara, que el acusado Nazario, mayor de edad de quien no constan antecedentes penales, era amigo de la infancia de Teodulfo, residente en DIRECCION000 (Barcelona), y en el marco de su estrecha amistad decidieron en 2015 instalar en la provincia de Granada, cerca del domicilio de Nazario, una plantación de marihuana en interior para instalar la cual Nazario quedó encargado de buscar un lugar apropiado, arrendando para ello el 1 de julio de 2015, mediante contrato de arrendamiento de esa fecha suscrito con D. Erasmo, una nave industrial sita en el Polígono Industrial DIRECCION001, parcela NUM000, del municipio de DIRECCION002 (Granada).

Para ayudar en los trabajos de instalación y explotación de la plantación, Teodulfo envió desde la provincia de Barcelona a un conocido suyo, el acusado Raimundo, mayor de edad de quien no constan antecedentes penales, que Nazario alojó en su domicilio.

Tras hacer las primeras cuentas del negocio, surgieron fuertes discrepancias entre Teodulfo y Nazario sobre el reparto de beneficios por no estar de acuerdo Nazario con las condiciones que Teodulfo le imponía, tornándose para Nazario la amistad con Teodulfo en animadversión hacia éste.

En esta situación, el 4 de abril de 2016 Teodulfo viajó desde DIRECCION000 con su hijo menor y su pareja sentimental Da María Milagros a la localidad de DIRECCION003 (Badajoz), donde ella residía, para pasar unos días. Y decidido Nazario a matar a Teodulfo, consiguió convencerle para que acudiera a la plantación con el pretexto de unos problemas técnicos en el funcionamiento de las instalaciones de la nave que requerían su presencia, por lo que Teodulfo, sin sospechar nada, en la mañana del 6 de abril emprendió el viaje por carretera a DIRECCION002 desde DIRECCION003, haciéndolo solo, conduciendo su automóvil Audi A-3 matrícula ....-SCJ, con el que se presentó en la nave sobre las 12:45 horas aproximadamente, donde Nazario ya estaba esperándole al acecho

Una vez dentro de la nave y nada más cruzar Teodulfo la puerta de entrada a la primera sala de las dependencias del almacén, Nazario y otra u otras personas no determinadas entre las que no consta se encontrara el acusado Raimundo, se abalanzaron sobre Teodulfo de manera súbita e inesperada, y para no darle la oportunidad de defenderse, le asestaron uno o varios golpes en la cabeza que le dejaron aturdido, lo que aprovecharon para colocarle sobre la cabeza una bolsa de plástico donde le siguieron golpeando reiteradamente con un objeto contundente, a pesar de lo cual Teodulfo consiguió dar unos pasos avanzando hacia el interior de la sala.

Seguidamente Nazario, utilizando un revólver del calibre 38 u otra arma de fuego similar que llevaba consigo, efectuó varios disparos contra Teodulfo, los cuales le alcanzaron en la cabeza y otras partes del cuerpo. Abatido por los golpes y disparos, Teodulfo quedó tendido en el suelo de hormigón de la estancia en medio en medio de un gran charco de sangre, muriendo como consecuencia de las heridas causadas por los golpes y los proyectiles que le atravesaron el cráneo.

Nazario no tenía la preceptiva licencia administrativa para portar armas de fuego, tampoco el acusado Raimundo.

Al poco del suceso, entre la 12:49 y las 12:53 horas, Nazario contactó con Raimundo y poniéndole al corriente de que había dado muerte a tiros a Teodulfo en la nave, le pidió su colaboración para eliminar todos los vestigios y limpiar la escena del crimen, a lo que Raimundo accedió, Después hizo lo mismo con otro empleado de la plantación, el acusado Sebastián, mayor de edad de quien no constan antecedentes penales, poniéndole también al corriente del crimen, De esta suerte y instrucciones de Nazario, Raimundo y Sebastián cortaron todas las plantas de marihuana que se cultivaban en la nave, desmontaron parte de sus instalaciones, y con un martillo compresor eléctrico que Nazario les facilitó, picaron el suelo de hormigón de la sala para eliminar los restos de la gran mancha de sangre dejada por el cadáver, tarea en la que invirtieron varios de los días siguientes, cargando Raimundo y Sebastián los escombros en una furgoneta marca Ford Transit propiedad de Nazario que éste les facilitó, que ocupó de transportar hasta otro lugar.

En cuanto al cadáver de Teodulfo, el propio Nazario o alguien no identificado a su encargo lo trasladó en el maletero de su automóvil Audi A-3 conduciéndolo hasta la ciudad de Huelva, aparcando el vehículo con el cadáver dentro del maletero en la CALLE000, donde lo dejó abandonado hasta que la Policía Local de Huelva lo encontró el 25 de mayo de 2016.

El fallecido Teodulfo, nacido el NUM001 de 1981, estaba casado con Dª Andrea de quien llevaba separado de hecho desde noviembre de 2014, de cuyo matrimonio existen tres hijos menores: Eulogio, Conrado Maximino, nacidos respectivamente el NUM002 de 2002, el NUM003 de 2003 y 31 de enero de 2006, de diecisiete, dieciséis y trece años de edad en la actualidad. También le han sobrevivido sus padres Dª Ruth y D. Gervasio. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debo condenar y condeno al acusado Nazario, como autor responsable de un delito de asesinato y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de veinte años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena que causará la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tuviera el condenado, la incapacidad para obtenerlos y la de ser elegido para ellos, por del delito de asesinato, y a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas; a que indemnice a cada uno de los menores Eulogio, Conrado y Maximino en la suma de 70.000 (setenta mil euros), que la percibirán por conducto de quien acredite tener su custodia o guarda legal, y a Dª Ruth y a D. Gervasio en 50.000 (cincuenta mil) euros a cada uno, sumas todas ellas que devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono; y al pago de un treinta por ciento de las costas procesales causadas, incluyendo en tal condena y proporción las causadas a la Acusación Particular.

Que absolviendo libremente al acusado Raimundo de los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas de que se le acusa en el proceso, le condeno, como autor responsable de un delito de encubrimiento ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y al pago de un veinte por ciento de las costas procesales incluidas en tal proporción las causadas a la Acusación Particular.

Y condeno al acusado Sebastián, como autor responsable de un delito de encubrimiento ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y al pago de un veinte por ciento de las costas procesales incluidas en tal proporción las causadas a la Acusación Particular.

Se declaran de oficio las costas procesales en el resto de lo no impuesto a los condenados.

Para el cumplimiento de la penas privativas de libertad respectivamente impuestas, se abonará a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la Causa."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados D. Nazario, D. Raimundo, dictándose sentencia núm. 260/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 7 de octubre de 2020, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 6/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

" Que desestimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados D. Raimundo y D. Nazario contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, de fecha 13 de noviembre de 2019, en causa seguida por delito de asesinato y otro, la confirmamos íntegramente. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los condenados, Nazario y Raimundo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Nazario

Primero: Infracción de Precepto Constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo válida y suficiente que justifique la condena impuesta al Sr. Nazario.

Segundo: Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba en base a documental que obra en las actuaciones

Raimundo

Primero: Recurso de Casación por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 5 del Código Penal -los hechos NO son constitutivos de delito alguno-. Así, el Artículo 5. Del Código Penal consigna que " No hay pena sin dolo o imprudencia." El art. 25.1 C.E. establece que " Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta (delito leve) o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento" .

Segundo: Recurso de Casación por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 5 del Código Penal y 25.1 de la Constitución española -los hechos referentes al asesinato de D. Conrado, no son constitutivos de un delito de asesinato ni homicidio, pero tampoco podrían ser así de un delito de encubrimiento del artículo 451 C.P., ya que al no haberse producido el primero de los delitos, tampoco se producirían los elementos objetivos del tipo del segundo.

Tercero: Recurso de Casación por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 en relación con el artículo 451 del Código Penal -en referencia al asesinato de D. Teodulfo-.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de marzo de 2021.

motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizada en el artículo 24 CE

1.1. El recurrente combate la decisión de instancia porque considera que la actividad probatoria producida no arroja información suficiente que permita destruir su presunción de inocencia. Los indicios que se utilizan, sostiene el recurrente, no permiten construir una inferencia sólida de participación criminal. No se ha acreditado que existieran contactos entre el recurrente y el fallecido Sr. Gervasio, el día en que se afirma se produjo la muerte ni, por tanto, que existiera un contacto físico entre ambos. La presencia de huellas genéticas del recurrente en la nave se explica porque en ocasiones anteriores la había frecuentado. Las expresiones supuestamente proferidas por el recurrente de animadversión hacia el Sr. Gervasio solo son referidas por personas o que tuvieron la condición de investigadas, como el caso de la Sra. Rosa, o de acusadas, como el Sr. Sebastián. Tampoco se ha acreditado la existencia de un móvil para acabar con la vida del Sr. Teodulfo, lo que abre la vía a otras hipótesis.

1.2. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

Si bien debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que si bien no ha de descuidar la protección de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al Tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 183/2013-.

El control casacional en tercera instancia es, por tanto, más normativo que conformativo del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No nos corresponde, sin embargo, decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

1.3. Sentado lo anterior, cabe ya adelantar que el motivo no puede prosperar.

Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

1.4. Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

De alguna manera, el peso probatorio de un indicio se nutre de las aportaciones confirmatorias de la hipótesis de la acusación que arrojan cada uno de los otros indicios. La conclusividad de la inferencia no se nutre de la simple suma de resultados sino de una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y acumulativo.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios interactuando no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

1.5. El caso que nos ocupa es un buen ejemplo de lo anterior. Frente al preciso y exhaustivo discurso cognitivo-racional que justifica la declaración de hechos probados, basado en información proveniente de un cuadro probatorio cualitativamente rico, nutrido de informaciones testificales y periciales todas ellas valoradas por el Tribunal del Jurado, la parte se limita a criticarlo mediante la introducción de una hipótesis alternativa de no participación criminal que se sostiene sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que resta consistencia revocatoria al motivo.

1.6. El tribunal de instancia, como validó la sentencia apelada, justifica de forma ejemplar la inferencia de participación del recurrente. Para ello identifica, primero, las bases probatorias sobre las que considera acreditado, primero, cuándo, cómo y dónde se dio muerte al Sr. Gervasio y, segundo, las que conducen a su autor. Pero no solo. Traza la interconexión entre los diferentes indicios que conforman cada subcuadro de prueba lo que permite decantar un resultado inferencial incontestable.

En efecto, el tribunal fija las circunstancias sobre dónde, cuándo y cómo se da muerte al Sr. Gervasio a partir de los siguientes elementos de prueba que valora, además, convenientemente: primero, las geolocalizaciones del teléfono móvil utilizado por la víctima ubicándolo en DIRECCION002 en la zona de la nave, en una misma posición, de forma ininterrumpida, desde las 12.48 horas hasta las 17.53 horas del día seis de abril de 2016. Instante en el que el teléfono empieza a emitir señales que indican movimiento cuyo seguimiento permite trazar la ruta seguida hasta Huelva donde apareció el cadáver más de mes y medio después en el interior del maletero del vehículo del fallecido; segundo, el hallazgo en la inspección ocular de la nave de restos de sangre del Sr. Gervasio en diferentes puntos; tercero, las informaciones testificales de personas próximas a este que manifestaron cómo el fallecido les indicó que el día seis de abril de 2016 debía desplazarse a DIRECCION002 a encontrarse con Nazario; cuarto, las informaciones aportadas por los coacusados Sres. Raimundo y Sebastián en la fase instructora, e introducidas en el cuadro de prueba por la vía del artículo 46 LOTJ, sobre la presencia del recurrente en la nave el día 6 de abril; quinto, las conclusiones periciales de la autopsia sobre las características de las heridas causadas a la luz de los restos de sangre hallados en la nave y la data probable de causación de la muerte compatibles con el día seis de abril.

La interrelación de todos estos datos de prueba permitió llegar a conclusiones fácticas muy certeras. Sobre el arco temporal de producción, los concretos puntos de la nave desde donde se produjeron los disparos, el lugar donde el Sr. Gervasio se desplomó, la importante pérdida de sangre que le provocaron las heridas causadas e incluso el trayecto seguido por el vehículo que trasladó el cadáver del Sr. Gervasio hasta la ciudad de Huelva.

Pues bien, tales hechos-base sirven también para la construcción de la cadena indiciaria de la que, como hecho-consecuencia, se infiere la participación criminal del recurrente. En efecto, los hechos-base comisivos dan especial valor reconstructivo a dos hechos-indiciarios destacados por la sentencia de instancia como indicativos de la participación criminal. Primero, la geolocalización de los diversos teléfonos utilizados por el Sr. Onesimo permite situarle el día seis de abril a la misma hora que a la víctima en la nave de la localidad de DIRECCION002, donde permaneció hasta pasadas las 17 horas de manera ininterrumpida. Segundo, el hallazgo en el domicilio del recurrente de un martillo eléctrico de los que se utilizan para picar el suelo. Lo que coliga con los signos inequívocos de que la gran mancha de sangre del Sr. Maximino que con toda seguridad se formó en el suelo de hormigón de la nave fue picada con una herramienta de ese tipo. Lo que sugiere una clara intención de hacer desaparecer dicho vestigio.

Pero, además de los hechos-base participativos que coligan, como elementos complementarios, con los hechos-base sobre las circunstancias de producción de la muerte, el Tribunal del Jurado identificó otros cinco, precisando también los datos probatorios de donde provienen, sobre los que se construye la inferencia de participación: primero, cuatro días antes de los hechos, el recurrente verbalizó un profundo enfrentamiento con el fallecido, hasta el punto de espetar que lo iba a matar; segundo, el recurrente poseía un arma corta de fuego; tercero, se localizaron restos genéticos del recurrente en el interior de la nave; cuarto, entre las 12.49 horas y las 12.53 horas del día seis de abril de 2016, llamó varias veces al acusado Sr. Raimundo y sobre las 17 horas al acusado Sr. Sebastián, personándose ambos en la nave, procediendo, a indicaciones del recurrente, a picar el suelo con el martillo eléctrico, donde se hallaba la mancha de sangre, y a arrancar las plantas de marihuana que estaban siendo cultivadas dentro de la nave; cuarto, ya detenido y hallándose en los calabozos, el recurrente manifestó a Raimundo la inquina que sentía por el fallecido, a quien reprochaba que le había engañado, indicándole, además, que dijera que el martillo eléctrico era suyo; quinto, el uso de varios teléfonos por el recurrente aprovechando titularidades fiduciarias que dificultan la identificación del usuario, lo que suele explicarse por estrategias de ocultación.

1.7. A partir de ambos grupos de hechos-base, la inferencia de participación que, como hecho-consecuencia, soporta la declaración de autoría se presenta como la más altamente congruente con los elementos de prueba disponibles y coherente con la fórmula ilativa empleada de valoración privando, además, de toda plausibilidad fáctica a hipótesis alternativas como la de la intervención de terceros por móviles sentimentales, familiares o delincuenciales relacionados con el mundo del tráfico de drogas, sugerida por el recurrente.

Debe insistirse en que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Por último, indicar, al hilo del argumento introducido por el recurrente, que la sentencia no se muestra vacilante a la hora de establecer la intervención del recurrente en los hechos justiciables. Es cierto que fija como hecho probado la intervención de, al menos, otra persona en la causación de la muerte. Pero lo que comprometería de manera irreductible la asertividad exigida para establecer la responsabilidad por el homicidio del Sr. Maximino es que se describiera la intervención del recurrente en términos disyuntivos o hipotéticos. Pero no es el caso. El hecho probado no arroja duda alguna sobre la actuación comisiva del recurrente sin perjuicio de la intervención, además, de una o más personas. Este espacio de incerteza fáctica, sin embargo, no compromete el juicio de participación criminal del recurrente que se decanta, con toda claridad, de los hechos declarados probados.

Segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba en base a documental que obra en las actuaciones

2.1. Al parecer del recurrente, la conclusión alcanzada sobre la tenencia de un arma de fuego contradice las conclusiones contenidas en el informe balístico que fue objeto de ratificación plenaria. Lejos de lo que se afirma en la sentencia de instancia, el arma que percutió los elementos balísticos hallados en la nave no es la misma que percutió los proyectiles que causaron la muerte al Sr. Maximino por lo que las conclusiones periciales no pueden servir de indicio de que el recurrente era tenedor del arma homicida. Además, no se halló ni en su poder ni en su domicilio ninguna arma de fuego del tipo con la que se causó la muerte al Sr. Maximino. El propio hecho probado afirma la intervención de otras personas no identificadas por lo que es del todo plausible que esos terceros fueran quienes realizaran los disparos causantes de la muerte.

2.2. El motivo no puede prosperar. Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron." Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

2.3. Pues bien, como adelantábamos, el informe pericial -cuya naturaleza documental a los efectos casacionales ya resulta altamente cuestionable- no permite revelar por sí error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba. La conclusión de que los elementos balísticos hallados en el interior de la nave no hubieran sido probablemente percutidos por el arma utilizada para percutir los proyectiles del mismo calibre hallados en el cuerpo del Sr. Maximino, no compromete en modo alguno la conclusión de que el hoy recurrente poseyó, sin licencia, mediata o inmediatamente el arma utilizada para causar la muerte.

Como es bien sabido, la acción de tenencia si bien se integra por un "corpus" consistente en la relación física con el arma, no precisa que sea material y constante pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o la sujeción a su voluntad. De tal modo, la tenencia se da tanto portando el arma como dominando la disponibilidad sobre la misma -vid. por todas, STS 492/2017, de 29 de junio-. Lo que resulta también compatible con supuestos en que dicha disponibilidad sea compartida con varias personas por una tácita unión de voluntades -vid. STS 505/2016, de 9 de junio-.

Recurso interpuesto por el sr. Raimundo

Objeto

Tres motivos por infracción de ley fundan el recurso interpuesto por el Sr. Raimundo, condenado en la instancia como autor de un delito de encubrimiento. Todos ellos cuestionan el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia lo que permite su abordaje conjunto.

, segundo y tercer motivo de casación, al amparo del artículo 849-1º LECrim , por infracción de ley: inexistencia de delito por no concurrir ni dolo ni culpa; indebida aplicación del tipo de asesinato y de encubrimiento pues no existe delito previo; inexistencia de delito de homicidio

1.1. En esencia, todos ellos parece que giran sobre que no se dan los elementos del tipo objetivo ni tampoco subjetivo del delito de asesinato. El Sr. Gervasio, se afirma, no era el objetivo. Si no hubo delito previo no puede haber encubrimiento. En el desarrollo argumental se invoca desde la teoría de la causalidad, la imputación objetiva, la comisión por omisión, la posición de garantía, la diferencia entre dolo e imprudencia, las diferentes clases de culpa, el error in personam, el dolo directo y eventual hasta el llamado homicidio moral regulado, según se afirma por el recurrente, en Italia, pero sin parangón (sic), también lo afirma el recurrente, en España, Francia o Alemania.

1.2. Ninguno de los motivos puede prosperar. Por dos razones esenciales. Una, porque no somos capaces de entender el alcance de los mismos. Cuando se impetra tutela judicial debe hacerse en términos tales que le permitan al tribunal ofrecer una respuesta precisa y adecuada a lo que se pretende. Cuando lo que se formula es un recurso y este debe estructurarse en motivos la parte asume la carga de adecuar el cauce escogido al contenido de la pretensión formulada y, además, a justificar e identificar en términos inteligibles las razones en que se apoya. Lo que resulta incompatible con la invocación desagregada, carente de toda conexión mínima y razonable con el gravamen, de fórmulas fraccionarias sobre la teoría del delito sin soporte alguno sobre lo que se declara probado en la sentencia recurrida. Nuestro deber de tutela no se extiende a entender lo que carece de toda racionalidad. En estos casos, el derecho de la parte a recibir una respuesta fundada se satisface identificando porqué no podemos ofrecerla.

1.3. El segundo motivo de desestimación en puridad es de inadmisión. Ninguno de los motivos fue invocado en el previo recurso de apelación interpuesto, lo que veda su planteamiento per saltum. Como dijimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, "Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

Cuando coexisten dos escalones impugnativos -normalmente apelación y casación-, al segundo solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia. Pero no sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.

El resto de asuntos decididos ni cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos .

Cláusula sobre costas

1.1. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, procede la condena de ambos recurrentes al pago de las costas causadas con sus respectivos recursos.