STS 858/2016, 14 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Valencia tramitó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado núm. 59/2015 contra Dolores y otro no recurrente por delito contra la salud pública, receptación y usurpación de bien inmueble; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda (Rollo de Sala P.A. núm. 59/2015) dictó Sentencia en fecha once de noviembre de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado en el juicio, se declaran expresamente probados los hechos que a continuación se relacionan:

Sobre las 13:00 horas del día 25 de febrero de 2015, Calixto fue interceptado por agentes de la policía nacional cuando salía del domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 puerta NUM001 de Valencia, siéndole intervenida una bolsa de plástico conteniendo una sustancia blanca que acababa de adquirir en dicho domicilio y que resultó ser 0,32g de cocaína con una pureza del 69%; sobre las 19.30 horas del día 10 de marzo, se le intervino a Dimas 0,24g de cocaína con una pureza del 53% que había adquirido en el citado domicilio; sobre las 20.15 horas del mismo día, le fue intervenida la cantidad de 0,34g de la misma sustancia con una pureza del 60% a Eliseo que acababa de adquirir en el mismo domicilio, y el día 12 de marzo a las 18.45 horas se le intervinieron 0,32g de cocaína con una pureza del 77%, a Ezequias , y a las 20.20 horas 0,16g de cocaína con una pureza del 74% a Magdalena , que ambos acababan de comprar en el domicilio mencionado.

Tras los referidos seguimientos y vigilancias, la policía nacional solicitó auto de entrada y registro y el día 17 de marzo de 2015 sobre las 15.25 horas con el citado auto, realizó una entrada y registro en la CALLE000 nº NUM000 puertas NUM001 y NUM002 donde residen los acusados Dolores , ejecutoriamente condenada en sentencia de 4 de diciembre de 2008, firme el 4 de marzo de 2009, por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión, pena que le fue suspendida y extinguió el 4 de febrero de 2014, y el acusado Jacobo , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontrando en los referidos domicilios que eran ocupados por los acusados, distintos envoltorios que contenían 43,69g de cocaína con una pureza del 44%, 1,12g de cocaína con una pureza del 44% , 0,3g de cocaína con una pureza del 48%, y 6,18g de cocaína con una pureza del 47%, recortes de bolsas de plástico, trozos de alambre de precinto, una báscula, atinat así como 5.040€ en metálico procedentes de la venta de las referidas sustancias. El precio de venta de la cocaína está fijado en 58,61€ el gramo y 15,96€ si se vende en dosis. En los referidos domicilios fueron encontrados dos brazos de masajes marca Rohs, un dispositivo, Anatomedic, cinco bases magnéticas de la marca Anatomedic, y un kit de accesorios de dicha marca, objetos que junto a otros fueron sustraídos en la madrugada del día 9 de marzo de 2015 del interior de la furgoneta marca Iveco matrícula ....YYY tras fracturar la cerradura de las puertas lateral y trasera cuando dicha furgoneta había sido estacionada en la calle Pianista Amparo Iturbi de Valencia por Paulino trabajador de Medisalud Grupo TV SLU, a quien le han sido entregados, dichos objetos y que los acusados tenían en su poder a sabiendas de su procedencia ilícita.

La vivienda de la CALLE000 n° NUM000 puerta NUM001 es propiedad del Banco de Sabadell. La vivienda de la puerta NUM002 es propiedad de Ariadna quien había tapiado la puerta y a la que se accedía saltando desde el balcón de la vivienda de la puerta NUM001 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a:

- Dª Dolores como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIL EUROS CON SEIS MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE INSOLVENCIA e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autora de un delito de USURPACIÓN a la pena de TRES MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS, multa que llevará consigo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como autora de un delito de RECEPTACIÓN a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de la mitad de las costas procesales.

- D. Jacobo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MIL EUROS CON SEIS MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE INSOLVENCIA e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de USURPACIÓN a la pena de TRES MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS, multa que llevará consigo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como autor de un delito de RECEPTACIÓN a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga y el comiso de los instrumentos y dinero intervenidos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dolores , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECr ., y 5.4 de la LOPJ por infracción del art. por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , al vulnerarse la presunción de inocencia de Dolores . La mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el cónyuge conviviente, no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad, se exige un plus, que no se refleja en la motivación fáctica de la sentencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 245.2 del Código Penal , por haber infringido precepto que tipifica el delito de usurpación no violenta. Ausencia de los requisitos para su aplicación. Atipicidad.

Motivo Tercero.- (Con carácter subsidiario a los anteriores). Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., por vulneración de los art. 9.3 y 25 de la Constitución Española . Retroactividad de la Ley Penal más favorable, aplicabilidad de la LO 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en particular, aplicabilidad del art. 13.3 y 4 del citado cuerpo legal .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos aducidos solicitando subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 31 de mayo de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 27 de octubre de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Recurre en casación la representación procesal de Dolores , la sentencia de instancia que le condena como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de un delito de receptación y de un delito de usurpación, donde formula un primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , al entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Argumenta en esencia que la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el cónyuge conviviente, no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad; precisa un plus, que no se refleja en la motivación fáctica de la sentencia.

   La sentencia en el relato de hechos probados, en síntesis, narra; a) cinco ocasiones entre el 25 de febrero y el 12 de marzo de 2015, en que se intervienen a concretas personas sendas dosis de cocaína, tras salir del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , puerta NUM001 , de Valencia; b) un registro judicialmente autorizado el día 17 de marzo, en la CALLE000 nº NUM000 , puertas NUM001 y NUM002 , donde se encontraron diversos envoltorios conteniendo cocaína (además de bolsas de plástico, alambre de precinto y balanza), así como diversos objetos procedentes de una sustracción del interior de una concreta furgoneta, con fractura de ventana, acaecida en la madrugada del 9 de marzo; c) que en la CALLE000 nº NUM000 , puerta NUM001 y NUM002 , residían Dolores y Jacobo ; y d) que la vivienda de la puerta NUM001 es propiedad del Banco de Sabadell y la vivienda de la puerta NUM002 es propiedad de Ariadna quien había tapiado la puerta y a la que se accedía saltando desde el balcón de la vivienda de la puerta NUM001 .

   Como dato adicional, conviene precisar que Jacobo , aceptó los hechos, admitió su participación en los mismos, exculpó a su mujer, Dolores ; y no recurre la sentencia.

2. La STS nº 831/2014, de 27 de noviembre , precisa el ámbito del control casacional cuando se efectúa una denuncia de este tipo relativa a la presunción de inocencia. La Sala debe efectuar una triple verificación.

   1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia si bien no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, determina a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. La prueba de cargo sobre la participación de la actividad de tráfico de drogas admitida por el marido en autos, indica la sentencia de instancia que consiste en:

   - las declaraciones testificales que afirman que la acusada vivía en el domicilio; que ella personalmente abrió la puerta a los compradores en tres ocasiones; y en las otras ocasiones se la oía (sin especificación del contenido de sus expresiones o ruidos exteriorizados, es decir, que meramente constataba su presencia en el interior del domicilio).

   - las manifestaciones contrarias de la acusada sobre la permanencia de su residencia en esa vivienda en la época de los hechos.

   - su presencia en el domicilio cuando se produjo el registro.

   - el acta del registro, incorporada al atestado, ratificado por el secretario del mismo, donde se da cuenta de que, al momento de iniciarse el mismo, se arroja desde una de las ventanas de la vivienda una roca que resultó ser cocaína y que la acusada, al momento de la entrada de los agentes, se hallaba en esa habitación aún con la ventana abierta; y que en la mesa de la cocina (figuran las fotografías de la misma en el folio 38) se encontraban: 1) una balanza de precisión con restos de un polvo blanco que fue analizado y determinado como cocaína, 2) veinticuatro dosis o papelinas de sustancia blanca envuelta en trozos de bolsas de plástico de color azul verdoso y blanco y atadas con cable de precinto verde en la bancada al lado de la mesa y 3) un carrete de alambre verde y varios trozos de recortes de una bolsa de plástico de color azul verdoso y una tijera con mango especial de color azul; además de, también en la cocina, una bandolera de color negro conteniendo una cartera con documentación personal del acusado con 43 billetes de 50 euros y un billete de quinientos euros; una cartera con documentación personal de la acusada con 2 billetes de 50€, 1 billete de 10€ y 12 billetes de 20€ y en un bolso 7 billetes de 50€, 3 billetes de 10€, 2 billetes de 5€ y 22 billetes de 20€.

   En definitiva, infiere la Audiencia la dedicación al tráfico de drogas por parte de la inculpada de: su residencia en vivienda donde se trafica; incluso abre la puerta cuando acuden los compradores; que negara esa residencia; que se arroja desde una de las ventanas de la vivienda una roca que resultó ser cocaína y la acusada, es hallada en esa habitación aún con la ventana abierta; que la droga y elementos utilizados para el tráfico, balanza, plástico y alambre de envolver se encuentran a la vista en la cocina de la casa; y en su cartera, se encontraban 350 euros en diversos billetes, la mayoría de veinte euros; así como la existencia de dinero en otro bolso (390 euros) y en la cartera de su marido (43 billetes de 50 euros y un billete de quinientos euros).

   Aparte de la improcedencia de la heterointegración del relato fáctico con expresiones vertidas en los fundamentos de derecho, sucede, que es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que afirma la insuficiencia de dichos indicios:

   - Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero , que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

   - Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio , con cita de la 163/2013, de 23 de enero , que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

   - Sentencia 425/2014, de 28 de mayo : En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

   Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

   En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

   De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir , art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

   En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre ).

   - Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril : no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS 17.6.94 , 17.5.96 , 11.2.97 , 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

   - Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo , donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 ó 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios .

   - Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero , donde detalladamente se especifica:

   "la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECr ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

   (...) "El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito ...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla..."

   En consecuencia, del conjunto probatorio, que posibilita el relato de hechos probados, residencia en vivienda donde se trafica droga, que está a la vista y que ocasionalmente abriera la puerta, nada concluye con carga neta y suficientemente incriminatoria contra la recurrente. Tampoco el hecho de que negara esa residencia, en modo alguno integra indicio de que compartiera actividades de tráfico.

4. Ciertamente, existe uno de los indicios explicitados, arrojar una roca de cocaína por el balcón, cuando va a iniciarse el registro domiciliario, que en autos, integra una circunstancia adicional.

   Sucede sin embargo, que tal hecho no se encuentra recogido en el apartado de hechos probados, sino en la fundamentación jurídica; y si bien la jurisprudencia de modo excepcional, admite que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementen el hecho probado, al tiempo pone de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales; a la vez que lo veda, cuando se hace en perjuicio del acusado ( SSTS núm. 2092/2004 de 26 de marzo ; 397/2008 de 1 de julio ; 1062/2010, de 12 de noviembre ; 454/2014, de 10 de julio ).

   De igual modo, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 28 de marzo de 2006, adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica"; sin que en el relato de hecho se atribuya actividad alguna a la recurrente que no fuere su residencia en esa vivienda.

   De otra parte, el hecho de arrojar por parte del cónyuge, droga por la ventana en el inicio de un registro, tras el que resulta inculpado el marido, tampoco resulta suficiente para colmar el tipo del artículo 368; sino que únicamente acreditaría encubrimiento del artículo 451.2º, por el que no ha mediado acusación (vd. la sentencia núm. 515/2019, de 4 de junio y la 108/2001, 28 de febrero ) y sobre el que en cualquier caso, resulta de aplicación la excusa absolutoria del art. 454 CP ; así las SSTS 460/2007 de 1 de junio y 24 de junio de 2004 en supuestos donde la esposa arrojó por la ventana una bolsa con heroína ante la inminencia de un registro policial; o la 17 de junio de 2003, en similar conducta llevada a cabo por hermanos.

En relación al delito de receptación, ninguna actividad se predica de la recurrente salvo que los objetos procedentes de la sustracción ilícita se encontraban en la vivienda en que residía con su marido.

La conclusión de su participación en este ilícito, es así motivada por la Audiencia:

Respecto a la participación de la acusada en la comisión de este hecho ilícito, negada por ambos acusados; hemos de remitirnos a las manifestaciones de ambos en el acto de juicio. El acusado dijo que una de las razones de ocupar la vivienda del n° NUM002 era ocultar estos objetos a su esposa y ella misma manifestó que mientras ella estuvo en esa casa no había visto ningún objeto. Ambas afirmaciones son falsas. En primer lugar, los objetos procedentes de la sustracción ya mencionada se encontraban repartidos en ambas viviendas; en segundo lugar, los que se encontraban en la puerta NUM001 estaban al momento del registro en el comedor y los de la puerta NUM002 a la vista en una habitación de esa vivienda. No resulta creíble, como ya se propugnó respecto al delito contra la salud pública; que la presencia de la acusada en la vivienda del n° NUM001 fuera casual en cada uno de los momentos en que la misma fue detectada durante la vigilancia policial y en el acto de registro; la convicción de la Sala apoyada en la prueba de cargo practicada y analizada es que los dos acusados vivían en el n° NUM001 con sus hijos por lo que, dado lo voluminoso de los objetos hallados, no podía desconocer que estaban en su comedor y que, como en el caso de su esposo, no existía ninguna explicación razonable para que estuviesen en su poder.

En definitiva, se infiere su participación en el delito de receptación de que residía en la vivienda donde se encontraban parte de los objetos sustraídos de forma manifiesta, no oculta, en el comedor, lo que equipara a haberlo adquirido o recibido a sabiendas de su procedencia ilícita, salto argumentativo, que no resulta explicado.

Condenado el marido por haber sido quien lo recibiere y así lo admite; ningún dato adicional se motiva para concluir cuál ha sido la aportación de la recurrente a esa recepción o adquisición lucrativa que exige el tipo del 298. La mera circunstancia de residir en la misma vivienda que su marido, aunque los objetos recepcionados estuvieran a la vista, si no tuvo participación en la adquisición o recepción, no es conducta subsumible en el art. 298. Tampoco se acredita, ni siquiera se indica, que concurriera la conducta prevista como alternativa en este tipo, ayudar a los responsables de la sustracción a aprovecharse de los efectos.

De modo, que también respecto del delito de receptación ha sido quebrantado su derecho a la presunción de inocencia.

El relato de hechos de forma remota posibilita una inferencia, aunque no conclusiva de que como se encontraban dichos bienes sustraídos a su disposición, estaban a su vez recepcionados, de modo que se cumplimentaría el tipo objetivo de una receptación ulterior a la admitida por su marido. Ciertamente, la sentencia núm. 651/1986, de 5 de mayo indica que el elemento objetivo o real, derivado del aprovechamiento por parte del receptador de los bienes u objetos del delito antecedente ajeno, pueden proceder, incluso, de una receptación anterior, dando paso -cual admiten las sentencias de 23 de enero de 1972 , 7 de octubre de 1974 y 27 de febrero de 1980 - a una receptación en cadena o receptación de receptación; aprovechamiento respecto del que basta su potencialidad, ante la abstracta disponibilidad de los bienes, y que ha sido entendido con cierta laxitud como sinónimo de cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, que los efectos en cuestión sean susceptibles de proporcionar.

Pero ello, prueba aparte sobre el elemento cognoscitivo y sobre la efectiva disponibilidad de los bienes, no está recogido en el escrito de acusación, que le imputa la coautoría de la receptación inicial de los objetos procedentes del robo de la furgoneta, no de una receptación previa, sin mención a receptación en cadena alguna, de modo que tal estimación en cualquier caso resultaría proscrita por el principio acusatorio.

Respecto del delito de usurpación, que en la sentencia queda referido exclusivamente a la puerta NUM002 , por la que se accede desde el balcón de la NUM001 que ocupaba el matrimonio.

La prueba de su ocupación, derivaba del lugar de acceso y de utilizarse la misma como una especie de almacén donde se ocultaban como antes se transcribía parte de los objetos provenientes de la sustracción de la furgoneta y diversos objetos relacionados con la actividad de venta de cocaína: en una de las habitaciones se hallaron mil doscientos euros debajo de un cojín en el sofá; una caja roja con restos de sustancia blanca (que en análisis posterior resultó ser cocaína); recortes de bolsas de plástico y una báscula de precisión así como diversos objetos de procedencia no identificada alguno de los cuales tenían la alarma de seguridad del establecimiento; y en otras dos recortes de bolsas de plástico y carrete de alambre para precintar.

Pero dado que no ha resultado prueba de cargo bastante para acreditar a participación de la recurrente en los delitos de tráfico de drogas ni en el de receptación, la conexión indiciaria de la participación de la recurrente en la ocupación de la vivienda sita en la puerta nº NUM002 para utilizarla como almacén auxiliar de dichas actividades delictivas, también decae. Tanto más, cuando ni siquiera resulta acreditado que mediara alguna ocasión en que accediera a dicha vivienda.

También respecto del delito de usurpación, debe ser estimado el motivo formulado por quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

La estimación del motivo anterior en relación con los tres delitos objeto de acusación contra la recurrente, determina la innecesariedad de analizar el resto de los motivos formulados; estimación, que además determina conforme las previsiones del art. 901 LECr que las costas sean declaradas de oficio.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Dolores contra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda , en causa seguida contra la misma y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, receptación y usurpación de bien inmueble y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia por delito contra la salud pública, receptación y usurpación de bien inmueble se dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.