STS 831/2014, 27 de Noviembre de 2014

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 28/09, seguido por delitos de terrorismo, contra Aida , y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con

La sentencia de 19 de Febrero de 2014 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Aida como autora de un delito de depósito de explosivos terroristas yde un delito de conspiración para una detención ilegal , también terrorista, a las penas y demás medidas acordadas en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que la condenada y recurrente siguiendo las instrucciones de la dirección de ETA volvió a España en Octubre de 2007, procedente de Francia integrándose en el comando Askatasun Haitzea junto con otras dos personas, uno ya condenado, Teodoro y otra persona no enjuiciada.

Las tres personas estuvieron efectuando vigilancias y seguimientos a un Concejal de Eibar del partido socialista, plan que abandonaron al constatar que llevaba escolta, estando en posesión de unas ampollas tranquilizantes para efectuar tal propósito.

A principios de 2008 se trasladaron los tres miembros del comando a La Rioja, alquilando Aida dos pisos, uno en Ezcaray y otro en Logroño, en las calles indicadas en el factum. La renta la pagaba Aida en efectivo, en un caso ella se desplazaba hasta la localidad donde el piso se encontraba, y en el otro, acudía el propietario previa cita. En una ocasión, Aida presentó al propietario al tercer miembro del comando, haciéndolo pasar por el novio.

Una vez alquilados los pisos, en concreto el de Ezcaray, se trasladaron allí los explosivos, que en Noviembre de 2007 Teodoro había recogido en Francia ocultándolos en un "zulo" en el monte.

En Abril de 2008 Aida volvió a Francia por así acordarlo la dirección de la organización terrorista y en el mes de Mayo se entregaron las llaves del piso.

Entonces Teodoro trasladó a un nuevo "zulo " que construyeron en el monte, cerca de Ezcaray los explosivos y las 18 ampollas tranquilizantes.

El 24 de Julio de 2008 se llevó a cabo por la comisión judicial el registro del zulo ocupándose los efectos que constan en el factum .

Aida fue detenida en Francia el 25 de Julio de 2008, siendo condenada por el delito de asociación de malhechores para perpetrar acciones terroristas, receptación de bienes procedentes de robo, tenencia ilícita de armas, explosivos y tenencia y uso de documentos de identidad falsos, imponiéndole la pena de 5 años de prisión, siendo entregada a las autoridades españolas el 3 de Diciembre de 2012.

La condenada ha formalizado recurso de casación contra la sentencia dictada, que lo desarrolla a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Abordamos, conjuntamente , los motivos primero ysegundo del recurso, que por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alega que no existió prueba de cargo suficiente para arribar a la conclusión condenatoria de la sentencia en relación al delito de conspiración para la comisión de un delito de detención ilegal terrorista de los arts. 572- 1º apartados 2 y 3 , 579 en relación con los arts. 163 , 165 y 17-1º del Cpenal .

Hay que recordar el ámbito del control casacional cuando se efectúa una denuncia de este tipo. La Sala debe efectuar una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de laactividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sinocontrolar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir decoartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional -- últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales delegitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En el primero de los motivos , en relación al pasaje del factum en el que se dice que el "comando" había recibido de la organización terrorista ETA 18 ampollas tranquilizantes, se argumenta en el motivo que esta afirmación está carente de prueba de cargo suficiente pues la sentencia se remite a las declaraciones del miembro de dicho "comando" al que pertenecía la recurrente --Askatasun Haitzea--, ya juzgado Teodoro , declaraciones efectuadas ante el Juez de Instrucción en el registro del zulo de Pazuengos. Se dice que en realidad, lo que dijo Teodoro es que ella -- conocida como Muñeca -- hizo con ellos vigilancias al Concejal al que pensaban detener, y de ese dato, construye la sentencia el acuerdo de voluntades que integra la conspiración lo que le lleva a afirmar que conoció y participó en las decisiones del mismo, lo que --en la tesis de la recurrente-- no se compadece con el hecho de que la recurrente se integró en dicho comando desde finales de 2007 hasta Abril de 2008 y no tuvo intervención en los actos efectuados por dicho comando. Más aún, y con ello se entra en el segundo motivo , se dice que el propio Teodoro rectificó en el Plenario aquellas declaraciones primeras.

   En definitiva , en ambos motivos se cuestiona la suficiencia de lasdeclaraciones de Teodoro en base a las que se construyó en la sentencia la autoría de la recurrente en relación al delito de conspiración para un delito de detención terrorista.

   El Tribunal sentenciador efectúa un detenido estudio de las tresdeclaraciones que en la causa ha efectuado Teodoro --ya sentenciado como se ha dicho-- declaraciones que deben ser valoradas como declaraciones incriminatorias de un coimputado y por lo tanto necesitadas de corroboraciones.

   Se trata de las declaraciones efectuadas en primer lugar con ocasión del registro del zulo en Pazuengos, declaración que fue a presencia judicial y que es de carácter incriminatorio para la recurrente, la segunda , también en sede judicial en sentido exculpatorio para ella al afirmar que nada sabía, y finalmente la realizada en el Plenario en el que se juzgó a la actual recurrente.

   Recordemos brevemente en primer lugar la doctrina sobre lasdeclaraciones del coimputado .

   En síntesis , la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

1. La declaración incriminatoria de un coimputado es pruebalegítima desde la perspectiva constitucional.

2. La declaración incriminatoria de un coimputado es pruebainsuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamentecorroborado .

4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido . Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso .

6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración -- STS 193/2008 --.

   SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero , 160/2006 de 22 de Mayo y 102/2008 . De esta Sala Segunda y entre las más recientes, se pueden citar las SSTS 679/2010 de 7 de Julio , 1168/2010 de 28 de Diciembre , 248/2012 y 558/2013 , entre otras.

   El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lodeclarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato ocircunstancia externa que debe verificarse caso por caso , y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante ladesconfianza no debe ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penalexisten tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura deltestimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicasmanifestaciones delictivas de la delincuencia organizada .

   En definitiva , la singularidad del testimonio del coimputado -- cuando es única prueba-- es que es insuficiente para fundar en él una condena por existir una duda objetiva de su credibilidad , y por tanto su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otrafuente de pruebadistinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones :

1. STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

2. STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

3. STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

4. STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

5. SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

6. SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

   A la vista de este casuismo, la corroboración , con la STS 944/2003 consiste en dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias defuente distinta de las que prestaron inicial soporte a las mismas . En definitiva la corroboración es un método de acreditación de la suficienciaprobatoria .

   También ha sido estudiado por el Tribunal Constitucional y por esta Sala --SSTC 200/1996 ; 1/2006 ; 142/2006 ; 126/2011 , entre otras, y de esta Sala SSTS 245/2012 y 880/2012 , entre las más recientes, la especial situación del coimputado que es juzgado con anterioridad y separadamente al juicio posterior de otro imputado en el que aquél acude como testigo formalmente, aunque su declaración heteroincriminatoria fue efectuada como coimputado en sentido estricto, y cuando acude al posterior juicio ejerce su derecho al silencio. En el presente caso, Teodoro declaró en el Plenario en el que se juzgaba a la recurrente. En todo caso su status procesal es el de coimputado.

   En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas -- del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 --.

   Desde esta doctrina, verificamos que la sentencia sometida al presente control casacional se ajusta plenamente a esta doctrinaconstitucional .

   En la declaración de Teodoro ante la comisión judicial y por tanto a presencia judicial manifestó que los tranquilizantes eran para utilizarlos en el secuestro del Concejal socialista, al que estuvieron vigilando durante meses Juan Ramón , Aida y él mismo. Con respecto a los explosivos declaró que los recibieron en Noviembre de 2007 y los dejaron en un zulo, hasta que Aida alquiló un piso en Ezcaray y los llevaron allí. Laveracidad de esta declaración aparecía corroborada por los siguientesdatos :

   1. - Aida pertenecía a la organización terrorista ETA, hecho por el que fue condenada, tras ser detenida en Francia el 25 de Julio de 2008, por sentencia del Tribunal de Gran Instancia de parís de 2 de Noviembre de 2012 .

   2. - La recurrente admitió, a preguntas de su defensa, que regresó a España en Octubre de 2007 y se integró en el comando Askatasun Haizea, del que ya formaban parte Teodoro y Juan Ramón , permaneciendo en el mismo hasta Abril de 2008, en que regresa a Francia.

   3. - Se ocupó del alquiler de las viviendas de Ezcaray y Logroño, en las que vivió con los otros miembros del comando. Las declaraciones delos propietarios de las viviendas fueron claras en este sentido: fue la recurrente la que bajo un nombre falso les alquiló las viviendas y la que se encargaba de pagarles siempre en metálico la renta. Como testificó la propietaria de la vivienda en Ezcaray, en el mes de Mayo Juan Ramón , al que la recurrente le había presentado como su pareja, se puso en contacto con ella para resolver el contrato de arrendamiento, alegando que la acusada se había trasladado a Alemania a trabajar.

   4. - Consta acreditado que entre los días 20 y 23 de Noviembre de 2007, alquiló una furgoneta en Ermua , furgoneta que, según manifestó Teodoro , utilizó para traer desde Francia los explosivos, que, junto con las ampollas tranquilizantes, primero ocultaron en un zulo y después en el mes de Enero en el piso alquilado de Ezcaray y finalmente Teodoro y Juan Ramón los ocultaron en un zulo que construyeron en el camino de Pazuengos, próximo a Ezcaray. En su declaración ante el Juez de Instrucción y en este juicio oral mantuvo que Aida alquiló los pisos de Ezcaray y Logroño, si bien desmintió que hubieran estado vigilando al Concejal socialista y que la información que tenía de esta persona la conocía por el periódico El Correo. Sin embargo, en el juicio oral ratificó su declaración ante el Juzgado de Instrucción, donde manifestó que desde que Aida se marchó "nadie entró en el piso" .

      Pues bien, si está acreditada la integración de Aida en el comando Askatasun Haizea y si está acreditado que fue ella la encargada de alquilar y pagar la renta de la vivienda de Ezcaray, lugar donde estuvieron escondidos los explosivos y las ampollas, la deducción no puede ser otra que ella conocía la existencia de ese material y que las ampollas iban a ser utilizadas en el proyectado secuestro del Concejal socialista. Además, apoya esta conclusión el que para alquilar las viviendas de Ezcaray y Logroño hubiera bastado que el arrendamiento lo hubiera efectuado una persona perteneciente a un "talde de legales" , es decir personas no fichadas por la policía, pero, en cambio, asumieron que los contratos los formalizara con nombre supuesto una persona integrada en el comando, lo que explica y justifica que se fuera a residir en dicha vivienda y si bien la recurrente negó haber vivido en el piso de Ezcaray, lo cierto es que preguntada en el juicio donde residió por entonces, fue incapaz de señalar un domicilio concreto. La propia declaración de Teodoro de que cuando Aida se marchó, nadie entró en el piso de Ezcaray refuerza la afirmación de convivencia en dicho piso de la recurrente.

      Los reparos que opone la defensa de la acusada no hacen decaer la valoración probatoria del Tribunal, pues es indiferente que la acusada estuviera integrada en el comando solamente durante cinco meses o que no hubiera participado en otras acciones violentas del comando, ya que lo trascendente es que cumplió las órdenes de la organización terrorista, integrándose y abandonando el comando cuando se lo ordenaron y llevando a cabo durante su pertenencia al mismo las acciones que le encomendaron.

      Existen, por tanto, elementos de prueba suficientes para concluir, que la recurrente que formaba parte del comando Askatasun Haizea -- hecho reconocido--, tuvo la disponibilidad de los explosivos y de las ampollas, para cuya ocultación facilitó la vivienda de Ezcaray y que participó en las vigilancias efectuadas al Concejal con el propósito de proceder con Teodoro y el otro miembro del comando a su secuestro.

      En este control casacional verificamos la rotundidad de lasconclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador, y su apoyatura en losdatos expuestos .

      Todavía una última reflexión :

      Ya hemos dicho que la duda objetiva de credibilidad que ofrece la declaración del coimputado viene motivada por el riesgo de que tal declaración heteroincriminatoria puede venir incentivada por odio, venganza, premios o ventajas para el propio coimputado derivados de la heteroincriminación, etc. etc.

      Pero es claro que cuando el coimputado pertenece a la mismaorganización criminal que aquella persona a la que implica en un hechodelictivo y se mantiene dentro de ella, permaneciendo en comunión con laideología patógena que da cohesión al grupo terrorista no puede negarse que tal declaración heteroincriminatoria, aunque necesitada de corroboraciones, hace que la duda objetiva de credibilidad de la mismaquede algo debilitada , precisamente por haber desaparecido las sospechas de resentimiento, venganza o búsqueda de la propia exculpación desplazando la responsabilidad en la otra persona.

      Esta es la situación y la peculiaridad que ofrece la situación de Teodoro .

      Con el fin de dar respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, solamente referirnos brevemente a dos declaraciones de Teodoro . La del 24 de Julio de 2008 ante la Comisión Judicial en el momento del registro del zulo que contenía los explosivos y las ampollas tranquilizantes.

      En relación a cuantas vigilancias se efectuaron al Concejal manifestó que "a menudo", "bastantes" y que aparte de las efectuadas por Teodoro y Juan Ramón --el tercer miembro del comando--, responde "la otra compañera", " Aida ", " Muñeca ", "la persona que alquiló las casas" -- transcripción de la grabación de vídeo obrante a los folios 1269 y siguientes--.

      El mismo Teodoro en el Plenario en el que se juzgaba a la recurrente, tras reconocer que era ella la que alquiló los pisos, --lo que también reconoce la recurrente--, y a la pregunta de si Juan Ramón estuvo en esas viviendas con Aida respondió "puede ser" , manifestando en el mismo acto que mintió cuando dijo en su declaración anterior que Aida había participado en las vigilancias al Concejal --folio 1978 y siguientes, Rollo de la Audiencia--.

      Como puede observarse, en el propio Plenario Teodoro admite laconvivencia de la recurrente con el otro miembro del comando en una delas viviendas, lo que reconocieron también los titulares de la misma como ya se ha dicho, por lo que verificamos en este control casacional que la afirmación del Tribunal sentenciador en el sentido de que no existió prueba capaz de fundamentar la intervención de Aida en el delito del que ha sido condenada, alcanza --sobradamente-- el canon de certeza exigido tanto por el TEDH, Tribunal Constitucional y esta Sala de "certeza más allá de toda duda razonable".

      Procede el rechazo de ambos motivos .

      Tercero.- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-

   1. LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 573 Cpenal en referencia al delito de tenencia de depósito de explosivos respecto del que dice que no lo conocía.

      Ciertamente, la sentencia declara probado que los miembros del comando trasladaron al piso alquilado por la recurrente en Ezcaray los explosivos, sin precisar la concreta responsabilidad de la recurrente, ya que según la sentencia fue "el comando" el que lo acordó, pero ese comando formado por tres personas, resulta que una de ellas era la recurrente.

      En este concreto aspecto los argumentos de la parte recurrente hacen una sesgada interpretación de los hechos probados, pues omite que primero se declara probado que "en el mes de Octubre de 2007, siguiendo instrucciones de la dirección de la organización, Aida volvió a España, integrándose en el comando denominado Askatasun Haizea, con Teodoro , alias Topo , ya condenado por estos hechos, y con otra persona que no ha sido enjuiciada, que a estos efectos descriptivos llamaremos Carlos Antonio ., viviendo en un piso en la localidad de Eibar, con Teodoro y con otra persona". Y continúa él relatando que en el mes de Noviembre de 2007 Teodoro recogió en Francia material explosivo para el comando, que primero ocultó en un zulo que había construido con Carlos Antonio y "después de alquilar el piso de Ezcaray, de la CARRETERA000 , los miembros del comando trasladaron allí los explosivos, que hasta entonces tenían en el zulo de la zona de monte, utilizando ese piso para ocultarlos y poder manipularlos con seguridad".

      Por tanto, cuando la sentencia habla que los miembros del comando trasladaron los explosivos a la vivienda alquilada, se está refiriendo a sus tres integrantes, entre ellos la acusada Aida . No puede, en consecuencia, reprochar que el relato con respecto a esta concreta acción sea impreciso en la atribución de la responsabilidad personal de cada uno. La sentencia cuando una conducta concreta la desarrolla uno de los miembros del comando (como el traslado de los explosivos desde Francia o el alquiler de las viviendas) lo hace especificando el nombre del miembro del comando que la efectuó, pero cuando habla de los miembros del comando es indudable que está mencionando a las tres personas que en ese momento lo integraban.

      Partiendo de dichas premisas la conclusión lógica y razonada es que conocía la existencia de los explosivos que almacenaron en la vivienda alquilada en Ezcaray, pues así se deriva de las circunstancias concurrentes: la acusada pertenece a la organización terrorista ETA y alquila y reside en la vivienda de Ezcaray a donde se trasladaron los explosivos.

      Establecido el conocimiento de la existencia de los explosivos, tuvo la disponibilidad, esto es, capacidad para controlar y decidir sobre su destino, con la consiguiente ofensa al bien jurídico tutelado, que se infringe con el simple peligro abstracto asociado al depósito irregular y clandestino de cualquier material susceptible de provocar una explosión -- STS 234/2012 de 16 de Marzo --.

      Procede la desestimación del motivo .

      Cuarto.- El motivo cuarto y en relación al delito de depósito deexplosivos del art. 573 Cpenal , denuncia que se le ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente.

      Desde la doctrina ya expuesta, en el estudio de los dos primeros motivos del recurso en relación al ámbito del control casacional cuando se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia, pasamos a dar respuesta a la argumentación del motivo.

      Alega que la condena de esta recurrente por el delito de terrorismo de depósito de explosivos se asienta sobre la base de su pertenencia a la organización terrorista y su concreta integración en el comando Askatasun Haizea y por haber alquilado dos viviendas, una en Logroño y otra en Ezcaray, donde se habrían almacenado los explosivos. Pero entiende que esta inferencia es excesivamente abierta, pues no ha tenido en cuenta las declaraciones judiciales de Teodoro que insistió en la nula participación de Aida en el traslado y ocultación de los explosivos. En concreto en el juicio oral Teodoro señaló que no solo trasladaron él y Juan Ramón los explosivos, sino que los ocultaron en un baúl de plástico, cerrado con llave de la que solamente ellos tenían acceso, que depositaron en el garaje de la vivienda.

      La sentencia, atendido el resultado de la prueba, niega que en este caso los explosivos se hubieran depositado en una dependencia cerrada bajo llave, pues Teodoro en ninguna de sus anteriores declaraciones manifestó que se hubieran guardado dentro de un baúl en el garaje de la vivienda, pero esta manifestación no deja de ser inverosímil, pues sorprende que hubieran ocultado los explosivos en un baúl de plástico, material de poca resistencia, que colocaron en el garaje con el riesgo que ello comportaba, al ser el garaje un local abierto y por donde pasan otras personas.

      En cambio, consta acreditado por haberlo reconocido así la propia recurrente y Teodoro que ella alquiló la vivienda de Ezcaray, que sirvió para ocultar durante un tiempo los explosivos, hasta que al regresar Aida a Francia los trasladaron al zulo de Pazuengos; y asimismo resulta contrario a la lógica y a los principios de experiencia, que, siendo la recurrente miembro del comando, que por sus propias características se dedica a llevar a cabo operaciones violentas, desconociera la existencia de los explosivos, aunque, por razones de estrategia o de táctica de la organización, no llegara a participar en otras operaciones, salvo las vigilancias y seguimientos efectuados sobre la persona del Concejal con la finalidad de secuestrarle.

      No se afirma en la sentencia, ni sería admisible, que por el hecho de pertenecer la recurrente al comando Arkatasun Haitzea, le sean imputables sic et simpliciter todas las actuaciones delictivas llevadas a cabo por éste, más concretamente lo que se afirma es que las dos concretas imputacionesque se le hacen están justificadas a la vista del inventario probatorio.

      Por consiguiente, concurrieron indicios suficientes, acreditados por prueba directa, y la inferencia sobre su participación en el delito de depósito de explosivos no puede considerarse abierta, sino que es la conclusión lógica y razonable a la conducta desplegada.

      Procede la desestimación del motivo .

      Quinto.- El quinto motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 66 y 72 del C. penal .

      Plantea en la argumentación que debió imponérsele a la recurrenteuna pena inferior a la impuesta a Teodoro en relación al delito de tenenciade explosivos , a Teodoro se le impuso la pena de 8 años de prisión, y el Tribunal en el f. jdco. cuarto de la sentencia, acuerda imponer la misma pena a Aida .

      Se alega en la argumentación que la actuación de Aida fue menos relevante, --la califica de residual--, ya que, en definitiva, quien recibe los explosivos, los oculta en un zulo hasta que Aida alquiló el piso, y los traslada a dicho piso --alquilando al efecto una furgoneta-- fue Teodoro .

      No le falta razón a la recurrente en su argumentación, no porque fuera residual su colaboración, sino nuclear al alquilar el piso con tal fin , pero ciertamente, si no se puede cuestionar su condición de autora deldelito , que tiene una pena de seis a diez años de prisión, no es menos cierto que ha tenido su actividad menos protagonismo en relación al de Teodoro . Este recepcionó, ocultó y trasladó los explosivos al piso, y todo ello sin olvidar, que tras el cese del arrendamiento de los pisos, al irse ella a Francia, los explosivos fueron de nuevo ocultos en un zulo en el que finalmente se encontraron. Es evidente el menor protagonismo lo que justifica que dentro del ámbito punitivo del delito, no se le impongan el máximo de la mitad inferior --8 años-- , sino una penalidad inferior, lo que se concretará en la segunda sentencia.

      Como ha declarado esta Sala con reiteración, la culpabilidad de lapersona concernida debe ser junto con la gravedad del hecho la medida dela pena que viene a ser la compensación por su culpabilidad , y por la antijuridicidad de la acción, es decir, la pena debe ser proporcional , proporcionalidad que debe ser el eje definidor de toda decisión judicial -- STS 747/2007 -- y que tiene su explícita consagración en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -- art. 49, L.O. 1/2008 de Ratificación del Tratado de Lisboa , BOE de 18 de Julio 2008--, principio de proporcionalidad al que con frecuencia se ha hecho referencia tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional - SSTS 857/2010 ; 452/2012 ; 33/2013 ; 658/2014 y del Tribunal Constitucional SSTC 65/1981 ; 136/1999 ó 70/2002 --.

      Procede la estimación del motivo .

      Sexto.- El sexto motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia infracción de los arts. 239 y 240 de la LECriminal , en lo referente a la imposición de las costas de la acusación popular a la recurrente.

      Con independencia de que el cauce casacional que permite el motivo se refiere a las normas sustantivas y no procesales, lo cierto es que también se ha producido una infracción de los arts. 123 y 124 del Cpenal al imponer a la recurrente las costas de la acusación popular.

      El Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo a esta denuncia.

      Respecto a la imposición de costas de la acusación popular, la jurisprudencia de esta Sala II que ha declarado reiteradamente que el ejercicio de la acción popular por personas o entidades que no han sido directamente afectados por los hechos delictivos nunca pueden dar origen al pago de las costas.

      Como se dice en la STS 977/2012, de 30 de Octubre , "....salvo algunas excepciones singulares, la condena en costas no puede comprender las ocasionadas por la acusación popular pues supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar ( SSTS224/1995, de 21 de Febrero de 1995 ó 649/1996, de 2 de Febrero , 2/1998, de 29 de Julio , 1237/1998, de 24 de Octubre , 515/99, de 29 de Marzo , 703/2001, de 28 de Abril ; 1490/2001, de 24 de Julio , 1811/2001 , de 14 deMayo, 1798/2002, de 31 de Octubre , 149/2007, de 26 de Febrero ó 1318/2005 de 17 de Noviembre ). "El ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado" ( STS1068/2010, de 2 de Diciembre ). El condenado no tiene por qué soportar las cargas económicas derivadas de la intervención de quienes no siendo perjudicados por el delito se personan en la causa en la defensa de un interés público que ha de presumirse respaldado por el Ministerio Fiscal ( SSTS 947/2009, de 2 de Octubre ó 903/2009, de 7 de Julio )...".

      La sentencia no contiene ninguna motivación específica que justifique la imposición de las costas de la acusación popular, ni concurre en este caso ninguno de los supuestos excepcionales en los que es posible su apreciación en defensa de intereses difusos o cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular -- STS 793/2006, de 14 de Julio --, por lo que procede excluir la condena al pago de las costas de la acusación popular.

      Procede la estimación del motivo .

      Séptimo.- Dada la estimación parcial del recurso de casación formalizado por la recurrente, procede la declaración de oficio de las costas del mismo.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Aida , contra la sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de Febrero de 2014 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

      Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela CastroAndrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez

      10228/2014P

      Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

      Vista: 30/10/2014

      Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

      TRIBUNAL SUPREMO

      Sala de lo Penal

      SEGUNDA SENTENCIA Nº: 831/2014

      Excmos. Sres.:

      D. Joaquín Giménez García

      D. José Ramón Soriano Soriano

      D. Luciano Varela Castro

      D. Andrés Palomo Del Arco

      D. Perfecto Andrés Ibáñez

      En nombre del Rey

      La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

      SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

      En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, Sumario nº 28/09, seguida por delitos de terrorismo, contra Aida , con DNI nº NUM004 , nacida en Pamplona (Navarra) el día NUM005 de 1968, hija de Argimiro y Bibiana , la procesada se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 3 de Diciembre de 2012, fecha en la que fue entregada por las autoridades francesas en virtud de Orden Europea de Detención y Entrega librada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, se hace constar lo siguiente: