STS 851/2004, 24 de Junio de 2004

Se formula el correlativo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por vulneración del art. 24.2 CE, en relación con el art. 5.4, 7 y 11 LOPJ.

Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo respecto de su participación en los hechos imputados, manteniendo que él ignoraba que su suegra llevaba oculta la sustancia tóxica que le fue aprehendida.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona -y el conocimiento de su existencia en la que la acompañaba-, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

El Tribunal de instancia en el factum vino a señalar que sometido por miembros de la UDYCO a vigilancia el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la BARRIADA000, en Vélez Málaga pues se veía acudir a él jóvenes consumidores de la zona, a las 22:00 horas del pasado día 10 de enero, detectaron la presencia del vehículo Hyundai, modelo Galloper matrícula .... JVV que se estacionó en la puerta del citado domicilio al que accedieron los dos ocupante del vehículo, un hombre y una mujer. Cuando ambos abandonaron la vivienda los policías vigilantes advirtieron que se intensificaba la llegada a la vivienda de jóvenes consumidores, y de conocidos traficantes de la zona esta circunstancia y el hecho de que ya había sido detectada con anterioridad la presencia del citado vehículo por la zona, determinaron que se acentuaran las vigilancias a que venía siendo sometido.

Por ello cuando el pasado día 14 de enero, sobre las 16:00 horas, se ve al vehículo citado circular por la Autovía con dirección Málaga a Vélez-Málaga, los actuantes proceden a su seguimiento y solicitan la colaboración de otros miembros de la unidad para proceder a su interceptación... Se le intercepta... sin dejarle llegar a su destino. El vehículo iba ocupado como en las ocasiones anteriores que había sido visto, por su titular Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, viajando en la parte de atrás con un niño en brazos, la que resultó ser su suegra, Estefanía... Sin que fuera preciso someterla a cacheo, Marí Jose sacó de sus ropas e hizo entrega a los agentes de diez bolsas que contenían 993 grs. de una sustancia que analizada posteriormente, resultó ser heroína con peso de 993 gramos y pureza del 39´5%, que ambos de común acuerdo transportaban con propósito de transmitirla a terceros, con un valor en el mercado ilícito próximo a los 20.000 euros.

Tras este relato, es cierto que el Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho tercero se limita a atribuir la autoría del hecho a Eloy y a Estefanía, sin dar mayores explicaciones que señalar que la última servía de escudo a su yerno y que el viaje anterior a la vivienda de la CALLE000 confirma el acierto de la sospecha policial de que ambos venían dedicándose al transporte de la droga por el mismo procedimiento. No obstante, la contundencia del factum ahorra explicaciones.

En el caso que examinamos, el Tribunal de instancia, ha contado con una prueba directa constituida por las declaraciones en el Plenario de los funcionarios de Policía intervinientes (núms. NUM006, NUM007, NUM002, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011) -valorables en cuanto a los hechos de conocimiento propio, conforme prevén los arts. 297 y 717 de la LECr.- respecto de la presencia en el domicilio vigilado del vehículo del procesado recurrente, ocupado por un hombre y una mujer con anterioridad a su interceptación; e igualmente respecto de la interceptación del automóvil conducido por el procesado, llevando como ocupante a la procesada a la que le fue ocupada la sustancia tóxica transportada.

A partir de estos hechos inconcusos, sin explicación razonable alguna por parte del primero respecto de la presencia del vehículo en la proximidades de la casa en las circunstancias descritas por la Policía, y la falta de explicación razonable alguna por parte de ninguno de los dos procesados sobre el hallazgo de la droga en el automóvil conducido por el recurrente, hay que reputar correctamente realizado el juicio de inferencia llevado a cabo por la Sala de instancia atribuyendo a ambos el transporte de la droga con la finalidad de transmitirla a terceros.

El motivo ha de ser desestimado.

A continuación alega el recurrente, infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Concreta el recurrente su reproche, en primer lugar, en no haberse dado respuesta a la prueba propuesta en sus conclusiones provisionales tendentes a acreditar su inocencia, consistentes en informe de vida laboral, de préstamo bancario respecto de la adquisición del vehículo, testimonio de la medida de alejamiento e incomunicación con respecto a su esposa Inmaculada, y testimonio del Atestado instruido por la Guardia Civil acreditativo del accidente de trafico que le costó la vida a su hermanastro, por lo cual iba a Vélez Málaga a interesarse por el procedimiento.

Y, en segundo lugar, por la impugnación que realizó de la prueba pericial de análisis de la droga.

Pues bien, precisándose, de modo previo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se recibe una respuesta jurídicamente motivada a la pretensión que se formula, hay que decir que, a pesar de lo que parece dar a entender el motivo esgrimido, las diligencias probatorias propuestas en el escrito de defensa fueron aceptadas por el Tribunal de instancia en su auto de 1-10-02, y que los documentos a que se refiere fueron incorporados a las actuaciones, con lo que la pretensión de admisión de la prueba fue atendida de modo favorable. Y si el examen de su contenido reveló su ineficacia para la pretensión de absolución formulada por la misma parte como cuestión de fondo, ello no supone que se haya desconocido aquél derecho constitucional. El Tribunal a quo expone con detalle las razones fácticas y jurídicas por las que declara culpable al procesado, y ante ellas se manifiestan absolutamente inocuas las alegaciones contenidas en la referida documentación, en cuanto que circunstancias, tales como que estuviera en nómina en una empresa, pagara a plazos su automóvil, estuviera alejado e incomunicado judicialmente respecto de su pareja, y visitara -se supone que en hora y día hábil- el Juzgado que tramitara el accidente de su hermanastro, son perfectamente compatibles, con el juicio de culpabilidad formulado .

En cuanto a la referencia que efectúa el recurrente, bajo el mismo motivo, a la prueba pericial de análisis de la sustancia tóxica intervenida, el examen de las actuaciones (ex art. 899 LECr.) revela que, aunque el escrito de acusación del Ministerio Fiscal hacía referencia a la prueba, la defensa del procesado en su escrito de conclusiones provisionales se limitó a expresar que aceptaba y hacía suya la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y por las demás partes personadas, sin efectuar impugnación alguna hasta el momento de la Vista (fº 18 del Acta), cuando compareció el facultativo de Sanidad con DNI NUM012, en que manifestó efectuarlo por la incomparecencia de los dos peritos que establece la ley.

Pues bien, la Sala de instancia dedica todo su fundamento de derecho primero a rebatir las objeciones del recurrente al respecto y a exponer con acierto la doctrina de esta Sala, representada por sentencias como la de 10-6-99 (y corroborada por sentencias como la nº 1761-02, de 25 de octubre y la nº 1446/03, de 5 de noviembre), en donde se manifiesta el acuerdo del Pleno de 21-5- 99 para los supuestos en que los dictámenes periciales son emitidos por órganos o laboratorios oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados, integrados por distintos profesionales que participan en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones, en cuyo caso se otorga validez al peritaje aunque no comparezca el perito al Juicio Oral, siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa temporáneamente efectuada.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Estefanía

El único motivo se formula por infracción de ley por falta de aplicación del art. 376 del CP.

Entiende la recurrente que la propia sentencia condenatoria reconoce en su fundamento de derecho tercero la entrega voluntaria de las bolsas por parte de Marí Jose, lo que supone una colaboración con la Policía, antes de ser detenida, que la hace merecedora de la atenuación de la pena en aquél artículo prevista.

El art. 376 del CP dogmáticamente se configura como una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, que tiene una finalidad esencialmente práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración-delación de quienes por dedicarse a determinado género (actividades terroristas y contra la salud pública) de delincuencia pueden contribuir a su debilitamiento.

El beneficio que puede obtenerse (rebaja hasta en dos grados de la pena) queda en manos del arbitrio judicial, el cual lejos de la arbitrariedad, sin duda podrá tener en cuenta el grado de colaboración del sujeto, su empeño en el logro de las finalidades descritas, la utilidad reportada o la veracidad del abandono.

Sin embargo, basta comparar el factum con el texto del art. 376 del CP para verificar que el caso de autos no es comprensible en el precepto examinado, pues no concurren los requisitos que exige de manera conjunta y no a elección del concernido.

Así la previsión legal consiste en que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado, y haya colaborado activamente con éstas, bien, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Es decir, que se requiere abandono voluntario de las actividades, más presentación y confesión, más colaboración activa con las autoridades a través de alguna de las modalidades que se explicitan.

El Auto de 20-3-03 de esta Sala recaído en rec. 388/02 recuerda que "sólo un acto voluntario de reconocimiento de la norma infringida puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad, luego es palmariamente claro que no concurre, la hipótesis de atenuación específica prevista en el art. 376 CP".

La Sentencia de esta sala de 15-11-2002, nº 1918/2002, señala que "el artículo 376 del Código Penal de 1995 actualmente vigente, faculta a los Jueces y Tribunales para rebajar en uno o dos grados la pena señalada por la ley para el delito de que se trate -entre los previstos en los artículos 368 a 372 del propio Código-, "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". La figura del "arrepentido" o "colaborador", a que se refiere el citado artículo, exige -para su posible estimación por los Tribunales- la concurrencia conjunta de los tres requisitos mencionados en el texto legal, unidos por sendas conjunciones copulativas. Requisitos que en el presente caso, de modo evidente, no concurren, pues ni se acredita que este acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, ni posteriormente a ello, que se presentara ante las autoridades a confesar la infracción, sino que se alteró sustancialmente el orden de los factores en su aparición en escena, al haber confesado tras su detención policial, hecho que supone también una alteración evidente en la trascendencia penológica que tal conducta conlleva".

En nuestro caso, la sentencia de instancia relata que el automóvil... sometido a seguimiento por la Policía... en que viaja la recurrente en la parte de atrás con un niño en brazos es interceptado por el dispositivo policial.... sin dejarle llegar a su destino... y sin que fuera necesario someterla a cacheo, Marí Jose sacó de sus ropas e hizo entrega a los agentes de diez bolsas de una sustancia que analizada resultó ser heroína con una pureza del 39% que ambos de común acuerdo (con su yerno) transportaban con propósito de transmitirla a terceros, con un valor en el mercado ilícito próximo a los 20.000 euros.

Consecuentemente, no se percibe ni abandono voluntario de la actividad, ni presentación para confesión, ni colaboración activa en alguna de las modalidades legalmente previstas. Por el contrario, es la actividad policial la que interrumpe la típica actividad de transporte llevada a cabo por la procesada mediante la interceptación del vehículo, forzando, ante la inminencia e inevitabilidad de la práctica de un registro personal, el limitado reconocimiento de los hechos por aquélla.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Imanol

Este recurrente funda su primer motivo en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE circunscribiendo su reproche a la circunstancia agravante de reincidencia que ha sido estimada.

Se basa el recurrente en que la hoja histórico-penal se ha remitido al Juzgado por fax que es un medio en absoluto habitual, lo que debe llevar a invalidar el contenido del documento, pues no figura su autenticidad por parte del Secretario del Juzgado Instructor.

Y al respecto hay que decir que es cierto que obra en las actuaciones de la fase de investigación - fº 243- una hoja de antecedentes penales del ahora recurrente, con la marca del sello del Registro Central de Penados y Rebeldes, con nº de procedimiento coincidente con el de las actuaciones en ese momento seguidas (Diligencias Previas 81/02), de fecha 12-2-02, y que por la inscripción que también en tal documento obra, aparece remitido a las 14´13 horas del día 12-2-2002 por el FAX 915594812, pero también lo es que al folio 221 obra providencia de fecha 6-2-02 rubricada por SSª, ordenando recabar los antecedentes penales de Imanol, y seguida por la correspondiente diligencia de cumplimiento firmada por el Sr. Secretario, así como por el informe de transmisión -fº 223- llevada a cabo a las 15´15 horas del día 11-2-02, identificando como destinatario al nº 91-5594812 que es el mismo número del remitente en la Hoja del Registro Central de Penados y Rebeldes (fº 243); y que al folio 248 obra providencia de fecha 14-2-02 del Juzgado de Instrucción nº tres de Vélez-Málaga, igualmente rubricada por SSª acordando, entre otros particulares, tener por recibidos los anteriores antecedentes penales de Imanol... únanse a los autos de su razón, y seguida, también, de la diligencia de cumplimiento firmada por el Secretario judicial.

Y, habida cuenta de que prevé el art. 379 de la LECr. que se traigan a la causa los antecedentes penales del procesado, atendiéndose preferentemente a este servicio en los juzgados, bajo apercibimiento de corrección disciplinaria; y que, de modo acorde con ello, la regla 2ª del art. 762 de la LECr. dispone que, para cursar los despachos que se expidan en las tramitación de las causas, se utilizará siempre el medio más rápido, añadiendo el art. 230 de la LOPJ que los juzgados y tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, hay que concluir, que a través de lo dicho se comprueba la constancia en autos, con suficiente fehacencia y control por parte del Sr. Secretario judicial, en los términos previstos en los arts. 453 y 454 de la LOPJ, de la petición y correspondiente recepción de los datos obrantes en el Registro respecto a los antecedentes penales del ahora recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 21.5ª y 21.6 ª CP.

El recurrente sostiene que le es aplicable la atenuante ya que asumió su responsabilidad en el acto del juicio oral ,no solamente respecto de la posesión de la droga, sino también respecto de su destino a terceras personas, tanto más si se tiene en cuenta que en el registro domiciliario de su vivienda ni siquiera se encontraba allí, lo que hace más meritoria su colaboración.

La circunstancia prevista en el nº 5 del art. 21 del CP consiste en haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Su fundamento se encuentra en el interés general de que sea satisfecha la víctima, y en una disminución de la necesidad de pena a imponer, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su regeneración y disminución de su peligrosidad.

La circunstancia 6ª del mismo art. 21 CP, cuya aplicación se postula, en relación con la anterior, consiste en cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Y para su estimación requiere la Jurisprudencia la presencia de los requisitos fundamentales integrantes de la respectiva atenuante, de modo que la analogía debe referirse al fundamento o misma ratio atenuatoria de la circunstancia invocada, y no a sus elementos más o menos explícitos (SSTS 28-6-99, nº 1699-03 de 27 de noviembre, etc.)

Dado el motivo esgrimido, hay que proceder con absoluto respecto al contenido literal del factum. En él se lee que cuando se llevó a cabo la entrada y el registro en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la BARRIADA000, en Vélez-Málaga, ocupándose la heroína, dinero y demás elementos hallados, no estaba en su vivienda su titular, Imanol... pero fue detenido el día 26 de enero, cuando se encontraba en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003, NUM004NUM005 de Vélez-Málaga. Cuando el funcionario policial llamó a la puerta, salió el citado Imanol y le preguntó ¿cuánta quieres? Con clara referencia a las papelinas que portaba. Los agentes habían acudido al piso al advertir que estaba siendo visitado continuamente por consumidores de droga. En poder de Imanol se intervinieron ocho papelinas con una sustancia que, analizada posteriormente resultó ser cocaína, con peso de 2´90 grs., valorada en el mercado ilícito en 176 euros, y 46´50 euros que se consideran productos de ventas anteriores, llevadas a cabo por Imanol, quien compartía con su compañera sentimental, Marí Jose, la venta de drogas que se llevaba a cabo en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000.

Resulta palmario que en esa situación fáctica, descubierto y constatado el hecho ilícito de manera incontrovertible, la "confesión" del acusado no puede calificarse como tal, sino que lo que se produce es una aceptación de la evidencia ante una realidad probadísima e incuestionable, situación ésta que (véanse SSTS de 23-3-2001 y de 27-11-03) justifica la no apreciación de la circunstancia porque el acusado sólo asume los hechos cuando van apareciendo las evidencias, y, como dice el Tribunal de instancia, lo que pretendía el acusado, reconociendo que se dedicaba a la venta de drogas, era liberar a su compañera sentimental, Marí Jose, de su responsabilidad.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Marí Jose

Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 454, en relación con el art. 451.2 de la LECr., con referencia a la excusa absolutoria por encubrimiento del cónyuge o pareja.

Como en realidad ambos motivos son manifestaciones en doble vertiente de una misma cuestión que es la falta de absolución de la recurrente por no considerarla encubridora del coacusado Imanol, estudiaremos conjuntamente ambos motivos.

Esta Sala, en sentencias como la nº 1755/99, de 9 de diciembre, si bien ha venido entendiendo que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas es delito de riesgo o de peligro abstracto en el que no caben formas imperfectas, y en el que sólo en determinados casos podrá acudirse a la imputación a título de complicidad o encubrimiento, ha considerado que la actividad consistente en obstaculizar o impedir el descubrimiento de las ilícitas sustancias con las que comercializaba el autor es encuadrable en la figura del encubrimiento, constituyendo uno de los supuesto de excepción de referencia.

La Sala de instancia en los hechos probados de su sentencia describe la tardanza en abrir la puerta de Marí Jose a la Policía, y, en la espera, las carreras por el pasillo y ruidos de accionamiento de la cisterna del inodoro que escucharon los funcionarios, así como el arrojamiento por la ventana de la casa de una bolsa con una sustancia que resultó ser 109 gramos de heroína con una pureza del 22´3 %, el aspecto de la casa y los restos de haber fregado con restos que analizados resultaron ser heroína, así como la incautación de 41.739´58 euros, bolsitas de plástico, una balanza y joyas.

Y el propio factum dice que no se ha acreditado que Begoña y Marisol colaboraran con Marí Jose en la tarea de hacer desaparecer la droga ante la presencia policial.

Por su parte, el Tribunal a quo en el segundo párrafo de su fundamento tercero se limita a indicar que Marí Jose participaba activamente en el tráfico referido, y de hecho es muy posible que estuviera ocupada en la elaboración de papelinas cuando llegó la Policía, pues de otra forma difícilmente se entiende que la heroína se cayera al suelo, de donde debió de ser recogida con la fregona, pues es la única explicación que se encuentra al hecho de que el agua analizada tuviera restos de heroína y a que estuviera mojado tanto el pasillo como el cuarto de baño de la casa. Más lógico habría sido, de estar toda la droga junta, que se hubiera desprendido por la ventana de toda la que tuviera, lo que le proporcionaba la posibilidad de recuperarla ,cosa que no pudo hacer con la que debió lanzar por el inodoro.

Es decir, la Sala sentenciadora en sus hechos probados viene a describir la participación de la recurrente en la tarea de hacer desaparecer la droga ante la presencia policial, como resume al final, después de relatar lo que percibe la Policía y lo que es aprehendido en la vivienda.

Tal actividad, como pretende la recurrente, podría ser subsumida en el nº 2º del art. 451 del CP que considera encubridor al que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución de alguno de los modos siguientes: Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

Por otra parte, la referida Sala en la fundamentación jurídica se limitó a aseverar que Marí Jose participaba activamente en el tráfico referido, añadiendo que de hecho es posible que estuviera ocupada en la elaboración de papelinas, pero sin citar los elementos probatorios que le habrían servido de sustento para tal afirmación; sugiriendo, en cambio, una mera posibilidad, que deduce del aspecto de la casa y de los vestigios hallados, pero que no sirve más que para aventurar algo que no se evidencia.

Hubiera corroborado la afirmación de que Marí Jose participaba activamente en el tráfico referido la identificación de la misma por los funcionarios de Policía o por algún comprador de droga visitante del domicilio referido, como la persona dedicada a la venta, pero tal manifestación no se ha producido ni en la fase de sumario ni en la de juicio oral, habiéndose indicado, en cambio, en la primera que los contactos con los ocupantes del Galloper los realizaba Imanol, y en la segunda -fº 10 del acta- que de su compañera no tenían sospechas.

Calificada la actividad desplegada por Marí Jose como de encubrimiento, efectivamente le es aplicable la previsión contenida en el art. 454 del CP según la cual están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad.

Siendo así, el recurso debe ser estimado.

Desestimados los recursos de las representaciones procesales de Eloy, Marí Jose y Imanol, y estimado el formulado por la representación de Marí Jose, procede hacer imposición a los primeros de las costas correspondientes a sus respectivos recursos, y declarar de oficio las correspondientes al de la última, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.