STS 196/2000, 4 de Abril de 2000

PonentePREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO
ECLIES:TS:2000:2756
Número de Recurso224/1998
Procedimiento01
Número de Resolución196/2000
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados J.M.M.S. y M.A.B., contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de robo, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. A.P.D.O.Y.T., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. G.L.

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1605/97,, contra J.M.M.

    S.y M.A.B., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Quinta) que, con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    y M.A.B.como autores responsables de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el último, a éste a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y a aquél a la de NUEVE MESES DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

    Se decreta el comiso de los efectos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los acusados J.M.M.S. y M.A.B., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre J.M.M.S.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley consistente en la aplicación indebida del artículo 237 en relación con el artículo 239.4º del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se alega como subsidiario para el caso de que se desestime el anterior, por entender que ha existido una infracción de Ley al aplicar indebidamente el artículo 237 en relación con el artículo 16.1º del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de M.A.B.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley consistente en la aplicación indebida del artículo 237 en relación con el artículo 239.4º del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Se alega como subsidiario para el caso de que se desestime el anterior, por entender que ha existido una infracción de Ley al aplicar indebidamente el artículo 237 en relación con el artículo 16.1º del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando los cinco motivos aducidos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día cuatro de febrero de dos mil.

    PRIMERO.- La Sentencia de 29 de octubre de 1997, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada y cometido en grado de tentativa, de los artículos 237, 238.4º y 241.1º del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo Cuerpo legal.

    Los dos condenados interponen sendos recursos de casación por dos motivos el que formula J.M.M., y por tres motivos el que plantea M.A.. Ambos tienen un contenido sustancialmente idéntico que justifica su tratamiento conjunto.

    SEGUNDO.- El motivo primero de uno y otro recurso se canaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida del artículo 237, y del artículo 239.4º del Código Penal. Sin embargo el desarrollo encierra en realidad dos cuestiones diferentes que exigían en verdad motivos diferenciados:

  6. / En la primera niegan la existencia de prueba bastante sobre su intervención en el delito de robo, alegando la insuficiencia de la declaración del testigo que llamó a la Policía cuando se percató de que "unos individuos" a los que vió por la mirilla de la puerta manipulaban para entrar. Dicen los recurrentes que al no practicarse reconocimiento en rueda para su identificación, es mera suposición que ellos hubiesen intervenido en la acción que se les imputa.

    Omiten sin embargo que además del testimonio prestado por el morador de la vivienda contó la Sala con la declaración testifical de los Agentes de Policía que sorprendieron a los dos acusados cuando, agachados frente a otra puerta del mismo inmueble, se disponían a su apertura mediante el uso de determinados instrumentos que la Sentencia reseña. La inmediatez espacial y temporal entre este comportamiento de los acusados visto por los Agentes y el relatado por el vecino de la vivienda en que poco antes intentaron entrar, unida a la identidad y modo de operar de una y otra acción, permite razonablemente deducir que fueron los acusados los que también realizaron el intento de entrada en la vivienda. Su autoría en esta acción cuenta pues con prueba de cargo suficiente, por lo que esta primera cuestión debe desestimarse.

  7. / La segunda cuestión que ambos recurrentes plantean es la incorrecta calificación como llave falsa de la tarjeta de plástico que según el hecho probado introdujeron entre las dos hojas de la puerta junto a la cerradura con el fin de abrirla, o como señala el Fundamento de Derecho Primero, completando el hecho probado, "para desbloquear la cerradura".

    El alegato debe desestimarse por las mismas razones que atinadamente invoca el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición; el concepto de llave es estrictamente funcional, de modo que puede ser de cualquier material o forma, con tal de que sirva para abrir o cerrar el mecanismo sin producir rotura en la cerradura (Sentencias de 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, entre otras). El empleo de un objeto para actuar sobre la cerradura provocando el funcionamiento de su mecanismo y el desbloqueo del cierre permite calificar el objeto como llave, precisamente porque lo es -sin necesidad de aplicaciones analógicas- al tener la función de abrir y cerrar lo que se denomina "cerradura". Por lo tanto ni la condición plástica del objeto utilizado, ni su forma de tarjeta obstan su calificación de llave al emplearse por los acusados para abrir y desbloquear la cerradura de la puerta.

    Por todo lo expuesto el motivo primero de uno y otro recurso se desestiman.

    TERCERO.- El segundo de los motivos, que se formaliza con idéntico planteamiento en ambos recursos, denuncia al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción por aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal y por inaplicación del artículo 16.2, ya que el hecho probado afirma que después de introducir la tarjeta para abrir la cerradura desistieron de su propósito ante la imposibilidad de conseguirlo; y ello constituye según los recurrentes un desistimiento voluntario, impune conforme al artículo 16.2 del Código Penal, y no una tentativa como la Sentencia recurrida aprecia.

    El motivo debe desestimarse. La tentativa, como forma imperfecta de ejecución existe cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce "por causas independientes de la voluntad del autor"

    (art. 16.1). La exención de responsabilidad por el delito intentado se reserva por el artículo 16.2 a quien "evite voluntariamente" la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

    El "desistimiento voluntario" impune plantea graves dificultades para distinguirse de la tentativa punible al situar en la exigencia de la voluntariedad el factor de su diferenciación sobre el presupuesto objetivo común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo.

  8. / Varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.- b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.- c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999, que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" (sentencia de 21 de diciembre de 1983), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o r elativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario (Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988; 8 de octubre de 1991; 9 de junio de 1992). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996, declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.- d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrarsele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

  9. / De este modo puede afirmarse: a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente po sible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas. b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

  10. / En el presente caso el hecho probado relata el intento de abrir la puerta de la vivienda usando unas tarjetas de plástico para desbloquear la cerradura, "desistiendo de su propósito ante la imposibilidad de conseguirlo". Es obvio que la referencia al desistimiento no tiene en el relato histórico sino el sentido expresivo propio del lenguaje ordinario, es decir el significado de abandono o renuncia. En cuanto a la "imposibilidad" de continuar la acción típica, excluye el desistimiento tanto si la imposibilidad era real como si era meramente percibida por los sujetos, pero no cierta. Y aunque significara sólo una grave dificultad para la apertura de la puerta mayor que la prevista por los autores, no podría decirse que el abandono de la acción obedeciera a motivos autónomos de regreso a la legalidad -de hecho intentaron lo mismo en otra puerta; mero cambio de objeto en un propósito criminal persistente- ni tampoco a la percepción de un riesgo razonablemente asumible, dado que un mayor tiempo a emplear en la apertura incrementaría el peligro de su descubrimiento. Este peligro no es asumible razonablemente, y por lo tanto no es voluntario el desistimiento.

    En definitiva no existió en este caso desistimiento voluntario sino tentativa inacabada, según la doctrina antes expuesta.

    El motivo segundo de uno y otro motivo se desestima.

    CUARTO.- Un tercer motivo formaliza el acusado M.A. para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, con los mismos argumentos expuestos en el motivo primero, y ya desestimado en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, cuyos razonamientos sobre existencia de prueba de cargo suficiente se dan aquí por reproducidos.

    El motivo se desestima.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por los acusados J.M.M.S.Y.M.A.B., contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos por delito de robo, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

    Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    .-Excmos. Sres. Don J.A.M.P.D.A.P.D.O.Y.T.Y.D.E.A.F.

    ; Firmado y Rubricado.

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