STS 460/2007, 1 de Junio de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a los esposos Marí Juana y Romeo como autores de un delito relativo a tráfico de drogas, y a Virginia como cómplice del mismo delito. A la primera, por ser reincidente, le impuso la pena de 6 años y 1 día de prisión; al segundo, en el que no concurrieron circunstancias modificativas, 5 años de prisión; y a la tercera, también reincidente, 2 años y 3 meses de la misma clase de pena. Además de las correspondientes multas.

La policía vigilaba en el barrio de la Palma Palmilla de Málaga un determinado lugar de venta de droga (bloque NUM000 de la DIRECCION000, piso NUM003 ). El día 20.6.2005 interceptaron a varios compradores con la mercancía adquirida, uno de los cuales identificó a Romeo como la persona que en esa ocasión y en otras anteriores la había vendido cocaína.

Dos días después, el 22.6.2006, tras haber obtenido la autorización correspondiente, varios policías en calidad de delegados del juez autorizante con la secretaria del juzgado se dispusieron a entrar y registrar el mencionado piso. Antes, a fin de comprobar que las ventas seguían, un policía (nº NUM001 ) entró detrás de dos compradores en el portal del bloque, cuya puerta abrió Virginia quien subió e indicó a los tres el citado lugar de venta viendo el policía cómo se entregaba la droga y se recibía el dinero a través de una ventanilla de seguridad. Minutos después, sobre las 6,30 horas de la mañana, llega la comitiva policial y judicial encabezada por el citado agente ( NUM001 ) al que Virginia conocía de la ocasión anterior y por ello les franqueó la entrada. Este agente tuvo que tapar la boca a Virginia para que no gritara al percatarse de que eran policías. Cuando todos acceden a la vivienda es Romeo quien trata de obstaculizar la actuación policial para dar tiempo a que su esposa Marí Juana pudiera desprenderse de la droga, lo que esta hizo subiendo la persiana y tirando al exterior dos bolsas, viéndolo la policía NUM002 que al efecto estaba apostada abajo. Una de tales bolsas contenía 46 papelinas de cocaína, que pesaron 1,19 gramos en total con pureza del 88,9%. La otra bolsa contenía recortes de plástico de las mismas características que los empleados para confeccionar esas papelinas.

En el interior de la vivienda, en el riel de la ventana por donde se tiraron las bolsas, se encontró otra papelina. Además se halló dinero en diferentes billetes y monedas, un total de 283,50 euros.

Se han formulado dos recursos, uno en beneficio de Romeo y Marí Juana, con tres motivos en defensa de aquel y uno solo, aunque con dos partes bien diferenciadas, en pro de ella. El otro recurso, interpuesto por Virginia, se ha articulado en dos motivos.

Recurso de Romeo .

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. Niega que tuviera nada que ver con la droga aprehendida y añade que pudiera tenerla destinada a su propio consumo. Pero, como bien dice la sentencia recurrida, cumpliendo así su deber de motivación respecto de la prueba de cargo utilizada para condenar, existió la siguiente:

1. En primer lugar, la declaración en el juicio oral del testigo protegido nº 1, que fue uno de los interceptados por la policía tras haber comprado cocaína en el mencionado piso, concretamente dos papelinas el citado día 20.6.2005. Dijo en ese acto solemne del plenario que se las había vendido Romeo a quien había reconocido en comisaría y luego también en el propio juicio oral como tal vendedor, añadiendo que lo mismo había hecho en anteriores ocasiones.

2. Asimismo lo manifestado en el juicio oral por el referido policía NUM001, quien declaró sobre esas mismas retenciones de compradores del 20.6.2005 al salir de casa de Romeo, también sobre la efectuada al citado testigo protegido, y cómo las ventas se hacían a través de una mirilla abierta en la puerta del piso NUM003, así como que fue Romeo quien en la ocasión del registro domiciliario de dos días después trataba de impedir la entrada empujando dicha puerta para dar tiempo a que su esposa Virginia arrojara la droga por la ventana.

3. La aparición de las 46 papelinas en una de las bolsas arrojadas al exterior, acto que vio la agente NUM002 que declaró con todo detalle al respecto en el plenario, con la particularidad de que otra papelina quedó en el riel de la ventana por donde se arrojó la bolsa, como consta en el acta de entrada y registro (folio 13 de las diligencias previas), lo que constituye una prueba documental preconstituida de la que da fe la secretaría que intervino y redactó la diligencia.

Desde luego no cabe hablar de tenencia para autoconsumo cuando quedaron acreditados actos de venta.

Hay que rechazar este motivo 1º.

En el motivo 2º de este mismo recurso formulado en defensa de Romeo, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP .

Ha de desestimarse por la argumentación siguiente:

1. El motivo aparece fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, que nada dice sobre la adicción de Romeo al consumo de estupefacientes.

2. Si se quiere utilizar un documento como prueba para acreditar esa adicción, tendría que haberse utilizado la vía procesal del art. 849.2º LECr, referido al error en la apreciación de la prueba, aplicable en ciertos casos de prueba pericial que esta sala viene considerando de posible equiparación a la documental cuando concurren determinados requisitos. No obstante este defecto formal, en beneficio del reo procedemos a tratar lo aquí aducido como si en lugar del nº 1º del art. 849 se hubiera utilizado el 2º .

3. Pero lo que aquí ocurre es que el informe pericial ahora alegado, el de los folios 80 a 82 de las diligencias previas, completado con el que aparece a los folios 8 a 11 del rollo de la Audiencia Provincial (resultado de los análisis de orina y pelo efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla), acredita únicamente lo que ya reconoce la sentencia recurrida, la realidad de una adicción al consumo de sustancias estupefacientes por parte de Romeo . Sin embargo, la redacción del art. 21.2ª, cuando define esta circunstancia atenuante, exige al respecto que tal adicción sea grave, lo que en modo alguno puede deducirse de tales informes. Tenía que haberse acreditado la intensidad de tal adicción y tal prueba falta en el presente caso, como nos dice la sentencia recurrida en su página VI.

Rechazamos también este motivo 2º.

En el motivo 3º del recurso de Romeo, con fundamento también con el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, concretamente de la regla 6ª del art. 66.1 CP, en base a que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 4º destinado a determinar la pena a imponer a cada uno de los tres acusados, dice que a este último se le impusieron cinco años de prisión por sus antecedentes penales que deberían haber sido cancelados.

Tampoco podemos acoger este motivo:

1. Precisamente porque los antecedentes penales eran cancelables el Ministerio Fiscal no pidió para Romeo la circunstancia agravante de reincidencia (párrafo último del art. 22.8ª CP ), circunstancia que se pidió y apreció respecto de las otras dos acusadas. b) Como se deduce de lo dispuesto en el apartado 4 del art. 136 del mismo código, sí pueden tenerse en cuenta los antecedentes penales cancelados o cancelables a los efectos de individualización de la pena dentro de los límites legalmente previstos.

3. En estos casos de no concurrencia de circunstancias modificativas, la mencionada regla 6ª del art.

66.1, permite recorrer toda la escala de la sanción correspondiente y manda graduarla teniendo en cuenta dos criterios: las circunstancias personales del reo y la mayor o menor gravedad del hecho.

Entendemos que entre las referidas circunstancias personales se encuentra la existencia de condenas anteriores por otros delitos, que es lo aducido por la sala de instancia para justificar esa pena de 5 años de prisión cuando la ley permitía imponer desde 3 años a 9 años. Nos habla de la peligrosidad del sujeto en base a sus antecedentes penales, peligrosidad derivada de una inclinación a esta clase de delitos aunque sus antecedentes por tráfico de drogas debieran haber sido cancelados. Además, añadimos nosotros aquí que, también cabe tener en cuenta que seis años después de aquella primera condena tuvo otra por un robo con violencia o intimidación a las personas.

Por otro lado, en cuanto al otro criterio de la citada regla 6ª del art. 61, la gravedad de la conducta objeto del presente procedimiento, entendemos que tal gravedad (aunque no en grado extremo) existió, no ya por referirse a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), sino porque hubo un comportamiento delictivo repetido en el tiempo en su propio domicilio (no se trataba de un vendedor ocasional) como lo acreditan las ventas realizadas el día 20.6.2005 (testigo protegido) y las papelinas halladas con ocasión del registro domiciliario dos fechas después.

En conclusión, no se infringió el referido art. 66.1.6ª: los cinco años de prisión estuvieron justificados por las circunstancias personales del acusado y por la reiteración de la gravedad del comportamiento aquí examinado.

También desestimamos este motivo 3º.

Recurso de Marí Juana .

Esta acusada, esposa de Romeo, aparece condenada en la sentencia recurrida porque en la ocasión de la entrada y registro del domicilio donde vivía este matrimonio, practicado el 22.6.2005, cuando el marido trata de obstaculizar el acceso de la comisión judicial al referido piso NUM003, ella, tan pronto escucha el revuelo que denota la presencia policial, subió la persiana de una ventana y por allí arrojó al exterior las dos bolsas antes referidas, una con la droga (46 papelinas de cocaína) y otra con recortes de plástico, habiendo quedado otra papelina en el riel de la mencionada ventana, lo que vio una policía que vigilaba lo que pudiera pasar, la cual pudo recoger tales bolsas, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 1º y fundamento de derecho 2º apartado C).

Ahora recurre en casación por un solo motivo fundado en el art. 5.4 LOPJ en el que denuncia infracción de precepto constitucional en particular el art. 24.2 CE en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia. Niega que fuera ella quien lanzara la droga a la calle diciendo que pudo haberse arrojado desde cualquier otra ventana del edificio. Añade que, con la declaración de los agentes que atribuyen dicho lanzamiento a Marí Juana, tal comportamiento no ha quedado suficientemente acreditado.

Entendemos que el hallazgo de la droga en las circunstancias descritas, hecho que nadie discute, y la declaración en el juicio oral de la policía NUM002 constituyen prueba razonablemente suficiente para justificar la condena de dicha imputada. A preguntas del Ministerio Fiscal esta señora dijo cómo vigilaba las ventanas, que vio subir la persiana y a Marí Juana tirar unos bolsos, que lo hizo una mujer a la que identificó cuando después subió al piso. Después a preguntas de su defensa contestó que fue una mujer, a la que pudo conocer por sus características físicas, quien abrió la persiana lo suficiente para que pudiera verla concretando que la vio el pelo y la cara.

Luego, el hallazgo en el riel de la ventana al registrar la casa de una papelina como las otras 46 que contenía la bolsa lanzada al exterior, tal y como consta en el acta correspondiente, es un elemento corroborador de singular importancia.

Es claro que hubo prueba lícitamente aportada al procedimiento y razonablemente bastante en la cual la sala de instancia pudo apoyar su relato de hechos probados en cuanto a la actuación de Marí Juana .

Fue respetado su derecho a la presunción de inocencia.

Pero el pronunciamiento condenatorio no es el adecuado, tal y como exponemos a continuación.

En este motivo único del recurso interpuesto por la defensa de Marí Juana hay un apartado final en el que se dice que esta acción de su defendida sería subsumible en el apartado 2º del art. 451 CP que sanciona como reo del delito de encubrimiento a quien sin haber intervenido antes como autor o cómplice, participa con posterioridad a su ejecución de alguno de los modos siguientes: (...): "2º. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento".

Sin duda hay un defecto formal en el planteamiento de esta cuestión: debió aducirse en motivo separado con el amparo procesal propio de esta clase de argumentaciones en un recurso de casación penal, el del art. 849.1º LECr, para denunciar infracción de ley por no haberse aplicado al caso el antes transcrito apartado 2º del art. 451 CP .

Pero entendemos nosotros, en beneficio del reo y en aras de una mejor protección del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que este defecto formal no nos impide entrar en el fondo del tema así planteado, ya que no cabe hablar de indefensión del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, quien tuvo oportunidad procesal para contestar a esta cuestión claramente propuesta en este motivo único del recurso de Marí Juana .

Así las cosas, estimamos que tiene razón la parte recurrente. Nos hallamos ante un caso en el que una persona, respecto de la cual nada consta sobre su actuación en los presentes hechos como autora o cómplice del delito del art. 368 CP, limita su actuación a deshacerse de la droga que Romeo tenía en su casa arrojándola a la calle por una ventana, ignorando que abajo la policía vigilaba esta posible contingencia.

En estos casos el principal obstáculo para la aplicación de este art. 451 CP, se encuentra en el requisito relativo a la necesidad de que la intervención en los hechos se produzca "con posterioridad a su ejecución".

Entendemos que en el que aquí examinamos hubo solo una actuación posterior al delito contra la salud pública porque la posesión pacífica de la droga quedó interrumpida desde el momento en que la policía inició sus actuaciones de entrada en el piso y es el propio Romeo quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida Virginia, intenta impedir que la droga sea aprehendida lanzándola por la ventana.

Otra cosa habría que decir si Marí Juana la hubiera guardado para una utilización posterior, en cuyo caso habría existido coautoría o complicidad, nunca encubrimiento. La consumación de estos delitos relativos al tráfico de estupefacientes se produce cuando se inicia su posesión y continúa mientras tal posesión permanece de modo pacífico, quedando rota en el momento de la irrupción de la policía para acceder al piso. El acto de lanzar la cocaína por la ventana es ya posterior a la ejecución del delito.

A casos similares a este, con la doctrina del encubrimiento que acabamos de exponer sobre aplicación del actual art. 451.2 CP (equivalente al 17 CP anterior), se refieren muchas sentencias de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concretamente las siguientes: 23.10.1991, 1609/1993 de 25 de junio, 2214/1994 de 16 de diciembre, 57/1995 de 27 de enero, 227/1999 de 20 de febrero, 1551/2000 de 11 de octubre, 620/2001 de 14 de abril y la 851/2004, de 24 de junio; esta última referida a un caso semejante al presente en el que la esposa arrojó por la ventana una bolsa con heroína, en el que se acordó la absolución de esta en aplicación del art. 454 CP (equivalente al 18 CP anterior).

Y este ha de ser el pronunciamiento que hemos de adoptar respecto de Marí Juana quien, para evitar que su marido pudiera ser condenado por la cocaína que tenía en su casa, trató de que la policía no pudiera ocuparla tirándola por la ventana. Ha de aplicarse aquí la excusa absolutoria que tal art. 454 prevé para los casos de algunos delitos de encubrimiento realizados en favor de determinados parientes, entre ellos el cónyuge, lo que comprende el aquí examinado que encaja, como acabamos de explicar, en el art. 451.2º CP actual.

Hemos de estimar este motivo único del recurso de Marí Juana por lo que se refiere a lo alegado en su parte final.

Recurso de Virginia .

En el motivo 1º, de los dos de que consta este recurso, por el cauce del art. 852 LECr, se alega vulneración de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Esta señora aparece condenada como cómplice por una doble actuación suya que tuvo lugar el mismo día en que se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Romeo y Virginia (22.6.2005).

Un determinado policía (nº NUM001 ) que actuaba de paisano en esa mañana del 22.7.2005 entró en el portal de abajo de la casa referida, cuya puerta abrió dicha Virginia para que pasaran dos consumidores de droga que allí acudieron para adquirir cocaína. Entraron tales dos consumidores seguidos de ese policía y entonces Virginia, tras interrogar qué es lo que querían y recibir contestación de que iban a comprar droga, les acompañó al piso tercero derecha donde un hombre, que resultó ser Romeo, les vendió la sustancia que solicitaban a través de una ventanilla de seguridad.

Cerciorada así la policía de que la venta continuaba (dos días antes habían interceptado a varios compradores y la mercancía adquirida), pocos minutos después, sobre las 6,30 horas -ya de día, era el mes de junio- el mismo policía encabezó la comitiva policial aprovechando que Virginia lo conocía de la ocasión anterior. Tuvieron que tapar la boca a esta para que no gritara en el momento en que se dio cuenta de quiénes eran los que habían acudido al inmueble. Todos subieron al mencionado piso donde, como ya se ha dicho, Romeo quiso obstaculizar la entrada, con el consiguiente revuelo, que alertó a su esposa Virginia quien procedió entonces a tirar la cocaína por la ventana.

Fue condenada solo como cómplice porque, como dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º, p. V) "lo único que cabe imputarla es haber abierto la puerta (del portal de abajo) e indicado a unos compradores cuál era el piso en que se vendía la droga".

Las pruebas de cargo existentes contra Virginia, que justifican esta condena por complicidad, se encuentran en sus propias manifestaciones en el juicio oral donde vino a reconocer que ella estaba allí en ese inmueble de la casa donde se vendía la cocaína; también en las declaraciones de tal testigo policía NUM004, que estuvo en el registro para practicar el cacheo, quien dijo que Virginia estaba arriba cuando ella llegó; y particularmente en las manifestaciones del tan repetido policía nacional NUM001, quien da detalles importantes al respecto cuando declara en el juicio oral.

En su escrito de recurso la defensa de Virginia trata de justificar su presencia en ese lugar diciendo que estaba allí como consumidora que era y que por tal condición sabía donde se vendía la droga y pudo así comunicarlo a los compradores. Pero, si hubiera sido así, quedaría sin explicar por qué estaba todavía allí en el portal a las 6,30 horas de la mañana minutos después de aquella su primera actuación detectada, la que tuvo lugar cuando el citado policía entró en el portal tras los dos compradores haciéndose pasar por uno más. Si ella solo hubiera estado allí para comprar droga como otro consumidor cualquiera, no habría actuado repetidamente en el portal para indicar el punto de venta a quienes fueron allí a adquirir droga. Su estancia en el portal de modo continuado en el tiempo acredita para qué estaba allí: simplemente para ayudar al vendedor en su negocio de tráfico de drogas.

Con lo dicho queda respondido lo alegado aquí sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto de Virginia (motivo 1º), y también lo que en el motivo 2º se aduce, bajo el amparo procesal del art. 849.1º LECr, en el que se denuncia "inexacta aplicación del art. 368 CP " con relación a esta misma imputada.

Recordamos que fue condenada como cómplice conforme se razona en la última parte del fundamento de derecho 3º (págs. V y VI de la sentencia recurrida) a donde nos remitimos.

Hay que desestimar los dos motivos del recurso interpuesto por Virginia .

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por Romeo y Virginia contra la sentencia que les condenó como autor y cómplice de un delito relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veinte de junio de dos mil seis, imponiendo a estos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Marí Juana, por estimación de la última parte de su motivo único referido a infracción de ley, y por ello anulamos la mencionada sentencia que también condenó a esta última como autora del mismo delito, declarando de oficio las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga, con el núm. 162/2005 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito relativo a tráfico de drogas contra los acusados Romeo, Marí Juana y Virginia

, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que procede absolver a Marí Juana

, pues su comportamiento encaja en el delito de encubrimiento del art. 451.2º y ello nos obliga a aplicar la excusa absolutoria del . 454, por haber actuado ella para favorecer a su esposo, tal y como queda razonado en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación.

Los demás fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación.

Procede declarar de oficio un tercio de las costas devengada en la instancia, en razón a la absolución que aquí acordamos respecto de Mª Jurado, por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y 240 LECr.

III.