STS 855/2021, 10 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Gandía incoó Procedimiento Abreviado num. 3144/14 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 3ª Rollo 144/18), que con fecha 7 de mayo de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS:"En fecha 5 de noviembre de 2013 se constituyó la Asociación de Consumidores de Marihuana A.U.E.C. Cannacultura Marina Alta por Cecilio, Celso, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Faustino, nombrándose a cada uno presidente, secretario y tesorero respectivamente, y aprobándose los estatutos correspondientes, La citada asociación fue registrada en el Registro Autonómico de Asociaciones de la C.V. Unidad de Alicante el 28 de mayo de 2014. En el artículo 4 de los estatutos de la Asociación se establecían como fines de la misma, los de "a) informar a sus afiliados y a la sociedad de todas las cuestiones relativas a la planta conocida como Cannabis Sativa desde los puntos de vista científico, social, medio ambiental, cultural, médico y legal ue puedan resultar de interés para aquéllos. b) El estudio e investigación de las cuestiones referidas en el apartado precedente. c) El seguimiento y denuncia, en su caso, de las actividades de cualesquiera Administraciones Públicas o entidades privadas que, por vía de hecho menoscaben derechos inalterables de la persona y busca de normalización y legalización del cannabis. d) Evitar el peligro para la salud de los usuarios de cannabis inherente al mercado ilegal mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso. e) En ningún caso constituye objeto y fin de esta asociación el favorecimiento y la facilitación del consumo de cannabis sativa o cualquier otra droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica".

Con anterioridad a la inscripción de la Asociación en el Registro aludido, Cecilio, y Celso, convinieron con el socio, Conrado, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 19 de mayo de 2016 por delito contra la salud pública a pena de 1 año de prisión, llevar a cabo el cultivo de diversas variedades de cannabis en una finca alquilada por Conrado al efecto, sita en la Carretera N-332, punto kilométrico 205, término municipal de Oliva (Valencia), donde tuvo lugar la siembra de las mismas los días 20 a 24 de abril de 2014. A tal fin se subscribieron por un número no determinado de socios documentos individualizados en los que se hacía constar por cada uno de ellos una provisión anual de 720/750 gramos de cannabis anual a cambio de pagar una cuota de 5 euros. De dicha documentación se aportaron a la causa sesenta y tres subscripciones, en los que se identifican a los socios firmantes. Conrado se encargó personalmente de la plantación y cultivo.

Los acusados encargaron a un ingeniero técnico agrícola el estudio del cultivo y determinación de la previsión de producto a obtener, emitiéndose el mismo el 5 de julio de 2014, calculándose que la producción alcanzaría entre los 4.500 gramos y los 8.250 gramos aproximadamente.

El 9 de septiembre de 2014 la plantación contaba ya con 95 plantas de marihuana y se había procedido al secado de 65 ramajes y cogollos en una habitación destinada al efecto y que fueron intervenidos por la Policía Nacional. Las plantas arrojaron un peso seco útil de 33.095 gramos y tras su análisis resultó ser cannabis sativa con una pureza del 9,6 % cuyo valor en el mercado ilícito era de 154.553,65 euros. Los 65 ramajes y cogollos en proceso de secado tenían un peso seco útil de 5.584 gramos de una pureza del 8,2%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 26.077,28 euros.

En fecha 2 de junio de 2016 se dictó auto acordando el trámite de Procedimiento Abreviado, habiendo estado paralizadas las actuaciones alrededor de 8 meses entre la Diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal 21 de septiembre de 2016 (folio 290) y el auto de 18 de mayo de 2017 y la diligencia de igual fecha (folio 293) que señaló juicio oral el 21 de junio de 2017; y transcurrió un año y tres meses entre la diligencia de 15 de junio de 2017 que acuerda nuevo señalamiento de juicio oral para el 18 de septiembre de 2018.

Los acusados son consumidores de cánnabis".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "PRIMERO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Cecilio, Celso y Conrado, corno responsables criminalmente en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito contra la salud a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y pago de costas procesales proporcionalmente devengadas en partes iguales.

SEGUNDO: ACORDAR el COMISO y destrucción de la droga incautada.

TERCERO: DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Cecilio, Celso y Conrado, como responsables criminalmente en concepto de autores del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputaba con declaración de oficio de las costas proporcionalmente devengadas.

Abónese al cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa los acusados, si no lo tuvieren aplicado a otras.

Notifíquese esta Sentencia a los condenados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

Con fecha 24 de mayo de 2019 la citada Audiencia dictó auto de aclaración de la referida sentencia cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "PRIMERO: SUBSANAR LOS ERRORES MATERIALES padecidos en la Sentencia número 256 de 7 de mayo de 2019 siguientes:

Incluir en el ANTECEDENTE DE HECHO SEGUNDO que las defensas de los acusados interesaron que la pena de multa se determinara en relación con el valor de la substancia intervenida en su venta por kilogramos y que la defensa de Conrado solicitó la aplicación de lo dispuesto en el art. 376 del Código Penal por deshabituación en el consumo de substancias estupefacientes y no concurrir notoria importancia.

II.SUSTITUIR la cifra de 200.000 euros como importe de la pena de multa impuesta por la de 180.000 euros, con igual responsabilidad personal subsidiaria.

3. SUSTITUIR la expresión "sin la concurrencia de circunstancias modificativas" del pronunciamiento PRIMERO del FALLO de la sentencia por la de "con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas".

4. Añadir en el primer párrafo de los HECHOS PROBADOS, y tras la expresión "En fecha 5 de noviembre de 2013 se constituyó la Asociación de Consumidores de Marihuana A.U.E.C. Cannacultura Marina Alta por Cecilio, Celso, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales" la de "el primero".

   SEGUNDO: Subsanar las omisiones padecidas en la referida sentencia al respecto de los siguientes pretensiones deducidas por la defensa de los acusados:

1. AÑADIR antes del último párrafo del Fundamento Jurídico QUINTO lo siguiente: La pena de multa a imponer se determina en atención al precio en el mercado ilícito de la droga intervenida por gramos que se acreditó en el informe obrante a los folios 80 y 81, y al acreditarse que su distribución se iba a realizar por gramos.

2. AÑADIR en el FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO lo siguiente: No es aplicable lo dispuesto en el art. 376.2 del Código Penal interesado por la representación legal de Conrado, en cuanto dicho precepto legal exige no sólo que en los casos previstos en los artículos 368 a 372 el "reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación",sino que además "la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad"; notoria importancia que ha quedado acreditada en este caso.

   Notifíquese la presente resolución a las partes procesales informándoles que la misma no es susceptible de recurso, sin perjuicio de que proceda contra la resolución a que se refiere la rectificación, conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la L.E.Crim.".

   Con fecha 31 de mayo de 2019 la referida Audiencia dicta nuevo auto de aclaración de la citada sentencia y cuya Parte dispositiva es la siguiente: "PRIMERO: AÑADIR a la referencia a los antecedentes penales de Celso que se incluye en el Encabezamiento y en los HECHOS PROBADOS de la sentencia que son susceptibles de cancelación.

   SEGUNDO: SUBSANAR el importe de la pena de multa impuesta en la sentencia y SUSTITUIR la cifra de 180.000 euros como importe de la pena de multa impuesta por la de 130.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

   Notifíquese la presente resolución a las partes procesales informándoles que la misma no es susceptible de recurso, sin perjuicio del que proceda contra la resolución a que se refiere la rectificación, conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la L.E.Crim".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Cecilio, D. Celso y D. Conrado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 368 CP

2. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 368 en relación con el 369.1. 5º CP.

3. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 14 del CP en relación al error del tipo o, subsidiariamente, al error de prohibición invencible.

4. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP.

5. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por vulneración de lo previsto en el artículo 21.6 del CP, como atenuante muy cualificada.

6. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 21.4 en relación con el 21.7 CP, atenuante muy cualificada o, subsidiariamente, simple, de confesión y colaboración analógica.

7. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM por vulneración de precepto penal, inaplicación indebida de los artículos 15, 16 y 62 del CP en relación con el artículo 368, por no haberse considerado los hechos tentativa de delito.

8. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, inaplicación indebida del artículo 20.2 en relación con el 21.1, 2 y 7 CP como atenuante muy cualificada o simple.

9. - Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 376.2 CP.

10. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 368 CP en relación de la cuantificación de la multa por gramos y no por kilogramos.

11. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 66.1. 1ª por no haberse justificado la no imposición de la pena mínima.

12. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 2.2 del CP.

13. - Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 374 en relación con el 127 CP.

14. - Al amparo del artículo 849. 2º LECRIM, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en relación con los artículos 28 y 368 CP.

15. - Al amparo del artículo 849. 2º LECRIM, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en relación con los artículos 14, 28 y 368 CP.

16. - Al amparo del artículo 849. 2º LECRIM, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en relación con los artículos 369.1. 5º en relación con el 368 del CP.

17. - Al amparo del artículo 849. 2º LECRIM, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, refiriéndose a la infracción de los artículos. 21.2 y 21.7 en relación con el 20.2 CP., referido específicamente a Conrado.

18. - Al amparo del artículo 849. 2º LECRIM. error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en relación con la inaplicación del artículo 376 párrafo segundo CP a Conrado.

19. - Al Amparo del artículo 849. 2º LECRIM, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, refiriéndose a la infracción de los artículos 21.2 y 21.7 en relación con el 20.2 CP.

20. - Al amparo del artículo 849. 2º error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, refiriéndose a la infracción de los artículos 369.1 5ª en relación con el 368 CP.

21. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del artículo 18.2 CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

22. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE.

23. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE en relación con el 368 del CP

24. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a no sufrir indefensión, artículo 24.1 y 120.3 CE. por falta de motivación o motivación irracional e ilógica de la sentencia en relación a la participación de los acusados en la comisión de acto delictivo alguno.

25. y 26º.- Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del principio de legalidad penal del artículo 25.1 CE por realizar una interpretación del CP no acorde con el marco constitucional en relación con los derechos fundamentales y garantías contenidas en los tratados internacionales, así como realizar una subsunción irracional de los hechos probados e interpretación contraria al principio de proporcionalidad.

27. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto por vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la CE.

28. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 CE por aplicación retroactiva de una nueva interpretación del artículo 368 CP.

29. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, por error en la valoración de la prueba.

30. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 en relación con los artículos 368 y 369.1.5ª CP.

31. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 25.1 de la CE en relación con el 96.1 en relación con los artículos 368 y 369. 1.5ª CP.

32. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 25.1 y 24. 2 de la CE en relación con el artículo 14 CP en relación con los artículos 368 y 369.1.5ª CP.

33. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24. 1 de la CE en relación con el artículo 21.4 en relación 21.7 CP en relación con el 66. 1. 2ª CP.

34. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24. 1 de la CE en relación con el artículo 21.2 en relación 21.7 CP y el 20.2 CP en relación con el 66.1.2ª CP.

35. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24. 1 de la CE en relación con el artículo 21.6 en relación 21.7 CP en relación con el 66. 1. 2ª CP.

36. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24. 1 de la CE en relación con el 66.1. 2ª CP.

37. y 38º.- Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, artículos 14 y 24.1 CE por evidente contradicción de la sentencia combatida con otras sentencias de la misma Sala a quo, respecto la prueba exigida para la acreditación de la atenuante de drogadicción (motivo 37º) y para la acreditación de la atenuante analógica de confesión (motivo 38º)

39. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por haberse motivado de forma irracional e ilógica la imposición de la pena de multa por gramos y no por kilogramos.

40. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del 24.2 de la CE.

41. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24. 1 de la CE en relación con el 374 y 120 CP.

42. - Al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 25. 1 y 24.2 de la CE en relación con los artículos15, 16 y 62 del CP en relación con el 368 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 2021.

El recurso, de considerables dimensiones, formaliza un total de 42 motivos, muchos de los cuales, por diversas vías, inciden en la misma cuestión. En tales supuestos, para evitar innecesarias repeticiones, daremos a todos ellos un tratamiento unitario que abarque las diversas perspectivas de análisis que la diversidad del cauce casacional empleado faculta. Aunque ya lo adelantamos, en la mayoría de las ocasiones el tema debatido se enfoca de manera coincidente, tanto en los motivos de infracción de ley en sus dos variantes, como en lo que denuncian vulneración de precepto constitucional.

1. El primero de los motivos, por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 CP.

   Alegan los recurrentes que conductas como el autoconsumo, el autoconsumo compartido, el autocultivo y el autocultivo compartido dentro de asociaciones cannábicas que lo que intentan es reducir los daños en la salud que provoca el consumo de cannabis, no afectan al bien jurídico protegido por el artículo 368 CP, la salud pública, por lo que quedan fuera del alcance del mencionado precepto. Y al hilo de ello sostienen que, en este caso concreto, el comportamiento enjuiciado debe entenderse subsumido en el cultivo compartido que excluiría la aplicación de jurisprudencia sobre clubes sociales de cannabis acuñada por el Tribunal Supremo. Que existe prueba documental que acredita que hay un cultivo compartido, de la que a su vez se deduce que el mismo no está lo suficientemente organizado como para atribuirle vocación de permanencia en el tiempo y tampoco idoneidad para favorecer el consumo ilegal de terceros. Y todo esto, porque se trata simplemente de un cultivo realizado entre amigos constituidos en asociación.

2. No está de más destacar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. A través del mismo solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que ha declarado probada.

   Esta Sala de casación tiene ya asentado un constante cuerpo de doctrina acerca de la cuestión que el recurso plantea. Doctrina que, más allá de haber resultado matizada en algunos votos particulares ceñidos a particulares circunstancia, un elemental principio de seguridad jurídica obliga a mantener de concurrir los presupuestos sobre los que la misma se asienta. Como explicaba la STS 563/2016 de 27 de junio , esta Sala "es el último intérprete de la legalidad penal ordinaria, facilitando al sistema jurídico la efectividad de los principios de igualdad ante la Ley y de seguridad jurídica, evitando toda inseguridad jurídica y eliminando asimismo una litigiosidad artificial que sería, a no dudar, la consecuencia de no tener criterios fijos a la hora de determinar el sentido y contenido de la norma jurídica, lo que por otra parte, no quiere decir que se apueste por una jurisprudencia fosilizada. Obviamente son posibles los cambios de jurisprudencia, pero siempre que aparezcan debidamente justificados y razonados". Sin embargo, en el momento actual el criterio de esta Sala se encuentra asentado con una larga lista de sentencias que dan respuesta fundada a la cuestión controvertida desde los distintos vértices que el recurso plantea, y que no dejan espacio con el actual esquema normativo a otra conclusión.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala sentenciadora calificó los hechos que declaró probados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1 5º CP, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. Rechazó la tesis principal de la defensa de los acusados, que abogaba por la atipicidad del comportamiento por considerarlo amparado en la doctrina de creación jurisprudencial relativa al consumo compartido. Aquella que, ante las realidades de consumo que afloraron en los años 80, partiendo de la falta de afectación de la salud pública, bien jurídico concernido por los preceptos penales que se invocan, se perfiló a partir de pronunciamientos de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, 22 de febrero, 25 de marzo y 3 de junio de 1993 o 25 de junio y de 25 de septiembre de ese mismo año 1993, seguidos por otros muchos, respecto al consumo conjunto de pequeñas cantidades de droga entre un número determinado de adictos, que aportaban su respectiva contribución para la adquisición de sustancia destinada a ser ingerida de manera inmediata en un lugar cerrado (la STS 216/2002, de 11 de mayo condensa la doctrina al respecto).

   La sentencia recurrida sigue la línea marcada por la STS, Pleno, 484/2015, de 7 de septiembre, la primera que en época reciente, tras la precedente STS 1377/1997, de 17 de noviembre, pronunció este Tribunal respecto al cultivo a gran escala de cannabis destinado a abastecer a consumidores reunidos en asociaciones constituidas al efecto, y que proclamó la tipicidad de los comportamientos concretados en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de sustancias tóxica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, y aun cuando no concurra ánimo de lucro. Doctrina que, aunque en su inicio no condensó el parecer unánime de todos los Magistrados integrantes de aquel Pleno, dada la finalidad unificadora que como fuente de certeza en la interpretación de las normas incumbe a la jurisprudencia, hoy se encuentra consolidada a través de un importante número de resoluciones que la sentencia recurrida evoca. Listado de resoluciones que, por incorporar solo las más recientes, adicionamos con la cita de las SSTS 87/2019, 19 de febrero; 261/2019, de 24 de mayo; 521/2019, de 30 de octubre; 205/2020, de 21 de mayo; 378/2020 y 380/2020, ambas de 8 de julio; 564/2020, de 30 de octubre; 722/2020, 30 de diciembre; 508/2021, de 10 de junio; o 534/2021, de 17 de junio. Y no se aportan en este caso elementos que fisuren las bases sobre las que esta doctrina se asienta.

   Reconoce este cuerpo jurisprudencial que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares, no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta. Así ocurre en este caso en el que la conducta se ha concretado en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. Cantidad calculada en una ratio individual de 2 gramos/día durante un año, sin especificar siquiera que la retirada habría de ser diaria, o si, por el contrario, permitía disponer de la sustancia prevista como acopio diario de manera acumulada, con el consiguiente riesgo que para su difusión conlleva, sin prescindir del que en sí mismo genera el almacenaje de tan importante cantidad de sustancia. Es decir, se da la más que razonable posibilidad de generar riesgo para la salud de terceros, incluso ajenos al círculo de los considerados socios.

   El relato fáctico que nos vincula proclama una realidad que desborda los contornos del cultivo para el consumo compartido, aun en la versión ampliada que proponíamos en el voto particular formulado a la STS 571/2017 por dos de los Magistrados que integramos esta misma Sala, al que en recurso alude en alguna de sus alegaciones. No consta que el producto de ese cultivo estuviera orientado a un consumo dentro de los propios locales asociativos. Ninguna alusión a este condicionante se incluye en el relato de hechos probados que nos vincula, sin que pueda interpretarse ello como una omisión idónea para sustentar una interpretación pro reo. La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida aborda expresamente la cuestión para rechazarla como probada. De ahí que el riesgo de afectación de la salud de terceros emerja como algo más que posible, lo que nos conecta con los perfiles del tipo que incorpora el artículo 368 CP como delito de peligro abstracto. Todo ello sin obviar que el parecer expuesto en el mencionado voto particular no ha obtenido el refrendo mayoritario de la Sala, que entiende que aun en esos casos, cuando se trata de un número indeterminado o muy abundante de destinatarios de la sustancia, se rompen las costuras que acotan la doctrina del consumo compartido.

   El motivo se desestima.

Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECRIM se plantea un segundo motivo por infracción de ley, por no concurrir el elemento objetivo del tipo previsto en el artículo 368 en relación con el 369.1. 5º CP.

Alegan los recurrentes que al determinar la cantidad de sustancia que se reputa tóxica, se han tomado en consideración partes de la planta de cannabis no fiscalizadas como las hojas no unidas a las inflorescencias. Califican esta inclusión como contraria a la ley penal y, concluyen que el principio de legalidad penal obliga a descartar las hojas no unidas a las inflorescencias tal y como establece el artículo 1.B) de la Convención Única de Viena de 1961. Por lo que, constando en este caso que se analizaron conjuntamente los cogollos encontrados junto con hojas no unidas a los mismos, consideran que la indeterminación del peso de la sustancia fiscalizable debe conllevar la absolución e inaplicación del 368 CP en virtud del principio in dubio pro reo, y en todo caso la inaplicación del subtipo notoria importancia e inaplicación del 369.1. 5º CP.

1. Como ya avanzábamos en la STS 205/2020, de 20 de mayo, cuando de marihuana se trata, su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 CP no es predicable de todas las partes de la planta. En palabras que tomamos de la citada resolución "tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia...

   (...)la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

   b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

   c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

   d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

   u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención.

   A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

   Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas ; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores , obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis . Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

   a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

   b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

   Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

   Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

   De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible".

2. Nos encontramos ante un motivo de infracción de ley, por lo que el proceso valorativo que ha llevado a conformar el relato fáctico no es fiscalizable; solo si la declaración probada posibilita la subsunción de la tipicidad aplicada.

   La sentencia recurrida declaró probado que la plantación que explotaba la Asociación de Consumidores de Marihuana A.U.E.C. Cannacultura Marina Alta contaba el 9 de septiembre de 2014 "con 95 plantas de marihuana y se había procedido al secado de 65 ramajes y cogollos en una habitación destinada al efecto y que fueron intervenidos por la Policía Nacional. Las plantas arrojaron un peso seco útil de 33.095 gramos y tras su análisis resultó ser cannabis sativa con una pureza del 9,6 % cuyo valor en el mercado ilícito era de 154.553,65 euros. Los 65 ramajes y cogollos en proceso de secado tenían un peso seco útil de 5.584 gramos de una pureza del 8,2%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 26.077,28 euros".

   Tal relato nos permite concluir que, a pesar del THC elevado, al haber sido intervenido aún en la planta, no estamos ante hachís, sino ante marihuana o hierba de cannabis. Ahora bien, como ya hemos adelantado, cuando de esta modalidad cannábica se trata, su condición de estupefaciente no es predicable de toda la planta, y el relato expuesto no incorpora datos para discernir si la cantidad especificada respondía a sustancia fiscalizada, es decir, sumidades floridas o con fruto de la planta de la cannabis a excepción de las semillas y las hojas no unidas a tales sumidades, o si , por el contrario, se incluían también ramas no unidas a las inflorescencias, y , en consecuencia, no consideradas a efectos típicos cannabis no estar fiscalizadas.

   No cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia. Ya dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición.

   Y en este caso, la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica explicó sin ambages, con apoyo en lo declarado en el acto del juicio oral por la perito Jefa del Área de Sanidad, que si bien se habían desechado las raíces, troncos y ramas y otras partes leñosas, así como las plantas masculinas, si se analizaron y tuvieron en cuenta no solo los cogollos y las ramas sujetas a los mismos, sino también hojas no unidas a las inflorescencias. Ese dato fáctico necesariamente ha de ser rescatado para concluir que no la totalidad del peso que el relato de hechos probados proclama se corresponde con sustancia fiscalizable a efectos de tipicidad.

   No contamos con elementos para poder discernir que porcentaje de hojas no fiscalizables como cannabis se incluyeron, si bien ello no puede afectar a la subsunción de los hechos en la modalidad básica del artículo 368 CP, como pretende el recurso al sugerir que no está acreditado que se poseyera una cantidad superior a la aceptada por la jurisprudencia como no preordenada al tráfico. El elevado porcentaje de THC detectado impide considerar que la presencia de elementos no fiscalizados, es decir, distintos de las sumidades floridas o con fruto de la planta de cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a tales sumidades), fuera relevante. Por lo demás, se trata de un cultivo de cannabis orientado a una distribución organizada, institucionalizada con vocación de persistencia en el tiempo, a un número indeterminado de consumidores. Las magnitudes manejadas y el riesgo real y patente de difusión del consumo ante la imposibilidad de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores, disipan cualquier duda acerca de la tipicidad cuestionada.

3. Otra cosa es la concurrencia de la agravante de notoria importancia. Las cantidades establecidas como de notoria importancia las hemos obtenido en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios, por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

   Así, una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero).

   Ya hemos dicho que los niveles de TCH apreciados descartan como verosímil que la presencia en la sustancia incautada de elementos no integrados en el concepto de cannabis, en los términos que aparece fiscalizado en la Convención Única de 1961, fuera relevante. Ahora bien, no puede descartarse que, descontadas esas ramas no unidas a las inflorescencias y como tales excluidas de tal concepto típico, el peso arrojado no rebasara los 10 Kilogramos. La suma sigue siendo abultada, pero la duda, potenciada en su orientación pro reo, respecto a que llegara a alcanzar esa magnitud, impide la apreciación de la modalidad agravada que el recurso discute y que en este aspecto va a ser estimado.

   Ahora bien, ello no supone la supresión de la multa aparejada a la modalidad básica del 368, pues contamos con elementos para su imposición, precisamente dado el porcentaje de THC apreciado. El hecho de que no sea este determinante de una obligada conversión para concretar de la base sobre la que opera la modalidad agravada, como ocurre en relación a otros estupefacientes cuya adaptación al consumo requiere el sometimiento a distintos procesos químicos, no quiere decir que, en ausencia de otros, sea un dato despreciable a la hora de efectuar la ponderación económica que la multa requiere.

   Lo aquí resuelto da respuesta también a lo planteado en el motivo duodécimo y en el vigésimo noveno que insisten en la misma cuestión. Todos ellos se van a considerar parcialmente estimados.

También en esta ocasión por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, el tercer motivo de recurso denuncia la indebida inaplicación del artículo 14 del código penal en relación al error de tipo o, subsidiariamente, al error de prohibición invencible.

Alega que en el momento de iniciar el cultivo por el que se condena, esta Sala de casación todavía no había fijado criterio respecto a la nueva realidad social que emergía. Que, por otra parte, la actividad asociativa era conocida por el Ayuntamiento de Ondara, donde se encontraba ubicada la finca que albergaba la plantación, cuyos técnicos municipales supervisaron las obras de adaptación. Y añade que el comportamiento del acusado SR. Conrado, al permitir el acceso a los investigadores al local y reconociendo que el cultivo pertenencia a la Asociación, respondió al convencimiento de estar obrando lícitamente. Cita en su apoyo uno de los votos particulares que acompañaron la STS, de Pleno, 484/2015.

1. Entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos entre el error de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que en su hecho concurre un elemento que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, si fuera invencible también de la imprudencia. A tal fin el artículo 14 en su apartado primero dispone "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente", debe entenderse, siempre que sea punible la modalidad culposa del delito de que se trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, "impedirá su apreciación" ( artículo 14.2 CP).

   Por su parte el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

2. Sobre la disyuntiva respecto al tipo de error ante el que nos encontramos, de tipo y de prohibición, en relación a los comportamientos como el que ahora nos ocupa, la actividad de cultivo de cannabis desarrollada en el marco de una asociación con el objetivo de distribuirlo entre los asociados, que habrían de contribuir con sus cuotas a la producción, quedó fijada de manera unánime por la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala STS 484/2015, a favor de la segunda categoría. En palabras que tomamos de esta resolución "No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal (...).Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición."

   La opción no es baladí, dado el distinto régimen de uno u otro de los modelos de error. Con arreglo al artículo 14CP un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente (lo que no sucede con el delito contra la salud pública). Si el error evitable es de prohibición la solución es diferente: nacerá una responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito- artículo 14.3 CP-). No obstante, el criterio a favor del error de prohibición se ha mantenido constante en las sucesivas sentencias recaídas en supuestos similares, hasta el punto de considerarse hoy totalmente asentado.

3. Sobre el error de prohibición tiene dicho esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 C. Penal). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 601/2005 de 10 de mayo; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; 353/2013, de 19 de abril; 816/2014, de 24 de noviembre; 670/2015, de 30 de octubre; 813/2016 de 28 de octubre; o 748/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas).

   La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior artículo 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente artículo 14.3 CP ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre; 86/2005, de 21 de julio; 411/2006 de 18 de abril, 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre).

   La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en cuenta las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo; y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre ; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre).

3. En este caso, el relato de hechos que nos vincula no incorpora elemento alguno que justifique la apreciación de un error invencible como reivindica el recurso. La sentencia de instancia, con el apoyo de abundante cita jurisprudencial, razonó su opción por el error evitable de manera minuciosa e individualizada a partir de los datos que la prueba practicada en el juicio fue introduciendo. La simple lectura del fragmento destinado a este fin permite descartar cualquier atisbo de arbitrariedad. Ciertamente, que los hechos tuvieran lugar con anterioridad a la consolidación de la doctrina jurisprudencial surgida de la sentencia del plano de esta Sala, STS 484/2015, ni el que algunos órganos judiciales hubiesen absuelto en casos similares, les eximía de la obligación de cerciorarse respecto a la viabilidad legal se su proyecto, por lo que su actuación fue poco prudente. Pero es más, determinadas circunstancias que surgen de la secuencia fáctica que nos vincula, desvanecen las posibilidades de éxito del motivo. El cultivo de sustancia no se incluyó en los estatutos como uno de los objetivos de la asociación, lo que sugiere un ocultamiento tendente a garantizar la viabilidad de aquellos, revelador de que los acusados, como promotores y ejecutores de la iniciativa, albergaban la sospecha coherente sobre la legalidad del mismo.

   Rescatamos un fragmento de la STS 788/2015, de 9 de diciembre (citada por otras muchas, como la STS 564/2020, de 30 de octubre) que encaja a la perfección en el supuesto que ahora nos ocupa "Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación (...) a la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa, podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error."

   El motivo se desestima, y con él, también el trigésimo segundo, que alegando "subsunción irracional", que por lo expuesto queda descartada, incide en la misma cuestión.

Anclado en la misma vía de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, el recurso plantea un cuarto motivo que denuncia la indebida inaplicación de la modalidad atenuada del artículo 368.2 CP.

1. La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero; 482/2011, de 31 de mayo; 542/2011, de 14 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 1359/2011, de 15 de diciembre; 193/2012, de 22 de marzo; 397/2012, de 25 de mayo; 506/2012, de 11 de junio; 869/2012, de 31 de octubre; 904/2012, de 27 de noviembre; 97/2013, de 14 de febrero; 270/2013, de 5 de abril; 46/2015, de 10 de febrero; 916/2016, de 2 de diciembre; 336/2017, de 11 de mayo; o 501/2020, de 9 de octubre) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo (" (...) la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

2. A partir de la sujeción al relato de hechos probados que nos vincula, la pretensión de los recurrentes carece de viabilidad. La conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio y/o adquisición de marihuana con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas (cuanto menos 63 según su planteamiento) sin que consten mecanismos de control; unida a la cantidad de sustancia que resultó incautada, no puede entenderse de escasa entidad.

Ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad, en atención a los hechos (la organización y puesta en marcha de un cultivo de cannabis orientado a una distribución organizada, institucionalizada con vocación de persistencia en el tiempo, a un número indeterminado de consumidores, sin que conste mecanismos de control), ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a "las circunstancias personales del culpable", pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama. El mero hecho de que los tres acusados fueran consumidores de cannabis no afecta al establecimiento de un sistema de producción y distribución de la magnitud del que pretendían implantar y su estable y relevante aportación al mismo.

El motivo se desestima.

También al amparo del artículo 849.1 LECRIM, se denuncia en el quinto motivo infracción de ley por vulneración de lo previsto en el artículo 21.6 del código penal, como atenuante muy cualificada concurriendo los presupuestos para ello.

Sostiene que las dilaciones producidas en esta causa, por su entidad justifican la apreciación de la atenuante de dilaciones como muy cualificada. Según se desprende del relato de hechos probados, la causa penal se inició en septiembre de 2014, y estuvo afectada por dos periodos de paralización de 8 meses y 1 año y 3 meses respectivamente, que sirvieron de base al Tribunal sentenciador para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, que los recurrentes pretenden se considere ahora cualificada.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

   Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

   La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016 de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo). El parámetro temporal barajado para sustentar su aplicación en este caso, si bien sirvió de base para apreciar la atenuante simple, no alcanza la magnitud que requiere su consideración como cualificada.

   El motivo se desestima, y con él el trigésimo quinto que, alegando una arbitrariedad en la motivación que, por lo expuesto, queda descartada, insiste en la misma cuestión.

Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECRIM el sexto motivo de recurso denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del 21.4 en relación con el 21.7 CP, como atenuante muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple.

Admite el recurso que su pretensión carece de anclaje en el relato de hechos probados, si bien solicita que en este aspecto se integre con la fundamentación jurídica en cuanto de esta se desprende la actitud colaboradora de los tres acusados. Inicialmente el Sr. Conrado de manera libre permitió la entrada y acceso de los agentes a la plantación y explicó que la misma pertenecía a una asociación de consumidores. A la vez facilitó la investigación, pues suministró la información concerniente a las características de la plantación y la identificación de los otros dos acusados, presidente y secretario de la misma respectivamente, quienes, en sus declaraciones prestadas voluntariamente y no en desarrollo de una estrategia defensiva previamente diseñada, avalaron la versión de aquel.

1. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Lo que no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   Se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio; 725/2014 de 3 de noviembre; 220/2018 de 9 de mayo; o 454/2019 de 8 de octubre).

2. En este caso no existe base que justifique la atenuante que se solicita. Las manifestaciones del acusado Conrado, como apuntó el Fiscal al impugnar el recurso, se realizaron antes de la detención, pero cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inevitable descubrimiento por la autoridad. En el caso de los otros dos acusados, no solo el cultivo había sido ya descubierto, sino que los mismos fueron detenidos. En ambos supuestos el efecto facilitador hacia la investigación queda muy diluido. Tampoco se ha producido un reconocimiento de la vigencia de la norma, más bien lo contrario, sin perjuicio de que precisamente el contenido de sus manifestaciones haya sido relevante para sustentar el error de prohibición vencible que ha sido apreciado, con el relevante efecto atenuatorio que el mismo lleva aparejado.

3. En relación con lo ahora resuelto, entiende el recurso en el motivo trigésimo octavo que la decisión adoptada por la Sala de instancia quiebra el principio de igualdad. Lo argumenta en que en un supuesto que sostiene es similar, la misma Sección Tercera apreció la confesión. Simplemente cabe señalar que cualquier vulneración del principio de igualdad que pudiera anudarse a esa petición, exigiría a constatación de una identidad de supuestos, que no es posible establecer. La aplicación al caso concreto se puede ver afectada por infinidad de factores vinculados a las circunstancias personales, a la naturaleza de los hechos, e incluso al principio acusatorio.

   Ambos dos motivos se desestiman, y con ellos el trigésimo tercero que, alegando irracionalidad en la motivación, que por lo expuesto queda descartada, reclama también la apreciación de esta atenuante.

Al amparo de lo previsto en el artículo 849. 1 LECRIM, el séptimo motivo de recurso se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 15, 16 y 62 CP en relación con el 368 CP. El cuadragésimo segundo, formalizado por infracción constitucional, insiste en la misma cuestión.

Consideran los recurrentes que el relato de hechos probados responde a una tentativa, ya que, al haberse pesado de forma conjunta hojas no unidas a las inflorescencias y por tanto no sometidas a fiscalización, se desconoce la cantidad de sumidades floridas y hojas anexas a la planta de cannabis que se han pesado, que son las fiscalizadas. En apoyo de su pretensión cita la STS de 09 de diciembre de 2002, y sostiene que el defecto alegado impide conocer si el cultivo era apto para dicho fin, dado que no se sabe cuántas partes fiscalizadas se habían producido.

1. El delito contra la salud pública se consuma, como los restantes, cuando están presentes todos los elementos del tipo. La amplitud con que lo describe el artículo 368 CP, que abarca el ciclo de la droga en todas sus facetas, desde los actos de cultivo hasta los de posesión con fines de difusión, lo configura como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. La forma imperfecta de ejecución se enfrenta a problemas de encaje, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal, y solo ha sido admitida por esta Sala con criterio muy restrictivo. Las SSTS 867/2011, de 20 de Julio; 899/2012, de 2 de noviembre; 183/2013, de 13 de marzo; 931/2013, de 14 de noviembre; 273/2014, de 7 de abril; 975/2016, de 23 de diciembre 524/2017, de 7 de julio; 744/2017 de 16 de noviembre; 274/2018, de 7 de junio; o 457/2019, de 8 de octubre, entre otras, condensan la doctrina de este Tribunal sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas.

2. En este caso no se da la excepcionalidad que la doctrina de esta Sala requiere para la apreciación de formas imperfectas de ejecución. El cultivo no solo se había iniciado, sino que ya había producido parte de sus frutos. Aun cuando en la recogida de muestras no se diferenciara entre inflorescencias y las ramas no unidas a las mismas, lo que resulta palmario es que se incautaron cogollos, algunos de los cuales ya se encontraban expuestos al proceso de secado. Simplemente basta comprobar el alto porcentaje de THC detectado en las muestras analizadas. Supuesto que dista mucho del tratado en la STS 2054/2002, 9 de diciembre, a la que el recurso alude. Explicaba la misma "la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto (...) hasta ese momento, el bien jurídico protegido estará el peligro, y por consiguiente, será posible la tentativa, pero no se habrá alcanzado aún el grado de la consumación delictiva". Y apreció efectivamente la tentativa, pero a razón de que en tal caso el cultivo no había alcanzado el nivel evolutivo que permitiera la extracción de principio activo. Como hemos visto, no es ese nuestro caso.

Ambos motivos conjuntamente analizados se desestiman.

El siguiente motivo de recurso, el octavo, también por el cauce que propicia el artículo 849.1 LECRIM, denuncia infracción de ley, por indebida inaplicación del 20.2 en relación con el 21.1, .2 y .7 CP, como atenuante muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple.

Sostienen el recurso que nos encontramos ante un claro ejemplo de delincuencia funcional inherente a las personas con un largo historial de adicción a las drogas, que tiene como único objetivo proveerse de nuevos consumos inmediatos. El motivo planteado por cauce del artículo 849.1 LECRIM, que no permite revisar la valoración probatoria, queda directamente abocado al fracaso, pues el relato de hechos que constriñe el margen de revisión a través de este cauce casacional, solo dice al respecto "los acusados son consumidores de cánnabis".

Ahora bien, para evitar innecesarias repeticiones, vamos a abordar conjuntamente los distintos motivos de recurso que revindican la apreciación de esta circunstancia en los tres acusados, bien a través del artículo 849.2 LECRIM que introduce la reconsideración de distintos informes médicos (motivos décimo séptimo y décimo noveno), o bien como infracción de derecho constitucional por motivación irracional (motivo trigésimo cuarto y trigésimo séptimo).

1. Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, qué sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

   Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

2. Los esfuerzos canalizados a través de los cinco motivos de recurso conjuntamente analizados, desde el margen de revisión que nuestra posición como Tribunal de casación nos faculta, no permiten introducir una base fáctica sobre la que engarzar la apreciación de la atenuante reivindicada ni aun como circunstancia de análoga significación.

   No negamos la realidad de un historial de consumo de cannabis por parte de los acusados, avalado por los distintos informes médicos aportados e, incluso, por la testifical de quienes les han visto fumar marihuana en distinta ocasiones. Consumo vinculado, además, con el de alcohol y otras patologías en el caso del Sr. Conrado. El exhaustivo análisis que, de la distinta documentación médica aportada especialmente en relación a este último y de la correspondiente pericial, realizó la Sala de instancia así lo refrenda. Tampoco admite discusión la posibilidad que los hechos delictivos les proporcionaban abastecerse de marihuana, en realidad ese era el objetivo de su actuación, aunque no solo a ellos. Sin embargo, cualquiera que fuera la intensidad de ese consumo y su dependencia, falta la compulsión que empuje hacia la viabilidad de un consumo a corto plazo como detonante de su actuación, clave para la apreciación de la atenuante que examinamos e incompatible con una actividad como la enjuiciada, encaminada a una distribución organizada, institucionalizada con vocación de persistencia en el tiempo. Una actividad que requiere de una previa labor preparatoria, con la consiguiente recopilación de informes y búsqueda de socios. Es decir, de una planificación incompatible con la alteración de facultades que la atenuante requiere.

   Por último, respecto a lo que el motivo trigésimo séptimo considera una variación de criterio por parte del Tribunal sentenciador, respecto a los elementos probatorios exigidos en otros casos para apreciar tal circunstancia, simplemente cabe señalar, como ya hemos indicado, que cualquier vulneración del principio de igualdad que pudiera anudarse a esa petición, exigiría la constatación de una identidad de supuestos, que no es posible establecer.

   Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

El noveno motivo de recurso, de nuevo por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida inaplicación del artículo 376.2 CP.

Como ocurriera en el caso anterior, aunque el cauce de infracción de ley utilizado obligaría a rechazar de plano el motivo, razones de economía procesal orientadas a evitar innecesarias reiteraciones aconsejan dar respuesta conjunta al motivo décimo octavo, que por vía del artículo 849.2 LECRIM reproduce idéntica petición.

Los motivos conjuntamente analizados han de ser rechazados. La estimación del segundo motivo de recurso y la consecuente inaplicación de la agravación de notoria importancia, abrirían la puerta a la aplicación de la reducción penológica que faculta el artículo 376.2 y que se solicita para el acusado Sr. Conrado, vetada en el caso de apreciación de la "notoria importancia o extrema gravedad". Sin embargo, aunque pudiéramos afirmar con apoyo en los distintos informes aportados, a los que el recurso alude, su inclusión en la categoría drogodependiente, de lo que no existe mínima constancia es de que por su parte se hubiera "finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación".

El motivo se desestima.

El décimo motivo de recurso acude de nuevo al artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de ley, por indebida aplicación del 368 CP.

Cuestiona el recurrente la fijación de la pena de multa. De un lado porque entiende que sin la determinación de un pesaje exacto no se puede valorar económicamente la droga. De otro, cuestiona que se aplique la valoración efectuada por la policía en atención al valor que la sustancia hubiera podido adquirir distribuida por gramos. Arguye que los criterios económicos que rigen el mercado negro distan de los que orientaban la finalidad de los acusados y acaba solicitando, de forma subsidiaria, que se tome como base para el cálculo el precio del kilogramo de cannabis, por resultar más beneficioso a los intereses de los condenados.

A la primera cuestión ya hemos dado respuesta al resolver el segundo de los motivos de recurso. En cuanto al módulo de cálculo utilizado, si la distribución de la droga iba a realizarse por gramos, no existen razones que avalen tomar como canon el de la distribución por kilos.

Como explicaba la STS 378/2020, de 8 de julio, que resolvió una queja similar a la que ahora nos ocupa, en cuanto al valor referencial, que la distribución de la droga, se realice de un modo más o menos encubierto, no determina por ello su licitud, ni conforma de facto un mercado oficial que facilite otro precio que el objetivo designado.

En la reciente STS 87/2020, de 3 de marzo, indicamos que el Acuerdo de Pleno de esta Sala de 24 de mayo de 2017, que establece que "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia.

Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener."

Por otro lado, el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes procede de una entidad oficial que tiene en cuenta datos empíricos derivados de la práctica usual. Además, proporciona seguridad jurídica en cuanto facilita una regla objetiva de cómputo extraída de la práctica. De ahí su idoneidad como parámetro de cálculo.

El motivo se desestima, y también el trigésimo noveno formalizado por otro cauce sobre la misma cuestión.

El undécimo motivo de recurso se formula también al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECRIM, denunciando infracción de ley, por indebida aplicación 66. 1. 1º CP.

Se queja el motivo de que el Tribunal sentenciador no se decantó por la imposición de la pena mínima, ni argumentó suficientemente el proceso individualizador que determinó esa conclusión. Y termina solicitando que, al no existir justificación fáctica que acredite alguna circunstancia que impida la imposición de la pena mínima, y sin perjuicio de otras alternativas penológicas planteadas en el resto de motivos, se fije ahora la pena en la mínima extensión.

Se trata de un motivo que ha quedado vacío de contenido, así como el trigésimo sexto que insiste en la misma cuestión, pues la estimación del segundo de los planteados necesariamente conlleva una nueva determinación penológica. En cualquier caso, recordábamos en la STS 575/2021, de 30 de junio, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; 52/2017, de 3 de febrero; 444/2020, de 14 de septiembre; y 501/2020, de 9 de octubre), que no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, lo que no exime al tribunal del deber de expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada.

Nos corresponde ahora analizar el motivo décimo tercero, que también por el cauce de infracción de ley que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 374 CP en relación con el 127 del mismo texto. Incide en la misma cuestión el motivo cuadragésimo primero, planteado por infracción de precepto constitucional.

Se solicita la devolución del dinero incautado a Celso y a Cecilio, por no constar en el relato de hechos probados el origen ilícito del mismo. La sentencia recurrida señaló al respecto "En cuanto al dinero intervenido en poder de los acusados el Ministerio Fiscal no determina en el relato fáctico de su escrito de acusación que sean producto de venta de substancia estupefaciente y procede aplicar su importe a la responsabilidad pecuniaria derivada de esta sentencia en su caso en la fase de ejecución de la misma".

Aunque ni el recurso ni la sentencia aportan explicaciones respecto a las circunstancias de la incautación del mencionado dinero, del que ni siquiera se indica la cantidad, lo que resulta evidente es que el mismo se encontraba cautelarmente intervenido en las actuaciones. La fijación de responsabilidades pecuniarias a cargo de los condenados, aporta justificación fáctica para el mantenimiento de la medida cautelarmente adoptada a fin de garantizar la efectividad de las mismas, con preferencia a otros bienes de los condenados.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

Los dos siguientes motivos de recurso, décimo cuarto y décimo quinto, a través del cauce que habilita el artículo 489.2 LECRIM, denuncian error en la valoración de la prueba, basado en la errónea interpretación de una larga serie de documentos. Entre estos, los Estatutos de la asociación Cannacultura Marina Alta y su inscripción en el Registro de Asociaciones, las previsiones de consumo de socios, Acta fundacional de la Asociación Cannacultura Marina Alta, diversa documentación de índole fiscal, y municipal, esta última relativa local de la Asociación Cannacultura Marina Alta, cuyo contrato de arrendamiento también se designa, y a las obras realizadas en el mismo. Igualmente designan noticias sobre resoluciones judiciales relativas a asociaciones y clubs de consumidores de cannabis.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012, de 23 de marzo; 128/2013, de 28 de febrero; STS 656/2013, de 28 de junio; 475/2014, de 3 de junio; 908/2014, de 30 de diciembre; o 215/2016, de 15 de marzo) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

2. Entienden los recurrentes que esa documentación acredita que la finalidad de los acusados fue la de crear una entidad jurídica democrática, sin ánimo de lucro y que permanentemente estuviera en contacto la administración pública alejándose con ello del perfil lucrativo y clandestino que caracterizan a los autores de un delito contra la salud pública; que las previsiones de consumo constatan que el cultivo promovido en el ámbito asociativo "era cerrado a 63 socios de la asociación sin que exista prueba de que ello no fuera así o de que hubiera posibilidad de que terceros accedieran a formar parte del mismo"; que ese número era muy inferior al de otras asociaciones similares, lo que entienden indicativo de su creencia en la legalidad de su actuación; que entre la presentación de la correspondiente documentación para registro de una asociación, hasta que esta es autorizada, se abre un periodo de tiempo durante el que aquella comienza a funcionar, por lo que no es cierto que en el momento de presentar los estatutos ante el Registro de Asociaciones se hubiese determinado ya por la asamblea la creación del cultivo. En el acta fundacional se establece la fecha de 5 de noviembre de 2013 por lo que resulta evidente que la asociación funcionaba mientras estaba a la espera de la resolución tal y como hacen todas las asociaciones de cualquier tipo. Añaden que la Administración Municipal era conocedora de las obras de adaptación que realizaron en el local, lo que contribuyó, junto con el conocimiento de que en la fecha otras asociaciones habían resultado absueltas, a cimentar la invencibilidad de su error.

   Con independencia de que la mayoría de los documentos designados carecen de la autonomía probatoria que el motivo exige, y que no se especifican los asertos exactos que deberían excluirse o adicionarse en el relato fáctico, lo que recurso propone es una nueva valoración de la prueba en su conjunto que, a su criterio, abocaría a declarar la atipicidad de su comportamiento (motivo décimo cuarto) o la concurrencia de un error invencible (motivo décimo quinto). Un planteamiento que desborda los estrechos contornos del cauce casacional elegido y que obliga a desestimar los motivos conjuntamente analizados, sin perjuicio de que las cuestiones que aducen puedan ser abordadas al dar respuesta a los que se plantean por presunción de inocencia.

El motivo décimo sexto, designando como documentos "Protocolo de Farmacia y Guía práctica para el pesaje y análisis de sustancias (Folios 79 a 114 Tomo III Rollo de Sala)", acude de nuevo al artículo 849.2 LECRIM para formalizar un recurso encaminado a cuestionar el cumplimiento de la cadena de custodia. Si bien el planteamiento del motivo excede los rígidos límites del cauce procesal elegido, en la media que la misma cuestión se plantea en los motivos vigésimo segundo y trigésimo y parcialmente en el trigésimo primero, planteados por infracción de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con las debidas garantías, con el fin de nuevo de evitar innecesarias reiteraciones, vamos a abordar conjuntamente el estudio y resolución de la cuestión, dando respuesta unitaria a todos los motivos que inciden en la misma.

Los recurrentes alegan dudas sobre el peso bruto de la sustancia ocupada, dada la disparidad apreciada entre las cantidades que dan los distintos análisis y diligencias, llegando con ello a cuestionar la "mismidad" entre lo ocupado y lo que fue objeto de análisis, y, de esa manera, también de la regularidad de la cadena de custodia.

1. Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo, 541/2018, de 8 de noviembre, o 459/2021, de 27 de mayo, sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio).

   Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo o STS 388/2015, de 18 de junio).

   Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018, de 12 de marzo).

   Por su parte la STS 402/2019, de 12 de septiembre, con cita de varias resoluciones anteriores, reseña que, a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

2. El recurso, mas que ha cuestionar que la sustancia analizada se corresponda con la obtenida en la plantación que la asociación explotaba, se centra de manera preferente en el método utilizado en este caso para la recogida de muestras sobre las que se realizó el análisis sobre cuyos resultados se han asentado las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida. Habla de la inclusión en el análisis de muestras no fiscalizadas (extremo ya analizado al abordar el motivo segundo). Proyecta dudas sobre cual fuera realmente el peso bruto de la sustancia incautada, cuando sostiene que obran en la causa distintos resultados (dos tickets que reflejan un peso de 180 Kilos y otros dos en los que figura como resultado del pesaje 420 Kilogramos) que no concuerdan con los 280 Kilogramos que refleja el folio 9 del atestado, sin llegar a determinarse si en las cifras arrojadas se incluían las 65 ramas que en el momento de la incautación se encontraban secándose. Añade que, como el cultivo llevaba distinto nivel de maduración, la afirmación de la Sala sentenciadora de que no había plantas masculinas entre las plantas incautadas resulta infundada. También alberga dudas de que el muestreo se realizara sobre plantas homogéneas como indica el Protocolo de Muestreo de Cannabis para Unidades Aprehensoras, y que la muestra de 30 plantas a partir de las que por extrapolación se calculó el peso total de la plantación, se obtuvieran sobre grupos así determinados. A tales fines contrasta la declaración de los distintos agentes que hablaron sobre el tema, y la de la Técnico de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que se encargó del análisis, con las del perito interviniente a instancia de la defensa Genaro, que habría cuestionado que así se hubiera hecho.

3. La sentencia recurrida facilita explicación cumplida respecto a estos extremos. Aclara que se realizó el pesaje diferenciado de las plantas que estaban en proceso de secado, y de las que se cortaron en el momento de la intervención, y que el peso bruto de esta últimas se establece por extrapolación de la muestra de 30 ejemplares que fueron analizados. Es cierto que las discrepancias sobre los datos que arrojan los tickets inicialmente acompañados al atestado y que obran a los folios 22 y 23 no fueron aclarados, pero, como también resalta la Sala sentenciadora, de un lado, tampoco los agentes que reclutaron la sustancia fueron interrogados sobre ese extremo de manera que no se les proporcionó la oportunidad de disipar las dudas que pesaban sobre tales documentos; y de otro, la perito de Sanidad enfatizó sobre la importancia del peso neto, una vez desbrozadas y excluidas las partes leñosas, y sometida la sustancia al proceso de secado, que necesariamente reduce la ponderosidad. El peso neto es, en definitiva, el dato que se trasladó al relato de hechos probados. La divergencia entre el peso bruto consignado en el atestado, y los tickets a que el recurso hace referencia podrá suponer, en el peor de los casos, una irregularidad en la elaboración del atestado sin entidad para horadar la cadena de custodia, y sin trascendencia de cara a las posibilidades de defensa de los acusados, cuando la declaración de los agentes que intervinieron en la recogida, de la perito que recibió la sustancia, y la documental aportada autos, avalan que se incautaron 95 plantas, de las que se analizó una muestra de 30, más las s 67 que se encontraban en proceso de secado, procediéndose a su análisis diferenciado. Recogida que fue presenciada por el acusado Sr. Conrado.

   En cuanto a si la muestras que se analizaron estaban compuestas por sustancias obtenidas de grupos homogéneos, enlaza con la cuestión que hemos analizado al resolver el motivo segundo, que desde una clara perspectiva pro reo, ha determinado la supresión de la modalidad agravada de notoria importancia. Lo que resuelve también la eventual incidencia que hubiera podido tener el que se reclutaran plantas de distinto tamaño o nivel evolutivo, una vez la Sala sentenciadora descartó, como más adelante comprobaremos, que se hubieran recogido y computado a efectos de determinar el peso global neto plantas masculinas que no albergan principio activo de THC. En conclusión, y en atención a este último extremo, los motivos conjuntamente analizados habrán de considerarse parcialmente estimados, pronunciamiento que engloba al motivo vigésimo, que al amparo del artículo 849.2 LECRIM, planteaba de nuevo que las muestras analizadas no respondían a categorías homogéneas.

El vigésimo primero motivo de recurso invoca los artículos 582 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción del artículo 18.2 CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del 24.1 CE.

Sostiene en primer término que el registro que determino la incautación de la marihuana que cultivaba la asociación fue nulo, porque, aunque el acusado Sr. Conrado autorizó la entrada a los agentes, el mismo no se encontraba asistido de letrado. Nulidad de la que derivaría la de la prueba obtenida. Por otra parte, tacha de irracional la motivación de la sentencia, porque, pese a ese consentimiento, se ha rechazado el error prohibición.

1. Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003, de 16 de mayo; 530/2009, de 13 de mayo; 478/2013, de 6 de junio; 103/2015; de 24 de febrero; o 423/2016, de 18 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que según el artículo 18.2 CE sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

   Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984, de 17 de febrero), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" ( STC 22/1984, de 17 de febrero; STC 160/1991, de 18 de julio y 50/1995, de 23 de febrero; STC 69/1999, de 26 de abril; y STC 283/2000 de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental".Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a acomodar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

   Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la queja debe necesariamente de decaer. El consentimiento, libre y espontáneamente prestado por el acusado habilitó el acceso de los investigadores, sin que el hecho de que este no se encontrara asistido de letrado reste valor o eficacia a su autorización, toda vez que el mismo, en aquel momento no se encontraba ni detenido ni había adquirido el estatus de investigado.

2. Inequívoca y reiteradamente esta Sala ha reclamado, lo recordaba la reciente STS 6/2021, de 13 de enero, que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado (entre otras STS 845/2017, de 21 de diciembre, o la 234/2016, de 17 de marzo, que el recurso cita, o STS 402/2019, de 12 de septiembre, y las que en ella se citan).

   Sin embargo, en este caso el Sr. Torres no se encontraba detenido, según explica la sentencia cuestionada. Recuperamos el siguiente fragmento que aglutina la valoración probatoria en lo que a este extremo concierne y que permite descartar que la conclusión alcanzada sea fruto de la arbitrariedad "la llegada de los policías a la casa de Conrado tiene lugar a las 10 horas (folio 4 vuelto in fine). Le preguntan entonces por las plantas que se observan desde el hueco de la puerta y espontáneamente les dice que son un cultivo de marihuana perteneciente a una Asociación de consumidores, y les permitió la entrada y les hace entrega voluntaria de dicha plantación. A las 10:30 prestó su consentimiento (folio 18) ante los policías nacionales números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, y las 10:33 horas se inició el registro (folio 19). Es posteriormente, cuando se procedió a la detención del acusado (consta también en el acta del registro domiciliario) por policías nacionales números NUM000, NUM002 y NUM003, a consecuencia de los indicios que obtienen en el lugar de los hechos de su participación en un presunto delito contra la salud pública. La diligencia de información de derechos en comisaría (folio 8) está fechada el 9 de septiembre de 2014 a las 13 horas y es puesto en libertad a las 15 horas (folio 4) tras prestar declaración con presencia de letrado a las 13:50 horas.

   Los testimonios policiales revelaron también que la detención se produjo después de comprobar la existencia y entidad de la plantación, tras permitirles Conrado la entrada y después de hablar con él sobre la titularidad de la misma y otros extremos. El policía nacional número NUM000 declaró que formó parte del operativo en la entrada y registro en la casa de Conrado; que se percibía un fuerte olor desde el exterior y por la rendija de la puerta se veía todo; que hablaron con él y reconoció la existencia de la plantación; que observan que se trata de una gran plantación, de grandes dimensiones, que no ha visto otra tan grande y plantas secándose; y a preguntas del letrado de Cecilio dijo que el arranque de las plantas se produjo después de hablar con el acusado que estaba allí y les autorizó también la entrada y registro; que no recuerda el tiempo que medio; pero recuerda que estuvieron toda la tarde cortando plantas de marihuana; que le extrañaba que discutieran mucho si era o no legal la plantación; y el policía nacional número NUM003 manifestó que comprobaron que era una plantación grande desde fuera (puerta no estaba muy bien y dejaba ver el interior); que llamaron y salió uno que les facilitó la entrada; que no lo detuvieron entonces y les reconoció la existencia de la plantación, y les dijo que era de una asociación de marihuana; que era muy grande; que no intervino en la detención".

   En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, que cita el Fiscal al impugnar el motivo, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que este preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5). Y prosigue la citada STS 11/2011 "Ahora bien en el caso actual los recurrentes eran personas sospechosas que iban a ser sometidas a una medida como es el registro domiciliario por lo que aún no concurría su condición de imputado y menos aún de detenido; y carecerían del derecho a ser notificados de la medida investigadora acordada(...) El Tribunal Constitucional se cuida de determinar el alcance a la necesaria intervención de la defensa, afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción. Así el ATC. 75/2003 de 3.3, dice: Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios". En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes"

   En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor".

   Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999)".

   Y concluye la STS 11/2011 "En el caso presente -como ya hemos indicado- la determinación de si existe o no base para la imputación; y en su caso detención, a una persona, vendrá determinada en gran medida por el resultado del registro solicitado, de suerte que la imputación es posterior a este y no un a priori. Por lo demás, debe recordarse que hasta que se llevó a cabo el registro no se adoptó ninguna medida cautelar de las que se acompañan a la imputación y que desde ese momento, los recurrentes tuvieron acceso a las actuaciones, tomar conocimiento de todas las diligencias y organizar sin trabas su defensa, por lo que no se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada, sin que se les ocasionara un perjuicio real y efectivo de su derecho de defensa".

   El precedente, en lo que tiene de proyección de la doctrina sobre un caso concreto, es parangonable con el que ahora nos ocupa. La detención del Sr. Conrado, y con ella el derecho a ser asistido de letrado, se produjo tras el registro y la constatación a resultas del mismo de elementos que apuntaban a la eventual existencia de un delito.

   Por lo demás, como también apuntó el Fiscal ante esta Sala, la existencia de la plantación es reconocida por los acusados incluso en el juicio oral, con conocimiento, no ya solo de sus derechos, sino también de que se había planteado por su defensa la cuestión de nulidad de la entrada y registro. En cuanto al alcance de su consentimiento de cara a constituir la base de la reivindicada atenuante del artículo 21.5 CP o la elevación del error apreciado a la categoría de invencible, que el recurso entremezcla en el desarrollo de este motivo, nos remitimos a lo señalado en los fundamentos tercero y sexto de esta resolución.

   El motivo se desestima.

Corresponde ahora abordar el vigésimo tercer motivo de recurso, que a través del cauce que habilitan los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denuncian infracción de la presunción de inocencia.

1. Entiende el recurso que la prueba de cargo sobre el grado de consciencia de ilicitud que tenían los acusados y, en consecuencia, de la influencia que tuvo dicho elemento subjetivo en la conducta enjuiciada, ha sido insuficiente. Que las únicas pruebas invocadas sobre este asunto han sido los Estatutos de la Asociación, para concluir que el supuesto no encaja en la doctrina del consumo compartido. Que de aquellos no puede desprenderse el afán de ocultación del cultivo que la Sala sentenciadora les atribuye, y sobre el que se descarta el error de prohibición, pues "más al contrario es fácilmente previsible que la asociación pretendía auto-abastecer a los socios, en un circuito al margen del mercado negro, y ello en ningún momento se oculta (...)De la redacción de dichos estatutos se pueden extraer dos conclusiones: que el fin en sí mismo de la asociación no es cultivar cannabis, sino también realizar un trabajo cultural, recreativo, político y de concienciación social en defensa de los derechos de los usuarios de cannabis, y de otro se intuye que se van a buscar fórmulas que emanen de la propia asociación para evitar los riesgos del mercado ilegal de drogas, y ello no significa otra cosa que el autoabastecimiento fuera del circuito del mercado negro".

2. Lo defendido en este motivo se complementa con el siguiente, que también bajo el paraguas de la infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 CE en relación con el 120.3 CC, se denuncia una motivación irracional de la prueba. Alegan los recurrentes que "la prueba testifical y documental aportadas no se han podido rebatir ninguna manera por la acusación como para acreditar que no estamos ante un cultivo para abastecer únicamente a 63 personas que son las firmantes de los documentos y cuya identidad fue facilitada por la asociación desde el inicio de la instrucción a requerimiento judicial, sin que ninguna prueba de las practicadas en plenario haya podido rebatir dicho extremo". Añaden "Así mismo, tampoco es aceptable y causa indefensión a esta parte que se insinúe que los estatutos fueron presentados con posterioridad al acuerdo de cultivo, dado que de la documentación presentada acredita que la empresa en el mes de enero ya tenía CIF provisional tal y como consta del contrato de alquiler y que el 09 de abril de 2014 ya había presentado su primera declaración trimestral, algo que sin haber presentado los estatutos ante la administración se podría haber obtenido jamás". Y finalmente entienden que no puede darse por probado que el consumo no fuera a realizarse en el interior del local, especialmente cuando el cultivo de la cosecha no llegó a culminar y el mismo estaba previsto para un suministro escalonado.

3. Y enlazan estos motivos con lo desarrollado argumentalmente en el cuadragésimo, que centrado también en la infracción de la presunción de inocencia, cuestiona la inferencia de la Sala de instancia en cuanto la misma no consideró acreditado que el cultivo fuera a abastecer exclusivamente a 63 personas cuyos datos fueron aportados al inicio del procedimiento a petición del Juzgado de Instrucción n° 2 de Gandía y ningún interés hubo por parte de la acusación pública ni del juzgado de instrucción en citar a dichas personas en fase de instrucción e interrogarlas al respecto de la previsión de consumo firmada por ellos y que fueron aportadas al requerimiento judicial. En el mismo sentido denuncia que se despreció la declaración del testigo Germán quien dijo que se inscribió en la asociación durante el mes de mayo 2014, solicitó entrar en el cultivo compartido y se le impidió debido a que de dicho cultivo únicamente estaba destinado a socios firmantes de la provisión de consumo en la fecha en que se decidió iniciar el mismo. Así entiende que se ha producido una inversión de la carga de la prueba al no haber sido citados como testigos, se entiende qué a instancias de la acusación, los 63 asociados incorporados en el listado aportado, ni requerido a la Asociación para que completara la documentación que en su día aportó, si es que se consideraba insuficiente para respaldar las tesis exculpatorias o propusiera a los correspondientes testigos. Añade que, en cualquier caso, no ha habido ni reparto de la cosecha entre los socios ni mucho menos posibilidad de consumir la sustancia fuera del local de la asociación, por tanto no se puede presumir contra reo algo que no ha sucedido, y se tendrá que considerar como no probado que el consumo de los socios iba a poder realizarse fuera del local. Insiste de nuevo en que la vida asociativa se inició antes de que se autorizara la inscripción y en la falta de prueba del riesgo de difusión. En conclusión, ante lo que interpreta déficit probatorio, acaba solicitando una sentencia absolutoria.

4. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

5. En este caso la sentencia recurrida dedicó su fundamento segundo a explicar la valoración probatoria que concluyó con el relato fáctico que se cuestiona.

   Como la misma expuso, no se cuestionó por las partes procesales la existencia de la plantación, ni que se llevara a cabo de común acuerdo por los acusados con la finalidad de suministrar el cannabis a una buena parte de los socios de la Asociación de Consumidores de Marihuana A.U.E.C. Cannacultura Marina Alta, habiéndose al efecto calculado previamente que a cada uno le correspondería el equivalente a dos gramos diarios. Así lo dedujo de las declaraciones de los propios acusados y de los testigos que comparecieron al plenario y eran socios de dicha entidad.

   Uno de los principales puntos de fricción, en los que los recurrentes apoyan su discrepancia, radica en determinar si el número de socios a los que, en definitiva, iba a ir destinada la sustancia, se limitaba a los 63 comprendidos en el listado facilitado por lo acusados, o se este era un mero dato aproximado, que no excluía otras incorporaciones. La sentencia descartó considerar que la cifra indicada operaba como númerus clausus a partir de un criterio que no puede tacharse de irracional o arbitrario. En la documentación aportada por los acusados ninguna referencia se hacía constar a ese dato. Por lo demás, "los acusados y algunos de los testigos citados mencionaron que serían entre 90 a 100 socios", número no solo indeterminado, sino superior al de nombres incorporados al listado que se facilitó, sin embargo, no se aportó libro de socios que permitiera constatar ese dato. Las quejas que el recurso incorpora a lo que considera inactividad del órgano de instrucción y de la acusación en orden a reclamar documentación complementaria a la que la defensa aportó, no pueden ser tomados en consideración. Una cosa es que la carga de incorporar la prueba de cargo incumba a la acusación, y otra muy distinta es que se enlacen a ella los déficits acreditativos de lo que integra la base de la estrategia de defensa de los acusados, residenciados en elementos que, de existir, se encuentran bajo la exclusiva disponibilidad de estos, como en su caso sería el aludido libro de socios.

   La Sala explicó "Por lo que se refiere a los socios beneficiarios de la marihuana cultivada, se ha aportado a los folios 110 a 171 las subscripciones documentadas o contratos por los que gran parte de los socios se avienen a participar en dicha plantación. Están también carentes de fecha, y no se han aportado "las condiciones de cultivo" que en cada uno de ellos se compromete cada socio a cumplir; y obedecen a un modelo estereotipado en el que se hace constar una previsión de consumo anual individual de 720/750 gramos al año (folio 115: Íñigo: 750 gramos) a cambio de una "cuota" de 5 euros sin concretar periodicidad de pago, y sobre la que algunos de los testigos les costó distinguir, en un principio, de la correspondiente a la aportación a la Asociación como mero socio, de lo que tampoco aportaron los acusados acuerdo que lo estableciera.

   En todo caso, nos encontramos con ausencia de documentación social relativa al número exacto de socios, de listado de aquéllos que se subscribieron a ser beneficiarios de la plantación, y de las aportaciones económicas que por uno y otro concepto realizaban los socios o la relativa al acuerdo social de realizar la plantación de marihuana, lo que revela ausencia de control por parte de los responsables de la asociación al respecto; de forma que no hay certeza de que no hubiera más "socios" que se apuntaran al consumo de la producción de la plantación de cannabis, sin que resulte probado que se tratara de una lista cerrada de beneficiarios ni que realmente se llevase un control sobre ello, o sobre la posterior distribución de la substancia, de ahí que (tal como reconocieron los acusados y los testigos no supieron dar razón tampoco) se fijara una cuota inicial de 5 euros y no se haya exigido una continuidad periódica de dicha cuota. No se ha acreditado, por tanto, que el cannabis cultivado por la asociación se fuera a repartir sólo a una parte de socios, porque además tampoco responde la producción en kilos que se pretendía obtener (según informe recabado en el mes de julio de 2014 al perito) con el compromiso de suministrar a los socios subscriptores dos gramos diarios en un año, y que obligaría a cada uno acudir a diario a la asociación a fumar la cantidad de marihuana que recibieran, lo que resulta poco probable y creíble. La prueba apunta, más bien, a que el producto de la plantación se iría vendiendo a cada socio según existencias; de hecho la falta de previsión sobre su distribución se reconoció en las primeras declaraciones de los acusados en el Juzgado de Instrucción: Cecilio en su declaración de 10 de septiembre de 2014 (folios 37 y 38) dijo que la distribución y reparto de la marihuana no se llegó a hacer pues era el primer cultivo; que era un proyecto, y no habían concretado el criterio de distribución; y Celso (folios 40 y 41), por el contrario, declaró el 10 de septiembre de 2014 que la marihuana se iba a repartir "por porcentaje equitativo" y que "lo que pretendían era cultivarse para ellos y no tener que comprar fuera"".

   Y añadió "El grupo de socios a los que iba destinada la producción de la plantación era también numeroso y no se han aportado datos objetivos que permitan afirmar sin género de dudas que se concretaran sólo y exclusivamente a 63 personas. Los acusados han aportado a la causa los documentos que han creído pertinentes, pero no la documentación referida al registro de socios por la que pudiera tenerse conocimiento de su número y fechas en que se incorporaron a la asociación, ni el acta de la junta donde se llegó al presunto acuerdo por parte de todos los socios de plantar cannabis y las condiciones en que cada socio podía adquirir el derecho a participar en dicha plantación, como tampoco se ha aportado documentación que pudiera haberse elaborado con carácter previo referente a los criterios de financiación y distribución de la producción obtenida y sobre su control y su consumo; sin que sea creíble que, de ser cierto que la pretensión era proporcionar dos gramos diarios a cada socio durante un año, su consumo se pudiera llevar a cabo dentro de la asociación diariamente por cada uno de ellos. Realmente sobre las cuotas que pagaban los socios no existe tampoco documentación social en la causa; comparecieron algunos de ellos que mantuvieron que pagaban cinco euros al mes para el mantenimiento de gastos ordinarios de la asociación; pero en cuanto a la aportación económica de aquéllos que participaban en la plantación, sus manifestaciones no fueron muy concluyentes, porque si bien finalmente todos reiteraron que pagaban una cuota, no todos dijeron que se correspondía a los cinco euros que se hacía constar en las subscripciones firmadas, que por otra parte no indican la periodicidad del pago.

   Los testigos que firmaron la participación en la plantación y que comparecieron al plenario, dijeron que tenían que pagar cinco euros, pero ni en los documentos que firmaron se hace constar algún tipo de periodicidad de pago y en sus declaraciones queda muy claro la forma en que se haría efectivo dicho pago. Leovigildo dijo que era socio más o menos desde el principio, que se decidió el cultivo colectivo, que le avaló para entrar un amigo, quien tenía que saber que el declarante fumaba. A preguntas del Ministerio Fiscal declaró que hacía ya cinco años de los hechos pero lo de la plantación fue al poco tiempo y había que poner cinco euros además de otros cinco euros para gastos comunes, pero que luego cada mes dependía. Manuel declaró que pagaba 5 euros y también otros cinco euros al mes para mantenimiento, aunque precisó después que al principio pagó 5 euros y luego los gastos que se iban generando. A preguntas del Ministerio Fiscal al principio dijo que los cinco euros se incluían en la cuota de mantenimiento; pero a repreguntas del letrado de Cecilio precisó que eran cinco euros para gastos del local de la asociación, y otros cinco euros para gastos de cultivo. Y Nicolas manifestó que pagó unos 5 euros, dependiendo de cada vez, además de cinco euros mensuales de mantenimiento".

   Se trata de una argumentación exenta de arbitrariedad, con independencia de la irrelevancia de cara a la tipicidad del dato exacto sobre el número de personas a quienes iba destinado el cultivo, o si este se habría de llevar a cabo solo en dependencias sociales y todo ello a razón de lo que hemos expuesto en el primer fundamento de esta resolución respecto al criterio de este tribunal en relación al riesgo que el almacenamiento de tal cantidad de sustancia supone. Como hemos dicho, la conducta se ha concretado en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, incluso se prevea su consumo dentro de los locales asociativos, se ha considerado típica como incluida como delito contra la salud pública del artículo 368 CP.

6. Tampoco puede reprocharse falta de lógica al Tribunal sentenciador cuando el mismo infiere un propósito de ocultación, en el hecho de que el cultivo compartido no apareciere referenciado en la documentación oficial de la Asociación, aun cuando esta, como los recurrentes reivindican, pudiera actuar con carácter provisional antes de que sus estatutos quedaran definitivamente inscritos. CoIegir que el cultivo quedaba englobado en lo que los estatutos preveían como finalidad "d) Evitar el peligro para la salud de los usuarios de cannabis inherente al mercado ilegal mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso" dotaría al juicio conclusivo de una amplitud e indeterminación inasumibles. Sin obviar que fue esta casi exclusivamente la única de las actividades asociativas que se desarrollaron.

   Lo relevante, de cara a conformar los elementos sobre los que se cimenta la tipicidad aplicada, es ese riesgo no controlado de difusión de la sustancia que la plantación, por sus dimensiones y por sus pautas organizativas suponía, desbordando así las estructuras sobre las que se ha cimentado la teoría del consumo compartido. Y las conclusiones que sobre este extremó alcanzó la Sala sentenciadora, son fruto de una inferencia lógica a partir de prueba legalmente obtenido e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, y razonablemente valorada a partir de máximas de experiencia comúnmente aceptadas, por lo que cualquier afectación de la garantía de presunción de inocencia queda descartada.

   Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

Volvemos al que debería ser el orden lógico de los motivos, para ocuparnos del vigésimo quinto. Se enuncia por infracción de precepto constitucional y, según específica "en concreto, del principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la constitución española, por realizar una interpretación del artículo 368 del código penal no acorde con el marco constitucional en relación con otros derechos fundamentales y garantías y libertades contenidos en tratados internacionales al efecto". Como todo desarrollo, se remite a lo señalado en el motivo siguiente, el vigésimo sexto, que resolveremos conjuntamente.

Sostienen los recurrentes que el tipo previsto en el artículo 368 es indeterminado, que su sanción resulta desproporcionada, y que obviar la realidad que suponen los clubs de cannabis prescinde de la salvaguarda del principio de libre desarrollo de la personalidad. Ya hemos expuesto que en este caso el relato de hechos probados que sustenta la resolución recurrida se ha construido a partir de prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia. Del mismo modo que la proyección sobre los mismos de la tipicidad contemplada en el artículo 368 CP, se ha verificado a partir de los parámetros sobre los que se ha estructurado una consolidada doctrina de esta Sala, no solo en la interpretación del artículo 368 CP, sino también, y más específicamente, en su aplicación a los supuestos similares a los que ahora se enjuician.

Realmente a través del recurso se plantea una cuestión que excede de nuestras posibilidades de revisión como Tribunal de casación. El recurso trae a colación un tema no exento de debate en la sociedad, cuya solución incumbe al legislador Estatal. No está de más recordar que el Tribunal Constitucional en la STC 100/2018 del 19 de setiembre del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis y la STC 144/2017, de 14 de diciembre, en relación a la Ley Navarra, ha afirmado que en cuanto tales normas establecen un régimen jurídico directamente dirigido a regular el consumo y cultivo compartido de cannabis, que articula un particular esquema que facilita el consumo, abastecimiento y dispensación de esta sustancia y que pueden "llegan a normalizar actividades que, como la promoción y facilitación del consumo ilegal de estupefaciente, son delictivas", invaden la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal, ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de las mismas. Y la STC 29/2018, de 8 de marzo, a propósito del artículo 83 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2016, de 7 de abril, de atención integral de adicciones y drogodependencias, precepto que remitía a reglamento la regulación "[e]n aras al objetivo de protección de la salud y reducción de daños" de "las entidades - legalmente registradas y sin ánimo de lucro- constituidas por personas mayores de edad consumidoras de cannabis" que "incluirán entre sus objetivos asociativos la colaboración con la Administración, en el cumplimiento efectivo de la normativa vigente, así como en la prevención de las adicciones y en la promoción del consumo responsable del cannabis y otras sustancias", expresamente ha diferenciado dos clases de asociaciones. Y así señaló "no será lo mismo si se trata de asociaciones de consumidores que no tienen más propósito que la participación en la ejecución de fines públicos -en cuyo caso el encuadre y los títulos competenciales implicados serían los referidos en el apartado anterior [sanidad interior]- que si consisten en asociaciones para articular el consumo y cultivo compartido de cannabis a las que adicionalmente se les asigna la cooperación con la política de reducción de daños como objetivo de salud pública, supuesto este segundo en el que, con arreglo a lo resuelto en la STC 144/2017, FJ 4, la norma autonómica estaría regulando el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, materias cuya disciplina normativa se reserva al Estado, según de qué dimensión se trate, en las cláusulas 6, 16 y 29 del artículo 149.1 CE".

En palabras que tomamos de la STS 378/2020, de 8 de julio, que cita a su vez la STS 91/2018 que no es función de este Tribunal la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

El siguiente motivo de recurso, el vigésimo séptimo, denuncia de nuevo infracción del principio de legalidad penal, en este caso por falta de razonable subsunción de las conductas enjuiciadas, en el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP, pues entiende que concurren los presupuestos que habilitarían la incardinación de los hechos en esa modalidad. A lo dicho en el fundamento cuarto de esta resolución nos remitimos.

El motivo se desestima.

Nos resta por analizar el motivo vigésimo octavo, que a través del cauce que habilitan los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la constitución española por aplicación retroactiva de una nueva interpretación del artículo 368 CP.

Explica el recurso que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que el proceso normativo que queda informado por el principio de legalidad no se detiene en la ley, sino que alcanza a la jurisprudencia que termina fijando los contornos de la misma. Así, cuando la jurisprudencia del máximo intérprete de la ley establece cuál es el área de la misma, o cuando decide cambiar su decisión al respecto, ha de asegurarse de que no lesiona el valor constitucional básico de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), informador del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE). Y la manera elemental de hacerlo es la de aplicar tal nueva consideración, si tiene un sentido incriminatorio y no era significativamente previsible, solo a las conductas posteriores a tal fijación jurisprudencial: a tal determinación de lo que es finalmente delictivo. E invoca la doctrina contenida en la TEDH de 21 de octubre de 2013, del Rio Prada.

Lo que ocurre en que en este caso la jurisprudencia se ha mantenido invariable ya desde la STS 1377/1997, de 17 de noviembre. La actividad desarrolla a través de los conocidos como "Clubs de Cannabis", abiertos a suministrar sustancia a un considerable número de usuarios, se ha considerado típica, por más que en alguna ocasión se haya orillado la punición por la aplicación del error invencible de prohibición, basado en particulares circunstancias de cada caso, de las que no puede extraerse un efecto generalizante. Por eso no cabe hablar de aplicación retroactiva del criterio sentado por el Pleno de esta Sala en la STS 484/2015.

La STEDH Del Río Prada, el Tribunal Europeo que condenó al Estado español por vulneración del principio de legalidad y del derecho a la libertad personal porque sus tribunales han incrementado la pena de la demandante a través de una interpretación jurisprudencial nueva (§§ 117, 132). Pero en aquel caso, la fundamentación partía de la variación de una práctica jurisprudencial o administrativa consolidada en el tiempo. En el caso de las asociaciones cannábicas, que al margen del contenido de sus estatutos, devenían en meros centros de distribución de marihuana o de hachís, a un abultado número de personas, en modo alguno existía una jurisprudencia que hubiera podido crear expectativas legítimas en los interesados como interpretación estable de consagrar tal fraude de ley como causa de atipicidad en esa conducta de tráfico de drogas. Igual que no han sido variados en modo alguno los criterios jurisprudenciales para entender atípico el consumo compartido de droga, igualmente desbordados.

En cualquier caso, el propio TEDH, en el caso Arrózpide Sarasola y otros c. España, sentencia de 23 de octubre de 2018 , donde también se invocaba quebranto del art. 7 del Convenio por giro jurisprudencial, precisaba: Este Tribunal admite que la elaboración de una doctrina jurisprudencial supone un proceso que puede tomar un tiempo y que la existencia de divergencias es tolerable siempre que el ordenamiento jurídico interno tenga la capacidad de unificarlas (ver mutatis mutandis, Borcea contra Rumanía (dec.) nº 55959/14, § 66, 22 de septiembre de 2015). En este caso, el más alto Tribunal del país en materia penal, esto es el Tribunal Supremo (en formación del Pleno de la Sala de lo Penal), ha solucionado esta divergencia zanjando la cuestión de la acumulación de las penas cumplidas en otro Estado miembro de la Unión Europea. Este Tribunal remarca que las soluciones adoptadas en las causas de los recurrentes se han sujetado al fallo del Pleno del Tribunal Supremo... (§ 128).

El motivo se desestima.

La estimación parcial del recurso provoca la declaración de oficio de las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio, D. Celso y D. Conrado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sec. 3ª, Rollo 144/18) de fecha 7 de mayo de 2019 y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 4405/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 10 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción de 2 de Gandía con el num 3144/14 y seguido ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo 144/18) y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de mayo de 2019 y que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.