STS 571/2017, 17 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 93 de 2014 contra Javier , Onesimo y Urbano , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 27 de septiembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: <<PRIMERO.- Probado a así se declara que los acusados Javier , Onesimo y Urbano , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales a excepción del último citado si bien no computables en la presente causa, en torno al mes de diciembre de 2012 constituyeron la entidad asociativa denominada "Asociación Cultural Línea Verde BCN", fijando su sede en la calle Villaroel núm. 104, de Barcelona, ostentando respectivamente los cargos de presidente, secretario y tesorero," habiendo efectuado y obtenido en el año 2012 la comunicación administrativa municipal de apertura de actividad e instalaciones, la certificación del proyecto y de ejecución material de las mismas, el acta de certificación técnica y solicitado su inscripción como asociación, al haberse incoado un expediente de Diligencias de Investigación n° NUM000 en la Fiscalía Provincial de Barcelona, y por ello "no constando que hubiera sido inscrita ni en el Registro Nacional del Ministerio del Interior ni en el Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya, pero en cuyos estatutos se limitaba su objeto a actividades culturales de estudio, reflexión y divulgación científica en torno al uso del cannabis y sus propiedades naturales, descartando expresamente finalidades de carácter ilícito al recoger en el apartado 11 del artículo 4 de dichos estatutos que "la asociación no pretende en modo alguno llevar a cabo ninguna de las conductas consideradas como delito contra la salud pública en el Código Penal y según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional y TEDH", lo que daba a que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada. La asociación obtenía de ignorados proveedores la marihuana que se suministraba en la citada sede de la asociación, careciendo no obstante de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de la misma, no constando que se hubiera solicitado licencia de la Agencia Española de medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello conforme al Real decreto 1275/2011, de 16 de septiembre. SEGUNDO.- Desde su fundación se podía incorporar como asociado a la mentada asociación cualquier persona que fuera presentada como consumidora de marihuana, que tuviera más de 21 años, pagara una cuota inicial de 15 euros, y se comprometiera a un consumo, entre un mínimo diario y un máximo anual, si bien se retiraban cantidades de hasta 5 gramos diarios, de marihuana, tanto si era con fines terapéuticos como si fuera consumidor por ocio, y cuyas cuotas se satisfacían en proporción al consumo que iba a efectuarse, de entre 10 y 15 euros, si bien inicialmente el consumo era dentro del propio local, y previa anotación al darse de alta de sus datos personales en el registro privado de la entidad y expidiéndosele un carnet acreditativo, llegando a ser en fecha 22 de diciembre de 2013 un total de 2.389 socios, pero sin constancia de bajas. TERCERO.- Alertada la Guardia Urbana por el fuerte olor a marihuana en la vía pública, entre los días 23 de noviembre y 21 de diciembre de 2013 se comprobó por agentes de la misma una frecuente afluencia de personas al local, siendo que, tras la salida del local, se procedió por agentes del dispositivo a la interceptación de hasta 9 personas que portaban, cada una de ellas, una bolsa de plástico con marihuana, pero sin que haya quedado suficientemente acreditado ni la identidad de las mismas, la cantidad que portaba cada una, ni si la habían o no comprado en el local del que salían, siendo que si eran socios de la asociación. Por todo ello, sobre las 00,05 horas del día 22 de diciembre de 2013, se llevó a cabo una diligencia policial de entrada e inspección del local referenciado, previamente autorizada por el acusado Javier , en el transcurso de la cual se produjo el hallazgo de seiscientos veinticinco gramos y seiscientos miligramos (625,6 g.) de marihuana, dispuesta en varias bolsas, destinada al consumo, previa adquisición por pago de cuota, de los asociados. Así: - Una bolsa de plástico con la denominación "Caramelice" que contenía 69,5 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "EXUDUS" que contenía 42,2 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Sweet Black" que contenía 27,5 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Belladona" que contenía 15,9 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Critical Shark" que contenía 7 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Sumango" que contenía 15,6 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Green Line Pepper Mint" que contenía 31,8 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+-0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Mamba" que contenía 16,5 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Gren Line" que contenía 30,2 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Power Plant" que contenía 54,2 gramos de marihuana, con un THC del 9,3%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Caramelice" que contenía 4,7 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Exudus" que contenía 105,6 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Sweet Black" que contenía 24,8 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Belladona" que contenía 17,2 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%. - Una bolsa de plástico con la denominación "Critical Shark" que contenía 59,5 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+-0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Sumango" que contenía 15 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Gren Line Pepper Mint" que contenía 8,3 gramos de marihuana, con un THC del 12, 2%+-0, 5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Mamba" que contenía 21,7 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%.- Una bolsa de plástico con la denominación "Green Line" que contenía 9,3 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+- 0,5%, y Una bolsa de plástico sin denominación que contenía 49,1 gramos de marihuana, con un THC del 12,2%+-0,5%. Asimismo se hallaron en el interior de varios recipientes de plástico con tapadera (8 tapers) un total de 3.667, 8 gramos de galletas elaboradas con marihuana para su distribución entre los asociados previo pago, dos balanzas de precisión para la dosificación de la citada sustancia, 3.200 bolsas de plástico para el empaquetado de las dosis y 1.530 euros en metálico procedentes de los pagos de cuotas por las ventas efectuadas." El valor en el mercado ilícito era aproximadamente de 5 euros el gramo de marihuana, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía>>.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: «QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier , Onesimo y Urbano como responsables en concepto de coautores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, último inciso, del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de marzo, concurriendo el error vencible del art. 14.3 , último inciso, del mismo texto penal, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS MULTA, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles. Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenido al mismo, debiéndoseles dar el destino legalmente establecido, y que en relación a la sustancia será el de su destrucción si no se hubiera ya verificado. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados D. Javier , D. Onesimo y D. Urbano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Javier , D. Onesimo y D. Urbano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por la vía del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 852 L.E.Cr ., vulneración del art. 22.1 de la C.E . La asociación que nos ocupa tiene un fin lícito. De modo subsidiario, por el cauce del art. 849.1 L.E.Cr . en relación con el art. 368 del C. Penal , los hechos probados no integran un delito contra la salud pública.

Segundo.- Por la vía del art. 5.4 L.O.P.J ., vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, art. 24 C.E . Alternativo, por el cauce del art. 851.1 L.E.Cr . porque en sentencia no se expresan clara y terminantemente los hechos probados.

Tercero.- Por la vía del art. 849.1 L.E.Cr . Aplicación indebida del art. 368 del C. Penal .

Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 L.E.Cr . en relación con el art. 14 del C. Penal. se ha inaplicado su precepto 14.1 Subsidiario, inaplicación del error invencible de prohibición , art. 14.3 del mismo cuerpo legal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de julio de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el primer motivo los recurrentes, a través de la vía del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . estiman que se ha vulnerado el derecho de asociación reconocido en el art. 22.1 C.E ., ya que la asociación Línea Verde tiene un fin lícito. Subsidiariamente consideran ( art. 849.1º L.E.Cr .) la infracción del art. 368 C.P ., en tanto los hechos declarados probados no integran el delito por el que se condena.

1. Argumentan los recurrentes que las asociaciones de consumidores están constituidas siguiendo las instrucciones y disposiciones de la L.O. 1/2002, hallándose, por tanto, dentro de la legalidad, pues la entidad no persigue fines delictivos ni utilizan medios tipificados como delito.

   Además destacan lo siguiente:

   1. Dichas asociaciones cannábicas son una realidad social que ha merecido un cierto reconocimiento de la llamada jurisprudencia menor.

   2. No cabe interpretar extensivamente el derecho penal o aplicar el criterio analógico "in malam partem", no respetando el criterio hermenéutico de la "adecuación social".

   3. Analiza los requisitos exigidos para ser socio de la entidad, siendo el único fin consumir el cannabis dentro del local de manera personal e individual.

   4. Que existe un movimiento social, asumido por algunas instituciones públicas que pretenden regular los referidos clubes de cannabis.

   5. En su regulación interna se establecen normas de control y abuso, evitando el predominio del mercado negro.

2. Antes de analizar el motivo hemos de dejar sentado que esta cuestión y otras relativas al juicio de subsunción, y a la vulneración de derechos fundamentales fueron resueltos en la sentencia de esta Sala nº 698/2016 de 7 de septiembre , remitiéndose la causa a la Audiencia de origen con el único propósito de que se pronunciara sobre una pretensión, que al ser absolutoria la sentencia, resultaba lógico prescindir de ella. Pero revocada la sentencia sobre esa cuestión material y de fondo, transmutándose en condenatoria, se hacía necesario llevar a cabo los pronunciamientos omitidos referidos a la posible concurrencia en los acusados de un error de prohibición, bien en su modalidad vencible o invencible.

   En la sentencia de esta Sala nº 698/2016 de 7 de septiembre y la dictada por el Pleno de la misma nº 484/2015 de 7 de septiembre se analizan los requisitos del supuesto fáctico, para con una serie de argumentos plenamente fundados llegar a la conclusión de que estas asociaciones que distribuyen el cannabis entre sus socios, forman parte del "mercado negro" que pretenden eliminar, y su comportamiento es delictivo.

   Partiendo de ese dato y centrando nuestra atención en el motivo articulado, que intenta justificar el comportamiento delictivo con el amparo de la Constitución, hemos de manifestar que si el art. 22 de dicho Cuerpo normativo reconoce el derecho fundamental de asociación a toda persona que se constituya conforme a la L.O. 1/2002, deja fuera de la legalidad, declarando ilegales:

   "2. A las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito".

   Consiguientemente, reputando delictiva la actividad de estas asociaciones, en atención a los explícitos y contundentes argumentos de las sentencias antes reseñadas (484/2015 y 698/2016 ), la presente asociación no puede tener el amparo de la Constitución.

   Respecto a las teóricas declaraciones de sus estatutos, difíciles de asegurar su cumplimiento, no eliminan su carácter delictivo, en tanto sigue persistiendo el riesgo de lesión al bien jurídico protegido: la salud de los miembros de la sociedad en general.

   El motivo no puede prosperar.

Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., en el correlativo ordinal, los recurrentes alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (proceso con todas las garantías: art. 24.1 C.E .) y falta de claridad en los hechos probados, como quebrantamiento de forma, amparado este último en el art. 851.1º L.E.Cr .

1. Comenzando por el vicio de forma planteado, es del caso recordar las exigencias jurisprudenciales señaladas para la prosperabilidad de este motivo.

   Se exigen los siguientes requisitos:

   1. Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuesto fáctico, por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

   2. Que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

   3. Que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

   Si la fundamentación jurídica aclarara de modo indubitado la frase o frases que se estimasen oscuras o faltas de claridad, o si recayera sobre un elemento accesorio, no se incurriría en este vicio procesal.

   En nuestro caso la simple lectura del relato probatorio excluye cualquier incertidumbre u obscuridad sobre lo que se quiso afirmar, por lo que el motivo no podría prosperar. En tal descripción de modo sintético se contienen los elementos configurativos del tipo delictivo que se imputa.

   "El asunto -como sostiene el Fiscal- es en lo nuclear idéntico al de las SS.T.S. 484/2015 y 698/2016: constitución de un club -en este caso con más de dos mil socios, aunque no necesariamente en condiciones de simultaneidad, frente a los dos centenares que se contemplaban en la STS 484/2015 - organizado e institucionalizado, con dotación de la necesaria infraestructura, entre cuyas actividades más relevantes se sitúa la distribución planificada de cannabis, obtenido de manera no esclarecida, en la forma pactada previamente entre quienes, siendo consumidores y mayores de 21 años, se afilian comprometiéndose a destinar tal sustancia a su exclusivo consumo que habrían de efectuar, en principio, en la sede social".

3. Respecto a la tutela judicial efectiva, ninguna indefensión se detecta, pues los recurrentes pudieron hacer las alegaciones judiciales pertinentes, se les permitió la aportación de pruebas para acreditar las tesis sustentadas, recayó una sentencia razonada y fundada en derecho, sin importar que fueran o no acogidas las pretensiones esgrimidas, dispusieron igualmente las partes de los recursos pertinentes uno de los cuales fue ejercitado, y dispondrán en su día de la facultad de exigir la ejecución de lo resuelto.

   En nuestro caso particular la Sala del Tribunal Supremo tuvo especial cuidado en que sin dejar de decidir sobre el fondo, remitió de nuevo las actuaciones al Tribunal de origen para que se pronunciase, fáctica y jurídicamente sobre una pretensión oportunamente alegada, impidiendo que los recurrentes perdieran el derecho a una de las instancias.

   Por lo expuesto el motivo debe declinar.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo del mismo número, estiman indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

1. Argumentan los recurrentes que conforme dispone la sentencia de esta Sala 484/2015 de 7 de septiembre , cada caso requiere una valoración concreta y específica y no existen pautas extrapolables con carácter universal a todas las asociaciones cannábicas, lo que hace que cada una de las hipótesis que se puedan plantear merezca una respuesta singularizada.

   Especialmente destacan:

   1. El carácter voluntario y a la vez cerrado del círculo de consumidores, en tanto se trataba de una situación controlada y autogestionada de manera responsable. La asociación se halla ubicada en la ciudad de Barcelona, con una densidad de población muy alta.

   2. Se han adoptado medidas para que el producto del cultivo no se difunda entre terceros.

2. La naturaleza del motivo hace que nos hallemos obligados al pleno sometimiento de los términos del hecho probado, que deben aceptarse en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en dicho relato se contienen los elementos constitutivos del delito contra la salud pública que se imputa.

   A pesar de que cada hipótesis sometida a enjuiciamiento puede revestir características específicas normalmente todas constituirán delito. En nuestro caso se ha analizado esta concreta sociedad de consumo de cannabis, y fue declarada delictiva, por lo que hay que partir de tal declaración.

   La sentencia 698/2016 de 7 de septiembre ha argumentado y razonado todas las cuestiones que pretendían excluir su carácter delictivo.

   Así, en la fundamentación jurídica (fundamentos 1 al 9) ha analizado, entre otras:

   1) El fenómeno del autoconsumo compartido, para excluir su aplicación.

   2) No evitan estas asociaciones la inserción en el mercado negro.

   3) Se desconoce cómo se proveé la asociación de la sustancia tóxica. Se establece el compromiso, cuyo cumplimiento carece de garantías, de que la droga se consumiera en el propio local. La policía detiene a varios compradores de cannabis que salieron del local portando droga.

   4) Tampoco elimina el carácter delictivo, ni la gratuidad o bajo precio de la sustancia ni el posible lucro obtenido, ya que tal elemento no figura en el tipo.

   5) La conducta enjuiciada en los términos en que se presenta constituye delito a nivel internacional con carácter general.

   6) El desarrollo de esta actividad supone la promoción o favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

   Por lo expuesto y con el referente de los argumentos de las dos sentencias sobre esta materia (484/2015 y 698/2016 ) dictadas por esta Sala, que resuelven casos prácticamente idénticos, habríamos de concluir que los hechos son delictivos.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicado el art. 14 C.P .

1. Los recurrentes propugnan:

   - Calificar el error con la consideración de de error de tipo, bien invencible o en su defecto vencible.

   - Si se considerase que el que concurre es el de prohibición, que se estime en su modalidad de invencible.

2. La sentencia combatida, con certeros argumentos excluye todas las posibilidades o alternativas, optando por el error de prohibición vencible.

   Son determinantes los argumentos contenidos en el fundamento jurídico III de la recurrida.

   De ellos se pueden extraer las siguientes justificaciones de la tesis mantenida:

   1) En nuestro caso es harto discutible que existiere en los acusados una certeza firme sobre la legalidad de su actuación para calificar el error de prohibición de invencible. La actitud de los acusados se hallaba más próxima a la indiferencia, en el sentido de que la creación de la sociedad no fuera conforme al ordenamiento jurídico, aunque sí se preocuparon de revestirla de apariencia de conformidad con la legalidad asumiendo el alto riesgo de ilicitud.

   2. En las sentencias 484/2015 y 698/2016 de esta Sala resulta patente la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada.

      La conciencia de que los acusados sopesaban y se representaban como posible la antijuridicidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los estatutos de la Asociación, en los que se demuestra conocer, mediante cita expresa de algunas sentencias los angostos márgenes de la doctrina del "consumo compartido", para justificar la legitimidad de la sociedad y la actividad desplegada. En efecto, los acusados se cuidan de ocultar, por ejemplo, dónde tiene la Fundación ubicada la producción de cannabis o de quién la adquiere y su distribución entre los socios. Una convicción absoluta, sin atisbo de duda alguna, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre en nuestro caso ni es compatible con el hecho probado.

   3. Los acusados realmente huyeron de mecanismos, como por ejemplo claridad de los estatutos, que habrían logrado disipar dudas y evitar el error para considerar probable una creencia equivocada, pero sin base para tildarla de inevitable.

   4. El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que debe traducirse en una atenuación penológica, y es que el error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar de la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar.

      La vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo.

   5. De los acusados puede predicarse en nuestro caso una cierta duda, ya que eso explica hechos como los nada inocentes ambigüedades de los estatutos asociativos. Además no había urgencia en decidir y actuar de inmediato, ya que la decisión, por su naturaleza, era claramente postergable.

      Tampoco sirve para justificar una posible invencibilidad del error, acudir al principio de confianza en ciertas decisiones judiciales o jurisprudenciales, ya que cuando concurren sentencias contradictorias de Tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si actúa, en tal situación lo hace siempre no con un error de prohibición evitable sino con conciencia eventual del ilícito.

   6. Como conclusión a todo lo dicho por el Tribunal de instancia hemos de declarar que "los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su conducta, y les hubiera sido fácil, cuando menos, confirmar la ilicitud extrapenal y su probable y razonable ilicitud penal, y ante tal tesitura debió prevalecer la obligación de abstenerse de una actividad probablemente ilícita".

      Consiguientemente el motivo cuarto deberá igualmente rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan a los recurrentes en base al art. 901 L.E.Cr .