STS, 29 de Mayo de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 1471/1991 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Magdalena contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. VIÑUELES NUEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza instruyó D.P. con el número 1.486/1.990 contra Magdalena y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 7 de marzo de 1.991 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: Sobre las 12.30 horas del día 24 de mayo de 1.990, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del pertinente mandamiento judicial, se personaron en el piso 1º izquierda de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de Zaragoza, del que es titular Fermín , siéndoles franqueada la puerta por la acusada Magdalena , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del titular de la vivienda, y al practicársele un registro personal, se le ocupó un monedero conteniendo una bolsita con 0,89 gramos de heroína y 28.900 pesetas, hallándose también 100.000 pts escondidas entre la ropa interior de la acusada; asimismo en el registro de la vivienda se hallaron, en su cocina, dos papelinas con polvo indeterminado, no identificado como sustancia estupefaciente, y una navaja con restos del mismo polvo, en otra habitación dos papelinas con la misma clase de polvo indeterminado, y en la mesa del salón una balanza manual, un cuaderno escolar y cuatro papelinas vacias confeccionadas con hojas de dicho cuaderno. No se ha acreditado que las cantidades ocupadas procedieran de la venta de drogas, ni que la heroína que poseía la acusada fuera destinada al tráfico, pero sí para suministrársela en pequeñas dosis a su hija Lorenza , mayor de edad, y adicta al consumo de heroína desde dos años antes, siguiendo con ello los consejos que le había dado Lucio , Secretario de la Junta Directiva del " DIRECCION000 " quien, sin tener título de médico, cosa sabida por la acusada, le había indicado que hasta que su hija Lorenza fuera ingresada en un centro de rehabilitación de drogadictos, lo que él estaba tramitando, convenía le suministrara heroína en dosis cada vez más pequeñas.
En el momento de efectuarse el registro, el titular de la vivienda, Fermín , no se encontraba en la misma, pero si estaban allí los hijos de la acusada Luis Enrique y María Inés , siéndole ocupada a ésta última la cantidad de 8.545 pts que no se ha acreditado proceda del tráfico de drogas, y Gregorio , amigo de los anteriores, a quien en registro personal se le ocupó una papelina, confeccionada en papel de aluminio,conteniendo heroína con un peso de 1 gramo, aproximadamente, sin que conste que dicha papelina le fuera proporcionada por la acusada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS a la acusada Magdalena como autora responsable de un delito contra la salud pública, relacionado con droga de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y UN MILLON DE PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio en un mes en caso de no satisfacerla, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga y de los efectos ocupados, y déseles el destino legal.
No aprobamos el auto de insolvencia que dictó el Sr. Juez Instructor y se decreta el embargo de las 128.900 pts que se ocuparon a la acusada, a efectos de garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa.
En cuanto a las restantes 8.545 Pts que se ingresaron en el Banco Bilbao Vizcaya, devuélvanse a María Inés .
Y para el cumplimiento de la pena principal y sustitutoria que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY, por la procesada Magdalena que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por INFRACCION DE LEY previsto y autorizado en el número 1 del Artículo 849 de la Ley Procesal Penal por aplicación indebida del Artículo 344 del Código penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo de 1.993.
:.PRIMERO.- El único motivo del recurso de la condenada, apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, alega, por la vía del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., la infracción del artículo 344 C.P., que se entiende incluída indebidamente aplicado al caso, en cuanto se afirma como hecho probado que la heroína ocupada a la recurrente "no está acreditado.... fuera destinada al tráfico" , y si bien es cierto que entre las conductas comprendidas en el citado artículo 344 está la de "facilitar" el consumo de la droga por terceros, se hace preciso por razones sociales, humanitarias y la finalidad de la norma distinguir, a efectos de su relevancia penal, los tipos o fines de la "facilitación" , diferenciando los supuestos en los que se pretende promover la expansión del producto de aquellos otros en que la finalidad es reducir el consumo de una persona adicta a efectos de una paulatina deshabituación hasta el posterior ingreso en un Centro de desintoxicación, en cuyo caso la acción no debe considerarse penalmente típica.
La doctrina de esta Sala ha venido considerando la naturaleza del tipo de tráfico de drogas previsto en el artículo 344, como un delito de peligro abstracto . A ello hay que agregar, por imposición de la propia rúbrica de la Sección del Código en que se encuentra incardinado tal precepto, que el peligro citado en el tipo es un peligro común o colectivo, pues afecta al bien social de la salud pública, cuya incolumidad se pretende tutelar. Ahora bien, el peligro abstracto no debe ser confundido con peligro presunto, de forma que cualquier acción que cumpla objetivamente la hipótesis legal se entienda ya "per se" peligrosa, sin admisión de prueba o estimación en contrario, pues tal tipo de presunción vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Peligro abstracto sólo quiere decir que en el momento de la consumación anticipada, con que ellegislador ha configurado el tipo, no están concretados o determinados los sujetos portadores del bien jurídico tutelado cuya salud va a ser puesta en peligro o afectada por el agotamiento de la acción. Pero lo que si es preciso es que tal peligro, como riesgo de futura lesión de aquel bien jurídico, se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuricidad material y la adecuación al tipo necesarios para su ilicitud penal. Lo contrario, aceptar la punición de acciones sin contenido del peligro abstracto en que se encierra la antijuricidad material del tipo del artículo 344, sería convertir a esta figura en un mero delito de desobediencia , sin contenido objetivo de antijuricidad o si se quiere, con sólo un contenido de antijuricidad subjetiva , lo que sería contrario a los postulados del Derecho penal post-constitucional. Así lo han entendido la doctrina de esta Sala, esencialmente expresada en las sentencias de 18 de diciembre de 1.992; 22 de febrero, y 25 de marzo de 1.993. De otra parte, el tipo del artículo 344 es también un delito de tendencia, en el que la antijuricidad se ve complementada, al anticipar la consumación, por la finalidad de destino al tráfico de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas cultivadas, elaboradas o con las que se trafique, de modo que se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal por terceros indeterminados y, en general, plurales que es el resultado final que pretende impedirse y se veta con el tipo. Esa finalidad de la prohibición impuesta por la norma debe ser un elemento interpretativo de la misma, desde el punto de vista de la interpretación teológica preconizada en el artículo 3.1º C.C.
Examinando a la luz de la anterior doctrina la conducta descrita en el relato histórico de la sentencia recurrida, por cuyo contenido se ve constreñida esta Sala en la vía casacional utilizada y que debe resolver, vemos que la pequeña cantidad de droga ocupada a la recurrente expresamente se declara que no se ha acreditado que fuera destinada al tráfico , sino que se poseía para " suministrársela en pequeñas dosis a su hija Lorenza , mayor de edad y adicta a la heroína desde dos años antes, siguiendo con ello los consejos que le había dado Lucio , Secretario de la Junta Directiva del DIRECCION000 quien, sin tener título de médico, cosa sabida por la acusada, le había indicado que hasta que su hija Lorenza fuera ingresada en un centro de rehabilitación de drogadictos, lo que él estaba tramitando, convenía le suministrara heroína en dosis cada vez más pequeñas". Ante el anterior relato fáctico y ciñéndonos a las circunstancias del caso concreto, es evidente que ni por el contenido de antijuricidad material de la acción, ni por la tendencia o finalidad que la guiaba se puede entender que aquel cumple los requisitos de adecuación al tipo precisos para su punición. Desde el punto de vista del peligro abstracto y general este aparece excluído, tanto porque lo que se pretende no es crear un riesgo para la salud de la destinataria de la droga cuanto procurar por el contrario la recuperación de la misma controlando y disminuyendo su consumo (proporcionándosela en dosis cada vez más pequeñas) o, lo que es lo mismo, atenuando su peligro para la salud de la consumidora, durante la fase previa al proyectado y esperado proceso rehabilitador; cuanto por que la "facilitación" que se produce- y en que basa en el Fundamento de Derecho Primero su declaración condenatoria la sentencia recurrida- no está destinada a un grupo indeterminado y fungible de personas, sino concretada en una determinada, a cuya rehabilitación se pretende auxiliar excluyendo expresamente el que llegue o sea destinada a terceros. Por lo que sólo desde una interpretación estrictamente gramatical, desconectada del "telos" de la ley, puede hablarse de "facilitación" y afirmarse el elemento tendencial que integra o complementa la antijuricidad material del tipo del artículo 344 C.P., elemento expresamente excluído en el :hp."factum" cuando se dice que la droga ocupada no estaba destinada al tráfico.
A lo dicho en el Fundamento Jurídico precedente hay que agregar que la Sociedad considera adecuada a sus fines y por ello excluídas del reproche de antijuricidad o ilicitud de cualquier clase, aquellas acciones que tienen como finalidad promover la recuperación de la salud o la curación de las personas enfermas o afectadas por un hábito nocivo a su salud. Ello obliga a restringir, en la interpretación de los tipos penales, su aplicación a aquellas acciones o conductas que resultan socialmente adecuadas por ser conformes con los fines del desarrollo social y positivas para los componentes del grupo. Y en el ámbito de la deshabituación o rehabilitación de drogadictos se contemplan como acciones adecuadas, tanto el suministro controlado de drogas, como la sustitución del consumo o suministro de la droga fuente de la adicción por otras incompatibles- así, la metadona- igualmente prohibidas fuera de ese ámbito, pero que se estiman útiles para el fin último de la deshabituación. Desde este punto de vista, el comportamiento de la recurrente, guiado por una finalidad sanatoria o de preparación para la ulterior rehabilitación de su hija, se ajusta a las pautas que la sociedad considera adecuada en estos casos. Cierto que, como resalta el "factum" , quien le dió el consejo que siguió con la sola intención de lograr aquel fin, no era médico, pero no cabe olvidar ni que en los complejos sistemas de rehabilitación, en los que aún no existe un método consagrado como óptimo y las formas de actuación son plurales, se integran al lado de los licenciados en medicina otros expertos en diversas ramas del comportamiento humano, o simplemente prácticos, como psicólogos, sociólogos, asistentes sociales y hasta ex-drogadictos que aportan su experiencia, utilizándose vías diversas según los grupos o técnicas terapeúticas; ni que en todo caso, la finalidad del consejo era positiva y tendía a controlar y disminuir el consumo de la droga por la adicta en la fase previa a su efectiva rehabilitación. Por lo que, al seguir aquella indicación, proveniente de quien se movía en el ámbito de lasayudas a los drogadictos y se le suponía una experiencia al respecto, la recurrente guió su conducta por una pauta acorde con los fines sociales y, por ende, adecuada a los intereses de la comunidad, lo que debe excluir a tal conducta de la adecuación al tipo, ya que las valoraciones jurídicas de un Estado democrático deben ser congruentes con las que sobre la conducta concreta formule la sociedad.
Por todo lo que el recurso debe ser estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por Magdalena , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 7 de marzo de 1.991, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Zaragoza, con el número
1.486/1.990, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra la acusada Magdalena y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 7 de marzo de 1.991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia casada.
UNICO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el artícuoo 344 del Código penal, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho de nuestra sentencia casacional.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Magdalena , del delito contra la salud pública en que venía acusada por el MINISTERIO FISCAL, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de esta causa.
Dése a la droga ocupada el destino legal.
Devuélvanse el dinero y demás efectos ocupados a sus titulares.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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