SAP Barcelona 750/2017, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA VANESA RIVA ANIES |
| ECLI | ES:APB:2017:14253 |
| Número de Recurso | 172/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 750/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 172/2017
Procedimiento Abreviado núm. 308/216
Juzgado de lo Penal núm. 23 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. Montserrat Comas Argemir Cendra
Sra. Mª Vanesa Riva Aniés
Sra Inmaculada Vacas Marquez
En la ciudad de Barcelona, a 22 de noviembre de 2017
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito contra la salud pública que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Felix contra la sentencia dictada en los mismos el 14/3/2017
La parte dispositiva de la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad penal es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo condenar a Felix, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública que no causa grave a la salud a las pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 900 euros de multa con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago y a las costas.
Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª Vanesa Riva Aniés, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida .
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.
Debe entenderse conforme el art. 790.2 de la LEcr que el recurrente alega como motivo de impugnación en primer lugar infracción del ordenamiento jurídico al extralimitarse y valorar en la sentencia cuestiones que no han sido objeto de acusación, infracción del ordenamiento jurídico al no resolver sobre peticiones formuladas, infracción del ordenamiento jurídico ante la ausencia de motivación y fundamentación del razonamiento que lleva a la conclusión judicial.
Error en la apreciación de la prueba con omisión absoluta de la prueba aportada por la parte, inaplicación del error de tipo o de prohibición.
Solicitando en primer lugar la absolución del acusado, en su defecto se estime la concurrencia de haber incurrido en error vencible, o en su defecto la atenuante del art. 21.2 del CP, o el subtipo atenuado.
- El primer motivo de impugnación en este sentido es doble por un lado error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia e infracción.
Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso, es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.
Realmente tal y como establece el recurrente el motivo de impugnación la totalidad del mismo se refiere a infracción de norma aplicable y de Jurisprudencia dada en los últimos años en materia de asociaciones cannábicas.
Partimos de un hecho incontrovertido y que la defensa no impugna y es que en el domicilio del investigado se practicó una entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat en la que se encontró una plantación de marihuana con unas 100 plantas, y además había diversos utensilios para el cultivo de las plantas, es decir inequívocamente en el piso del investigado se estaba realizando todas las funciones propias de cultivo de marihuana.
Sin necesidad de entrar a valorar los informes periciales elaborados lo cierto es que a primera vista la plantación excede del auto consumo y el propio acusado reconoce que cultivaba marihuana para una asociación cannábica.
La defensa para explicar la existencia de la plantación acude al consumo compartido, e introduce el debatido tema de las asociaciones cannábicas al alegar y practicar prueba en el sentido de entender que este cultivo se hacía por cuenta de la asociación cannábica, llamada Maca. Al introducir este hecho la defensa, la Juzgadora examina la realidad de dicha asociación, y los criterios que deben tenerse en cuenta para que en el caso de la existencia de una asociación cannábica pueda determinarse que el consumo en dicho asociación es lícito. La recurrente considera que se ha excedido en la contestación que a ese hecho da la Juzgadora puesto que la asociación Maca no ha sido objeto de acusación. No estamos de acuerdo con esta visión son hechos que han sido introducidos por la defensa lo que hace la juzgadora es dar contestación a los mismos.
La defensa entiende que las plantas halladas en dicho domicilio pertenecen a la Asociación Maca, de la que el investigado es socio. Para acreditar este extremo comparece el Presidente de la asociación, el cual explica que la Asociación Maca es una asociación para el consumo de marihuana de sus miembros, que cada socio paga una cuota de 20 euros, que se paga por transferencia y que encargaron al acusado que les cediera parte de su domicilio para cultivar una parte de la sustancia que con posterioridad se cede a la asociación. Diversos testigos concluyen en el mismo sentido.
Debemos partir de las posiciones jurisprudenciales establecidas antes y después de la famosa sentencia de pleno del Tribunal Supremo 484/2015 de 7 de septiembre sobre la asociación " Ebers", sentencia de la
Audiencia Provincial que absolvió del delito del art. 368 y asociación ilícita y que el Tribunal Supremo anuló dictando segunda sentencia en la que se condenaba por el delito del art. 368-1 si bien se aplicaba error vencible de prohibición. A partir de esta sentencia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se mantiene incólume respecto a los requisitos del tipo del art. 368.1 de CP en las asociaciones cannabicas, cosa diferente y allí si que existen criterios en principio divergentes respecto a la aplicación del error de prohibición en su condición de vencible o invencible, que más tarde volveremos, las sentencias principales son la STS 563/2016 de 27 de junio asociación Maria de Gracia Club, STS 571/2016 de 29 de junio asociación Datura, STS 596/2015 de 5 de octubre asociación Three Monkeys,, STS 788/2015 de 9 de diciembre asociación Pannagah, en todas ellas el Tribunal Supremo considera como constitutivo de un delito contra la salud pública las actividades tendentes a la difusión de las sustancias.
Por tanto el eje principal de la doctrina establecida en la sentencia de pleno 484/2015, en cuanto a los requisitos del consumo compartido son recogidas en la STS 360/2015, de 10 de junio que enumera las siguientes
"Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conductapenalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
-
) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
-
) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
-
) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
-
) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las...
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