SAP Málaga 145/2022, 4 de Abril de 2022
| Ponente | MANUEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:933 |
| Número de Recurso | 42/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 145/2022 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 42/21
Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga.
Procedimiento Abreviado nº 25/21(Antes Diligencias Previas nº 2657/20)
Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Manuel Caballero-Bonald Campuzano.
MAGISTRADOS
D. Manuel Sánchez Aguilar.
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno.
SENTENCIA Nº 145/2022
En la ciudad de Málaga, a 4 de abril de 2022.
Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por presunto delito contra la salud pública, contra:
- Carina, con DNI NUM000, nacida el día NUM001 de 1962, natural de Málaga, hija de Vidal y Consuelo
, sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª Virginia Moyano Pérez y defendida por el Abogado D. Eduardo José Aguilera Crespillo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero-Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.
El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como investigada la referida acusada, en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública, solicitando la pena de 4 años y seis de prisión, multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal de 100 días en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El Fiscal interesaba igualmente, se proceda al comiso de la sustancia estupefaciente y demás bienes intervenidos.
Una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.
Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló Juicio definitivamente para el día 16 de marzo de 2022, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusada y su abogado defensor, con el contenido que obra en la causa y que aquí se da por reproducido. En dicho acto el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para introducir el siguiente párrafo en los hechos "Entre los días 29 de octubre y 2 de noviembre de 2020 se realizó por la acusada diversas operaciones de venta de sustancias estupefacientes, documentadas en los folios 89 a 141 de las actuaciones, no realizandose ninguna incautación por considerar suficiente prueba y tratando de evitar ser detectados", interesando la pena de tres años y seis meses de prisión. La defensa introdujo como petición subsidiaria y para el caso de condena, que lo fuera por el artículo 368, párrafo 2º a la pena de prisión de 18 meses y multa del valor de la droga, apreciándose la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión y drogadicción.
En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y así se declara expresamente que:
Como consecuencia de informaciones recibidas, el Grupo Primero de Investigación de la Comisaría del C.N.P. del distrito Málaga Oeste inició una investigación en torno a Carina ante las sospechas de que la misma realizara actividades de venta de sustancias estupefacientes desde su domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Málaga.
Dentro de la primera fase de la investigación y entre los días 29 de octubre y 2 de noviembre de 2020, se realizó un seguimiento a través de una cámara de seguridad, de las entradas y salidas de la referida vivienda detectándose diversa actuaciones sospechosas de constituir venta de sustancias estupefacientes, sin que se realizara ninguna incautación en ese momento ante la posibilidad de que el dispositivo policial fuera detectado.
El día 11 de noviembre de 2020, sobre las 12,30 h, agentes de la Policía Nacional, que se encontraban ejerciendo funciones de vigilancia en las inmediaciones de la referida vivienda de la acusada, interceptaron a Pedro Enrique con un envoltorio de plástico termosellado de lo que, convenientemente analizado y pesado, resultó ser 0,13 gramos de cocaína, con una pureza del 71,14% y con un valor de mercado de unos 28,77 euros, que la acusada le había vendido momentos antes.
Asimismo, el día 13 de noviembre siguiente, los agentes de policía integrantes del dispositivo de vigilancia establecido a tal efecto dieron el alto a Agapito que, tras haber contactado con la acusada y entregado unas monedas, recibió de ésta un envoltorio de plástico termosellado que le fue intervenido, con 0,15 gramos de cocaína, con una pureza del 76,37%, y con un valor de mercado de 35,64 euros.
A la vista de tales intervenciones, el día 20 de noviembre, tras haber solicitado y obtenido la correspondiente autorización judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda de la acusada de DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 en el que se le intervienen 170 €, así como una demanda renovada de empleo del Servicio Andaluz de Empleo en el que figuraba como domicilio de la acusada el mismo inmueble, pero el piso NUM004 . A la vista de tal dato, la referida vivienda fue inspeccionada desde el exterior, constatándose indicios varios de que pudiera albergar una plantación de marihuana, manifestando la acusada su intención de colaborar y autorizando de manera voluntaria la entrada y registro policial en dicha vivienda.
Practicado el registro de la misma se constató que carecía de condiciones de habitabilidad, dado que dos de sus estancias estaban dispuestas a modo de invernadero y el resto de las habitaciones para el almacenaje de productos relacionados con la actividad de cultivo de marihuana. En dicha vivienda se intervinieron un total de 164 plantas que, desecadas y depalilladas, arrojaron un peso neto de 977,95 gramos de cannabis sativa, y un valor de mercado de 5.000 euros, 15 lamparas de alta reactancia con sus respectivos reformadores, dos cuadros eléctricos modificados, 2 maquinas de aire acondicionado, 4 ventiladores, 3 extractores y 2 filtros de carbono, efectos todos ellos empleados en el cultivo de la droga por parte de la acusada que luego iba a destinar a ls venta y consumo de terceras personas .
Entrando en la valoración probatoria y en la tipificación de los hechos enjuiciados, tales hechos declarados probados, con relación a la acusada Carina, son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código penal, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido perfilando entre otras en Sentencia de 12 de Abril de 2000, en la que se establece que "La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere como elementos para su comisión:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
-
que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ; y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros, favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como...
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