STS 603/2014, 23 de Septiembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado núm. 21/2013 contra Teodosio , Consuelo , Guillerma y Juan Pedro otros no recurrentes, por delito contra la salud pública e integración en grupo criminal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 19 de noviembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Teodosio , Consuelo , Guillerma , Juan Pedro , Gervasio y Leovigildo , todos ellos mayores de edad, de nacionalidad colombiana y con autorización para residir en España.

Los acusados Teodosio , Consuelo , Guillerma y Juan Pedro desde finales del año 2011 y en la primera mitad del año 2012, puestos de común acuerdo, se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, colaborando cada uno de ellos en las diversas fases de dicha actividad.

Así Teodosio y su pareja sentimental, Consuelo , eran los encargados de adquirir diversas sustancias químicas que luego se utilizaba para adulterar la sustancia estupefaciente cocaína, que a su vez ellos mismos y Juan Pedro distribuían a terceros.

Guillerma colaboraba de forma directa con Juan Pedro ofreciendo y gestionando clientes que demandaban la sustancia estupefaciente cocaína.

Los acusados Teodosio y Consuelo tenían alquilado a nombre de otra persona, desde fecha indeterminada pero anterior al 20 de junio de 2012, el trastero nº NUM000 ubicado en el Centro Bluespace, sito en DIRECCION000 nº NUM001 de Hospitalet de Llobregat. En fecha 20 dejunio de 2012, el trastero nº NUM000 ubicado en el Centro Bluespace, sito en DIRECCION000 nº NUM001 de Hospitalet de Llobregat. En fecha 20 de junio de 2012, tras la correspondiente autorización judicial, se llevó a cabo diligencia de entrada y registro hallándose en el interior del citado trastero las siguientes sustancias químicas distribuidas en diferentes bolsas: 858,6 grs de ácido bórico y procaína; 993,4 grs de cafeína; 411,4 grs de ácido bórico y manitiol; 288,6 grs de levamisol; 81,7 grs de cafeína 209,9 de fenacetina, cafeína y tetracaína; 36,1 grs de ácido bórico, lidocaína y tetracaína; 199,4 grs de ácido bórico y levamisol; 295,5 grs de fenacetina, cafeína y tetracaína; 501,2 grs de ácido bórico; 178,7 grs de ácido bórico y levamisol y 1005 grs de ácido bórico, cafeína, lidocaína y tetracaínna. Estos acusados habían adquirido tale sustancias químicas con la intención de colaborar con el resto de los acusado en la adulteración de la sustancia estupefaciente cocaína.

En la misma fecha se practicó entrada y registro en el domicilio de Teodosio y Consuelo , sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 NUM005 de Barcelona, hallándose los siguientes efectos, empleados en el proceso de adulteración de sustancias estupefacientes: una balanza digital marca "em home", una caja de cartón con la inscripción "panreac eter dietílico", un plato giratorio de horno microondas en el que tras su análisis se hallaron restos de ácido bórico, glicerina y levamisol, así como catálogos sobre marihuana, numerosos teléfonos móviles y dos libretas con anotaciones.

En la misma fecha se practicó entrada y registro en el domicilio de Juan Pedro , sito en la CALLE001 nº NUM006 , NUM007 NUM008 de Hospitalet de Llobregat, donde fueron hallados diversos efectos de los que se emplean para la mezcla y posterior distribución de cocaína, tales como una prensa hidraúlica, una báscula de precisión, una balanza de cocina digital, una caja pequeña de plástico que contenía con bolsas transparentes con autocierre, tres rollos de cinta americana, dos botes transparentes de pulverizador y las siguientes sustancias:

-una bolsa térmica con una botella que contenía un litro de eter dietílico.

-un paquete con 614,8 gramos de cocaína con una riqueza base del 54% + -3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 332 grs + - 18 grs. Dicha sustancia se encontraba mezclada con levamisol y destinada al tráfico con terceros.

-un paquete con 159,3 gramos de cocaína con una riqueza base del 10% + -1%, siendo la cantidad total de cocaína base de 15,9 grs + - 1,6 grs. Dicha sustancia se hallaba mezclada con fenacetina, lidocaína, tetracaína y levamisol.

También se hallaron diversas bolsas que contenían las siguientes sustancias: 102 gramos de lidocaína, cafeína y tetracaína; 464,5 gramos de fenacetina; 33,8 gramos de ácido bórico; y 31,9 gramos de levamisol.

La sustancia estupefaciente hallada en dicho domicilio alcanzaría un valor de 44.602,21 euros en el mercado clandestino.

En fecha 21 de junio de 2012 se procedió a la detención de Guillerma , siéndole ocupados en su poder la cantidad de 11.100 euros procedentes de la venta a terceros de sustancia estupefaciente.

Los acusados Teodosio y Juan Pedro fueron detenidos en fecha 20 de junio de 2012 y se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 22 de junio de 2012."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a Teodosio , Consuelo , y a Juan Pedro como autores de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro año y seis meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochenta mil euros (80.000 euros) con veinte días la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Guillerma como cómplice de dicho delito contra la salud pública, a la pena de dos años y tres meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 20.000 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria.

Condenamos a Teodosio , Consuelo y a Juan Pedro como autores de un delito de integración en grupo criminal a pena de un año y tres meses de prisión y a Guillerma como autora del mismo delito a la pena de seis meses de prisión que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Leovigildo y a Gervasio de los delitos imputados.

Imponemos a Teodosio , Consuelo , Juan Pedro y Guillerma el abono de una sexta parte de las costas causadas, declarando las restantes de oficio.

Acordemos el decomiso de las sustancias químicas y estupefacientes intervenidas para su posterior destrucción. Acordamos asimismo el comiso del dinero intervenido a Juan Pedro y Guillerma , que deberá transferirse al Tesoro público atendida su ilícita procedencia.

Los restantes efectos intervenidos devuélvase en ejecución de Sentencia a quiénes acrediten su titularidad.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Teodosio , Consuelo , Guillerma y Juan Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Teodosio :

PRIMERO.- Al amparo dela rt. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO.- Por vulneración del dercho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, art. 18 CE

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 570 ter.1.b) CP

La representación de Consuelo :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 570 ter.1.b) CP

SEGUNDO Y TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO Y SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18 CE

La representación de Juan Pedro :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECRim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, art. 18 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 368 y 570 ter CP .

La representación de Guillerma :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim ., por indebida aplicación del art. 570 ter.1.b) CP

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 66.1 en relación con el art. 368 CP por falta de motivación.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECRim., por indebida aplicación del 374 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre de 2014.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , y el art. 570 ter, el delito de integración en grupo criminal.

La recurrente se limita a afirmar la indebida aplicación del art. 368, pues no se le han intervenido sustancias tóxicas sino productos químicos de libre adquisición y venta; además, sostiene la no existencia de un grupo criminal pues por tal no debe considerarse una reunión familiar y de amigos.

El motivo es opuesto por error de derecho lo que supone que en la impugnación el recurrente debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del hecho, la errónea aplicación de la norma penal sustantiva que invoca como indebidamente aplicada. Respeto del art. 368 del Código penal , basta con una lectura del relato fáctico para comprobar lo infundado de la alegación. El hecho declarado probado refiere que se dedicaban al tráfico de sustancias tóxicas; que esta recurrente se encargaba de adquirir productos químicos para la adulteración de cocaína y que en el registro de su vivienda se encontraron efectos relacionados con la adulteración de sustancias tóxicas que se relacionan en el hecho probado y la connivencia con el tercer acusado, Juan Pedro , en la venta de sustancias tóxicas.

Respecto al delito de integración en grupo criminal el relato fáctico permite la subsunción realizada. El art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia de la que se hace eco el Ministerio fiscal en su informe impugnando el motivo opuesto. Concretamente, la STS 309/2013 , con cita de la 544/2012 , refiere los elementos que dan vida a este tipo penal, extremo que la recurrente no discute limitándose a reflejar que los cuatro condenados, junto a otros dos, eran familiares y amigos y esa relación no integra el grupo criminal.

La existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.

Para la consideración de grupo criminal esta Sala tiene dicho, por todas, STS 576/2014, de 18 de julio que: El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Se excluye, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo dleito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero de la impugnación en los que la recurrente se limita a denunciar sendos errores de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el registro y en las investigación de los hechos destacando la recurrente que en la vivienda existía bisutería, y que no resulta acreditada la dedicación al tráfico de droga de la recurrente. El motivo debe ser desestimado. La vía impugnatoria elegida exige que el recurrente designe un documento acreditativo del error en el hecho probado, bien por estar en contradicción el hecho y el documento que se designa, bien porque del documento designado resulta un hecho con relevancia penal en la subsunción del hecho en la norma penal. El elemento central de este motivo es la caracterización del documento acreditativo del error denunciado. Ha de tratarse de hechos que resulten de un documento acreditativo de un error y por tal ha de entenderse aquél que refleja un hecho relevante penalmente desde el mismo, esto es, sin necesidad de que su capacidad acreditativa venga reforzada por otro medio de prueba o por una racionalidad de su conclusión. A este requisito nos hemos referido con la exigencia de autarquía demostrativa o de perseidad, requiriendo que el hecho resulte del propio documento. En consecuencia, no pueden considerarse documento a efectos del recurso las declaraciones personales de testigos y acusados, por más que se documenten en el proceso, pues como tales declaraciones personales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que las percibe y a su valoración racional como exige el art. 717 de la Ley procesal .

La designación de las declaraciones de acusados, testigos y miembros de la fuerza instructora no tienen, por lo tanto, la entidad de documento acreditativo de un hecho, al estar sujetas a la valoración inmediata del tribunal que las percibe.

En el motivo cuarto formaliza una impugnación por quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley procesal penal , apartado primero, esto es, los vicios procesales que afectan a la redacción de la sentencia, concretamente al hecho probado al contener expresiones que predeterminan el fallo, que son poco claras o que entran en contradicción con otros apartados del relato fáctico. Característica común a las tres deficiencias contenidas en el art. 851.1 de la Ley procesal , es el de afectar al derecho de defensa del recurrente en casación que ve imposibilitado su derecho a la revisión casacional cuando el hecho probado o es poco claro en la redacción de lo declarado probado, o contiene expresiones que son contradictorias entre sí, o, por último, se expresa de manera que anticipa la subsunción del hecho en la norma, impidiendo la recurribilidad en casación. Nada de esto realiza la recurrente que cuestiona la sentencia por su contradicción con la prueba practicada en el juicio oral. Esa impugnación es ajena al cauce procesal elegido para formalizar una oposición a la sentencia por lo que el motivo se desestima.

Bajo la rúbrica de motivos quinto y sexto denuncia la nulidad del enjuiciamiento al considerar nulas las intervenciones telefónicas acordadas en la causa. En la exposición del motivo destaca la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional con mención a la que surge del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para configurar el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones y la habilidad de las resoluciones judiciales que permiten la injerencia. Con ese planteamiento pretende una revisión que declare la nulidad de los autos acordados para la injerencia.

La desestimación es procedente. No es suficiente con la exposición de la doctrina general sobre la injerencia telefónica para acordar una nulidad de las resoluciones habilitantes de la injerencia. Es preciso concretar en cada hecho objeto del enjuiciamiento la doctrina general con la situación del proceso concreto que se enjuicia y en que se hayan adoptado. La doctrina por conocida se reproduce pero en el caso concreto de nuestra intervención casacional constatamos que las resoluciones se han ajustado a la doctrina general que la recurrente expone. Así en el primer fundamento de la sentencia recurrida, que forzosamente hemos de reproducir, se desgranan los indicios tenidos en cuenta para su adopción y que parten de la detención de la recurrente y su pareja con grandes cantidades de productos químicos que se destinan habitualmente a la adulteración de sustancias tóxicas. Se constata una segunda adquisición de productos químicos. Ninguno de los acusados tiene una actividad profesional o laboral relacionada con los productos que les fueron intervenidos y que han comprado; el nivel de vida de los acusados es desacompasado a sus ingresos; y mantiene una relación con personas dedicadas a actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de drogas. A partir de los anteriores datos, frutos de seguimientos y vigilancias, es racional deducir una actividad de tráfico a partir de la tenencia, adquisición y compra de productos químicos que habitualmente se utilizan para la mezcla de sustancias tóxicas incrementado su potencialidad de tráfico.

El tribunal de instancia en la sentencia explicita estos indicios y los trata motivando su correcta utilización para fundamentar una investigación sobre el hecho delictivo. La recurrente no los discute sino que se limita a cuestionar la procedencia de la intervención desde un planteamiento general de la injerencia, con cita de resoluciones judiciales, con las que, obviamente, se está de acuerdo aunque no en el caso concreto que analizamos.

Constatada la regularidad constitucional y legal de la injerencia, los dos motivos se desestiman.

RECURSO DE Teodosio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La argumentación que desarrollamos para la desestimación de este motivo de oposición debe ser extendida a la recurrente Consuelo , pareja del recurrente, que se encuentra en la misma situación y que en su impugnación aunque no refiere concretamente la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sus motivos de oposición sólo pueden ser entendidos desde ese contenido impugnativo.

Ambos recurrentes desarrollan su conducta de forma conjunta, por lo que respecto a ambos la actividad probatoria es la misma. El recurrente cuya impugnación analizamos admite la realidad de la compra química de productos químicos a una empresa química. No tiene relación alguna con los productos comprados, a excepción de una pasada actividad laboral dedicada a la expedición de estos productos, como mero dependiente, sin conocimiento de su composición y uso aunque si de su potencialidad para la mezcla de sustancias tóxicas. Las cantidades de productos que fueron intervenidos en un trastero y en su domicilio son importantes. Además se le intervinieron efectos relacionados con mezclas. Las sustancias compradas son fenatecina, a la que denomina en las conversaciones, "Fernanda"; tetracetina, llamada "Teresa"; lidocaína y otros productos y le son intervenidos en su casa y en el trastero que habían alquilado. Estas compras son realizadas en varias ocasiones, habiendo sido detenido en una ocasión anterior con otros productos y en la investigación se detallan otras compras que son posteriormente intervenidas. El recurrente conoce su existencia y las identifica en el registro, pese a carecer de etiquetas identificativas. Afirma haberlas comprado por cuenta de una tercera persona que no identifica con claridad. La actividad probatoria asentada en la intervención de productos normalmente utilizados en la mezcla con cocaína, en cantidad importante y variada que, posteriormente, entregan al coimputado Juan Pedro a quien se le interviene sustancia tóxica ya mezclada permite la acreditación del hecho probado y su subsunción en el delito contra la salud pública, así como la connivencia en la actuación para la realización de hechos delcitivis, en los términos declarados probados.

El motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero son coincidentes con los opuestos por la otra recurrente al cuestionar la legalidad de las intervenciones telefónicas, motivo segundo, y la errónea aplicación de los arts. 368 y 570 ter del Código penal , que han sido ya tratados en la anterior impugnación a las que nos remitimos para la desestimación de la oposición reiterando cuanto dijimos en los anteriores fundamentos.

RECURSO DE Juan Pedro

En el primer motivo cuestiona la regularidad de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros acordadas en la causa, como consecuencia de la nulidad de las primeras.

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto hemos argumentado con respecto a las anteriores impugnaciones y con remisión a la sentencia impugnada en cuanto contiene una argumentación detallada sobre casa uno de las resoluciones referidas a la intervención de los teléfonos y sus prórrogas, detallando los distintos números intervenidos, derivados de la utilización de varios por cada uno de los imputados, los que estaban en desuso, y las prórrogas acordadas basadas en la resultancia de la investigación que se realizaba. Igualmente nos remitimos a dicho auto en cuanto refleja un error en la transcripción de un número telefónico que se desvanece en la propia resolución al advertir el error material en la identificación del terminal del móvil al que se refiere la intervención.

En el segundo de los motivos cuestiona la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia y lo hace desde la estimación del anterior motivo, pues al considerar nula la intervención telefónica, por conexión, la restante actividad probatoria es nula sin que pueda ser valorada.

La desestimación es procedente. En el caso del recurrente, además de las intervenciones telefónicas en el registro de su vivienda se localizaron más de 600 gramos de cocaína, adulterada, y su relación con los otros acusados aparece documentada.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 570 ter del Código penal . Su argumentación es vicaria de los anteriores motivos, pues declarada nula la prueba y no enervado el derecho a la presunción de inocencia, la aplicación de los tipos penales no es procedente. La desestimación de los dos motivos anteriores hace que éste deba ser igualmente desestimado.

La alegación de la recurrente sobre la falta de proporcionalidad de la pena impuesta debe ser igualmente desestimada. El recurrente realiza una conducta de tráfico de drogas, y lo hace en connivencia con los otros recurrentes que le suministran sustancias químicas para adulterar la droga que detentaba. Se le intervienen mas de 600 gramos de la sustancia tóxica, por lo que la pena impuesta, la mitad del tramo de imposición, no es desproporcionada a la gravedad del hecho declarado probado.

RECURSO DE Guillerma

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 570 ter del Código penal . Argumenta la recurrente que desde el hecho probado no resultan los elementos de la tipicidad del delito de integración en grupo criminal por el que ha sido condenada.

El motivo será estimado. La recurrente es condenada como cómplice de un delito contra la salud pública y como autora de un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter. El hecho probado refiere, con carácter general que los cuatro imputados, entre ellos la recurrente "de común acuerdo se dedicaban al trafico de sustancias estupefacientes colaborando cada uno de ellos en distintas fases de dicha actividad". Añade la distinta conducta de los acusados, unos adquiriendo sustancia para la mezcla y adulteración y otros vendiendo la sustancia ya adulterada. Con respecto a esta recurrente se afirma "colaboraba de forma directa con Juan Pedro ofreciendo y gestionando clientes que demandaban la sustancia estupefaciente". En otros términos la función de esta recurrente era la de ayudar a un traficante proporcionando compradores de la sustancia, no se refiere una ayuda al grupo, sino a uno de los integrantes, que se dedicaba a la venta de la sustancia.

Como antes señalamos, la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado la tipicidad del delito de integración en grupo con una caracterización distinta a la de la organización, como resulta de la propia dicción del art.570 ter, pero la tipicidad exige, siempre, la pluralidad de personas y la finalidad criminal, la dedicación a la realización de hechos delictivos, se entiende por el grupo en el que se integra.

Desde la perspectiva expuesta el relato fáctico, aparte de la expresión de la integración, ésta aparece subordinada a una actuación distinta de los miembros en una especie de reparto de funciones del grupo. Esta definición aparece clara respeto a los coimputados, dos compran las sustancias para adulterar y otro se dedica a la venta. Sin embargo, la recurrente no realiza esa función para el grupo, sino que colabora buscando clientela a uno de los miembros del grupo, el coacusado Juan Pedro , a quien ayuda, no al grupo.

En consecuencia procede estimar el motivo de oposición deducido al no resultar del hecho probado una actuación de integración en un grupo, sino de ayuda a uno de los miembros de forma descordinada con el grupo.

En el segundo motivo se queja de la penalidad impuesta por el delito contra la salud pública, de dos años y tres meses de prisión, que entiende debe ser sustituída por la de un año y seis meses en atención a la complicidad declarada y reducir en grado la pena procedente.

La desestimación es procedente. No existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de la imposición de la pena al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. En esa función el tribunal debe explicitar las razones que el llevan a la concreta individualización de manera que la misma pueda ser conocida e impugnada, en su caso. Sería deseable mayor explicación en el hecho pero en la sentencia impugnada resulta cognoscible el concreto ejercicio de la individualización, ciertamente, no porque el tribunal lo haya explicado, que debía haberlo hecho, sino porque desde el contexto de la sentencia resultan elementos que permiten considerar que la pena impuesta no es desproporcionada. En primer lugar se alude a la existencia de un grupo criminal, que aunque hayamos retirado esa subsunción para esta recurrente es sintómatico de una relación prolongada. Además, se le intervienen 11.000 euros producto de anteriores colaboraciones, lo que indica una reiteración en la conducta que el tribunal valora para imponer la pena en el tramo medio de la procedente.

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 374 del Código penal . La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma penal invocada. En el motivo la recurrente cuestiona el hecho probado y argumenta sobre la procedencia del dinero ajeno a la actividad delictiva, por lo que declara improcedente el comiso acordado.

La desestimación es procedente. El hecho probado declara la procedencia de ese dinero en los actos de colaboración de esta recurrente con el otro coimputado. En la fundamentación de la sentencia apoya esa convicción sobre la base de las propias declaraciones de esta recurrente en la instrucción aludiendo a la justificación del dinero desde el hecho de guardarlo para su entrega al coimputado y como reducto de actos de tráfico, razones que avalan la procedencia del comiso, sin que sea procedente declarar ningún error en la aplicación del precepto penal sustantivo.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por Guillerma manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada para el resto de los recurrentes.

3. FALLO

F A L L A M O S: Que absolvemos a Guillerma , del delito de integración en grupo criminal por el cual venía acusada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada respecto al delito de integración en grupo criminal para los otros condenados y respecto al delito contra la salud pública en sus distintos títulos de imputación, respecto a los cuatro acusados, manteniendo la condena al pago de las costas procesales reduciendo las de Guillerma a la doceava parte de las costas causadas, declarando de oficio las restantes.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida con respecto a los otros condenados en la instancia.

Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.