STS 813/2016, 28 de Octubre de 2016

1. En el primer motivo del recurso denuncia el recurrente, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , alegando que la prueba practicada es claramente insuficiente para constatar los hechos que fundamentan la condena.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. Las exigencias probatorias que se acaban de referir se cumplimentan holgadamente en cuanto a la primera operación de préstamo bancario obtenido del Banco de Santander. En efecto, en el fundamento primero de la sentencia recurrida se reseñan las pruebas periciales caligráficas que figuran en la causa acreditativas de la falsificación de la firma del perjudicado Geronimo , tanto con respecto a su documento de identidad como en lo relativo al poder otorgado en la notaría de Palencia a favor de la acusada Carla (folios 274 a 297 de la causa). Y en cuanto a la intervención de Saturnino en la referida falsedad y en la conducta de conseguir un préstamo de 64.000 euros del Banco de Santander, también resulta probada por el hecho de que el recurrente fue la persona que transportó a los falsificadores en coche desde el pueblo de Alpartir hasta la comisaría de policía de Zaragoza, esperándoles después fuera con el turismo hasta que obtuvieron el carnet de identidad falso. Tanto las conversaciones que tuvieron los acusados en el interior del coche como la conducta realizada posteriormente a la falsedad, acredita, a tenor de las declaraciones de los coimputados (según se señala en la sentencia), que el acusado había intervenido en la planificación de los hechos y que los materializó después con ellos beneficiándose directamente del dinero obtenido con el préstamo.

Así lo constata el hecho de que el ahora impugnante compareciera el 29 de septiembre a suscribir como prestatario, junto con su hermana Carla y su sobrina Laura , el préstamo hipotecario por la suma de 64.000 euros concedido por el Banco de Santander, beneficiándose después del importe de ese préstamo a sabiendas de que se había otorgado merced a un poder falso y sin que el denunciante/víctima supiera nada de toda la operación en la que quedaba afectado por una hipoteca de la referida cuantía la vivienda que le pertenecía.

De otra parte, y en lo concerniente al segundo episodio falsario y de estafa, que se describe en el párrafo segundo del factum , que se centra en el préstamo hipotecario concedido por el BBVA por la suma de 84.143 euros a favor de Carla y de su hija Laura , lo cierto es que no se afirma en la premisa fáctica que el acusado haya comparecido a suscribir la escritura de préstamo ni que tampoco figurara en ella como prestatario ni en ninguna otra condición. En el segundo párrafo del factum de la sentencia recurrida no se especifica intervención alguna del acusado en ese segundo episodio de estafa ni tampoco que estuviera al tanto del mismo. Lo único que se dice es que el dinero lo ingresaron las dos prestatarias en una cuenta que tenían abierta en el Banco de Santander, cuenta que figuraba también a nombre del ahora recurrente, pero sin especificar en modo alguno que éste actuara en connivencia con ellas ni tampoco que hubiera extraído personalmente dinero alguno de esa cuenta a sabiendas de su procedencia ilícita.

Esos hechos, referidos de forma sustancial y casi única a las dos acusadas, constan acreditados documentalmente en lo que atañe al único dato que afecta directamente al recurrente: que el dinero fue ingresado en una cuenta bancaria que figura a nombre de aquéllas y también de Saturnino , por lo que no cabe concluir que el Tribunal de instancia al describirlas vulnerara la presunción de inocencia.

Otra cosa muy distinta es que tales hechos sean o no subsumibles en un delito de falsedad y de estafa cuyo autor sea el ahora recurrente. Sin embargo, esa cuestión ha de incardinarse en un problema de tipicidad y de subsunción de la conducta del acusado en los tipos penales que se le imputan, resultando así ajena al tema probatorio que se suscita en relación con la presunción de inocencia, por lo que ha de ser examinada en el fundamento siguiente.

En virtud de lo razonado, este primer motivo se desestima.

1. En el motivo segundo invoca el recurrente, por la vía de los arts. 849.1 º y 2º de la LECr ., la existencia de una infracción de ley tanto con respecto al apartado fáctico como al específicamente jurídico tratados por la sentencia recurrida.

Comenzando por el error en la apreciación de la prueba que contempla el art. 849.2º de la LECr ., es sabido que esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

A estos requisitos también debe añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete a la parte recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr .- esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso; pero en todo caso es obligación de la parte además de individualizar el documento, precisar los extremos concretos que acrediten claramente el error en el que se dice incurrió el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación rebuscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6-4 ; 733/2006, de 30-6 ; 259/2010, de 18-3 ; 1175/2011, de 10-11 ; y 771/2012, de 16-10 , entre otras).

Pues bien, en este caso ni siquiera se especifica qué documentos acreditarían el error que denuncia la parte recurrente, razón por la que no cabe entrar a analizar este primer submotivo. Sin olvidar tampoco que en la causa constan diferentes pruebas personales y documentales que cuestionan la viabilidad del cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . para desvirtuar los hechos declarados probados. Todo lo cual excluye la estimación de las tesis de la defensa.

2. En segundo lugar, y en lo atinente a la infracción de ley por la vía del art. 849.1º de la LECr ., aduce la parte que los hechos que ejecutó el acusado no son constitutivos del concurso medial de los delitos continuados de falsedad y estafa que se le imputan.

   En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27- 10 ; 312/2011, de 29-4 ; 309/2012, de 12-4 ; y 476/2016, de 2-6 , entre otras) los siguientes:

   1. Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

   2. Que dicha "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

   3. Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

   También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la "mutatio veritatis" objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

   A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007, de 11-12 ; 377/2009, de 24-2 ; y 165/2010, de 18-2 ; y 309/2012, de 12-4 , entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).

   Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 ).

3. La aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial precedente determina la subsunción de la conducta del recurrente en el delito continuado de falsedad en documento oficial y público que se especifica en la sentencia recurrida ( arts. 390.1.3º, en relación con el art. 392 y el 74 del C. Penal ), toda vez que Saturnino , después de planificar con otros acusados la falsificación de carnet de conducir del denunciante, trasladó en coche a los falsificadores materiales hasta la comisaría de policía en la que se perpetró la falsificación del documento de identidad de la víctima, y los esperó fuera mientras que realizaban la conducta material de la falsificación. De modo que no sólo planificó el acto falsario, sino que también lo estuvo controlando de forma directa en la fase de ejecución, a la que contribuyó además con hechos concretos. A ello ha de sumarse que suscribió la escritura pública en la que se otorgó el préstamo bancario hipotecario por la suma de 64.000 euros, a sabiendas de que en ella se simuló mediante un poder falso la intervención en el contrato del denunciante Geronimo , hecho que no era cierto.

   Visto lo cual, no se infringió la ley al condenarlo por un delito continuado de falsedad en documento oficial y público/mercantil anteriormente referido.

4. Y otro tanto debe afirmarse con respecto al delito de estafa agravada por razón de la cuantía perpetrado el día 29 de septiembre de 2005, consistente en otorgamiento de un préstamo hipotecario bancario en escritura pública a favor del recurrente y las dos acusadas por parte del Banco de Santander por la suma de 64.000 euros.

   Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

   Al ubicarnos en el caso concreto , debe subrayarse que, tal como se razonó probatoriamente en el fundamento precedente, el ahora impugnante compareció el 29 de septiembre a suscribir como prestatario, junto con su hermana Carla y su sobrina Laura , el préstamo hipotecario por la suma de 64.000 euros concedido por el Banco de Santander, beneficiándose después del importe de ese préstamo a sabiendas de que se había otorgado merced a un poder falso y de una escritura pública falseada que también fue suscrita por él, sin que el denunciante supiera nada de toda la operación en la que quedaba afectada su vivienda habitual por una hipoteca de la referida cuantía.

   Por lo tanto, el recurrente intervino de forma personal y directa en el otorgamiento de la escritura pública merced a la cual, engañando al notario y al banco mediante la apariencia de que el denunciante autorizaba la hipoteca de su vivienda para obtener el préstamo hipotecario, los tres acusados presentes en la operación mercantil consiguieron obtener para ellos la suma de 64.000 euros a costa del gravamen impuesto al bien inmueble de un tercero cuya autorización se había simulado falsariamente.

   Utilizó pues Saturnino un engaño bastante para que el banco desplazara una suma cuantiosa de dinero con el que se enriquecieron los tres acusados en perjuicio del denunciante, Geronimo , al resultar hipotecado su bien inmueble por la cuantía de la suma prestada, cifrada en 64.000 euros.

   La concurrencia de los elementos objetivos del delito de estafa resulta incuestionable. Y en lo que atañe al elemento subjetivo del dolo, es claro que el acusado sabía que el poder que se utilizaba para legitimar la intervención en el préstamo del propietario denunciante era falso y que se estaba obteniendo ilícitamente un lucro con perjuicio para una persona totalmente ajena al contrato de préstamo.

   Por todo lo cual, la condena de Saturnino como autor de un concurso medial de falsedad en documento oficial y estafa agravada por razón de la cuantía se ajusta a derecho.

5. A una conclusión diferente se ha de llegar con respecto al segundo episodio de falsedad y estafa que se le atribuye al acusado, pues, a tenor de lo que se razonó en el fundamento anterior, en el párrafo segundo del factum de la sentencia recurrida no se especifica intervención alguna del acusado en ese segundo episodio de estafa ni tampoco que estuviera al tanto del mismo. Lo único que realmente se dice es que el dinero lo ingresaron las dos prestatarias en una cuenta que tenían abierta en el Banco de Santander, cuenta que figuraba también a nombre del ahora recurrente, pero sin expresar en modo alguno que éste actuara en connivencia con ellas ni tampoco que hubiera extraído personalmente dinero alguno de esa cuenta a sabiendas de su procedencia ilícita.

   Esos hechos, que se atribuyen en la narración de forma sustancial y casi única a las dos acusadas, constan acreditados documentalmente en lo que atañe al único dato que afecta directamente al recurrente: que el dinero fue ingresado en una cuenta bancaria que figura a nombre de aquéllas y también de Saturnino , pero sin que se afirme que el acusado lo utilizara ni se lucrara personalmente con él. De todas formas, aunque esto último fuera así, y que por tanto llegara a extraer algún dinero de esa cuenta, hipótesis que no figura acreditada en la sentencia, no estaríamos tampoco ante la autoría de un delito de estafa por parte del acusado, al no haber ejecutado los actos integrantes del tipo penal. El beneficio que pudiera haber obtenido habría de subsumirse, en su caso, en otras figuras delictivas que contemplan la recepción de un bien ajeno a sabiendas de su procedencia de un ilícito penal.

   En consecuencia, procede dejar sin efecto la condena del recurrente como autor del segundo episodio de falsedad y estafa en concurso medial, con lo que la condena ha de limitarse a un solo concurso medial de un delito de falsedad en documento oficial con un delito de estafa agravada por razón de la cuantía ( art. 250.1.5ª del C. Penal ), a las penas que se determinarán en la segunda sentencia. Si bien debe advertirse que el penado, dado que se ha excluido la responsabilidad civil por el primer episodio fraudulento, no deberá abonar cantidad alguna al denunciante perjudicado.

   Se estima así parcialmente el recurso de casación en lo que se refiere a este segundo motivo.

En el motivo tercero se alega, con sustento procesal en el art. 851.1 de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y además resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Por esta vía del quebrantamiento de forma pretende de nuevo la defensa cuestionar el relato fáctico de la sentencia recurrida. En primer lugar, aduciendo que los hechos ni son claros ni tampoco expresivos de la conducta del acusado, alegación que no se compadece con la forma en que han sido narrados, ya que se subdividen claramente los dos episodios falsarios y de estafa y después se describen los hechos que se le atribuyen al acusado.

Es posible que la parte se esté refiriendo con su alegación a que en el segundo párrafo no consta cuál es realmente la autoría del acusado en la perpetración de la segunda estafa. Sin embargo, sobre ese extremo esta Sala asume la queja del recurrente, hasta el punto de que en el fundamento precedente ya se dijo de forma diáfana que los hechos que se describían en ese párrafo no eran subsumibles en la norma penal con respecto al acusado, lo que ha determinado su absolución en cuanto a ese segundo episodio, viniendo así a reconocerse por la vía de la absolución lo que ahora cuestiona la parte por el cauce de un quebrantamiento de forma.

En cambio, en lo relativo a la primera falsedad y estafa sí se describe en la sentencia la conducta realizada por el acusado planificando la operación con anterioridad al transporte de dos de los acusados hasta la comisaría y acudiendo después a realizar la conducta falsaria en la notaría donde se otorgó el préstamo.

Por lo demás, siendo cierto que cuando se narra el primer hecho se afirma que el acusado actuó concertadamente con los otros acusados, no puede decirse en cambio que esa afirmación predetermine el fallo de forma ilegal por utilizarse expresiones jurídicas en la narración que cercenen la defensa del acusado al condicionar el fallo. Pues la afirmación de que los acusados actuaron "previo concierto de voluntades" no contiene expresiones ni locuciones con un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje. Y si bien es cierto que contribuyen a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino más bien como todo lo contrario, dado que no cabría condenar a un sujeto si los hechos naturales que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal.

En vista de lo cual, este último motivo del recurso no puede acogerse. Si bien al prosperar el segundo ha de estimarse parcialmente la impugnación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Artemio

1. En el primer motivo aduce, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 14.3 del C. Penal por no haber sido apreciado el error de prohibición.

Para fundamentar su tesis exculpatoria argumenta que sólo supo lo que tenía que hacer cuando llegó a Zaragoza y desconociendo siempre su trascendencia en el ámbito jurídico penal, sin que obtuviera ningún beneficio de la acción fraudulenta que realizaron otros acusados. Por lo cual, solicita que se le aplique cuando menos el error de prohibición vencible y que se le reduzca la pena en uno o dos grados.

2. Sobre el error de prohibición tiene establecido esta Sala que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19-4 ; 816/2014, de 24-11 ; 670/2015, de 30-10 ).

   Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).

   La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30-5 ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11-12 ; y 338/2015, de 2-6 ).

3. Al centrarnos en el caso concreto , es importante advertir que la vía procesal utilizada aquí por la parte recurrente es la de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .). Ello significa, como es sobradamente conocido, que la impugnación ha de respetar la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de modo que la premisa fáctica tiene que aportar datos o indicios ostensibles para poder colegir el error de prohibición que alega la defensa, cosa que aquí no sucede.

   El recurrente fundamenta el error de prohibición, tal como se dijo con anterioridad, en que siempre creyó que la conducta que realizó no era contemplada en la norma penal. Sin embargo, las circunstancias objetivas que concurren en el caso y la forma de ejecutar los hechos no dejan dudas de que el acusado era consciente de la patente ilicitud de su acción.

   En efecto, su comportamiento consistió en comparecer en una comisaría de Zaragoza, donde relató que había perdido su carnet de identidad y que precisaba que se le confeccionara otro. Para lo cual aportó una foto personal propia y los datos del denunciante/víctima: Geronimo . Y una vez conseguido un DNI a nombre de éste confeccionado oficialmente con la foto del acusado, se personó días más tarde en una notaría en compañía de la acusada Carla y, aparentando ser Geronimo , otorgó un poder notarial a favor de Carla con el fin de que la esposa del denunciante pudiera realizar operaciones mercantiles a nombre de su marido.

   Resulta incuestionable que una conducta de tal naturaleza es percibida por cualquier ciudadano como palmariamente ilícita, tanto en lo referente a la confección de un carnet falso como al poder notarial que se obtiene utilizando ese carnet de identidad espurio. Y también conoce que con toda probabilidad un documento falso como el referido y también el poder notarial que con él se confecciona es muy factible que se utilicen para ejecutar hechos delictivos.

   Siendo así, resulta indiscutible que el acusado recurrente, que no parece ninguna tara de índole mental, tenía que saber necesariamente que su conducta era manifiestamente ilícita y que, por tanto, su comportamiento tiene que estar prohibido tanto por la norma civil como por la penal. Y como para excluir el error de prohibición es bastante con conocer que se están cometiendo hechos patentemente ilícitos, es claro que no actuó con su culpabilidad disminuida por un error de esa índole, ni vencible ni invencible.

   En virtud de lo que antecede, la pretensión exculpatoria de la defensa no puede estimarse.

En el motivo segundo invoca la defensa, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Señala al respecto la parte que no consta acreditada la intervención del acusado en la solicitud de los dos préstamos hipotecarios, alegando que ignoraba su tramitación, y añade que no obtuvo ningún beneficio con ellos, sin que tampoco conste en los hechos declarados probados su intervención para conseguirlos.

Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo , contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva , colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito -elemento subjetivo-, tiene el dominio funcional como una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores - elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y más recientemente: 168/2016, de 2-3 ; 416/2016, de 17-5 ; y 602/2016, de 5-7 ).

Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos se afirma al inicio del primer párrafo del factum que los cuatro acusados actuaron en el primer episodio delictivo con un concierto de voluntades previo. Sin embargo, aunque se considerara que en virtud de esa frase genérica pudiera concurrir en elemento subjetivo de la coautoría en la conducta del recurrente Artemio , lo cierto es que nada se dice con respecto a él de que haya ejecutado acción alguna comprendida en el tipo penal de la estafa en la fase ejecutiva de la perpetración del delito. Por lo cual, es claro que no concurre el elemento objetivo de la coautoría con respecto al delito de estafa, elemento que sí se da en los otros tres puesto que acudieron a la notaría a suscribir la escritura del préstamo hipotecario fraudulento.

Siendo así, sólo cabría calificar la conducta del recurrente como la de un posible cooperador necesario del delito de estafa por haber realizado materialmente las falsificaciones documentales que permitieron ejecutarla. Estaríamos así ante un acto previo necesario y realizado fuera de la fase ejecutiva del delito de estafa, puesto que las falsedades del documento de identidad y del poder se ejecutaron el 22 de marzo y el 26 de abril de 2005, mientras que la estafa se perpetró el 29 de septiembre del mismo año, es decir, cinco meses después de las falsedades.

Sin embargo, el hecho de que el ahora recurrente haya realizado las dos falsedades previas y que proporcionara después los documentos con que los estafadores perpetraron los delitos patrimoniales, no determina de por sí que sea responsable de los actos delictivos que después se pudieran realizar mediante los documentos falsificados. Para ello sería preciso que el acusado hubiera falsificado los documentos para que sus receptores realizaran unas concretas conductas delictivas y que se le incluyera como partícipe en ellas, y ello no puede afirmarse con los hechos que se declaran probados en la causa. Pues ni consta que hubiera un pacto concreto para que interviniera en la falsificación con el fin específico de realizar una determinada estafa, ni consta tampoco que se haya beneficiado personalmente del resultado de la conducta fraudulenta perpetrada el 29 de septiembre de 2005. Máxime si se pondera que el delito de estafa se ejecutó cinco meses después de las conductas falsarias.

Es cierto que el acusado tenía que ser conocedor de que con los documentos que falsificaba se iban a perpetrar conductas ilícitas, y muy posiblemente fraudulentas, pero ese conocimiento genérico e indeterminado no significa que se le puedan atribuir al falsificador los hechos delictivos que se ejecutaran en el futuro con los documentos que él se limitó a falsificar. Para ello se precisaría que el acusado estuviera en connivencia con los estafadores en cada una de las estafas que se perpetraron y que interviniera de alguna forma en su ejecución, no sólo con las meras falsificaciones realizadas varios meses antes del primer episodio de estafa.

La argumentación precedente queda confirmada por el hecho de que la Audiencia haya absuelto al acusado del segundo delito de estafa, absolución que se ajusta a derecho, sin que consten en cambio las razones por lo que esa absolución no se extiende a la primera, ya que los fundamentos sustanciales referentes de la atipicidad de la segunda conducta fraudulenta concurren en ambos supuestos. Pues en la primera tampoco afloran en el comportamiento del acusado los elementos objetivo y subjetivo del delito de estafa ni tampoco consta probada una connivencia específica para realizarla.

Así las cosas, no se considera subsumible la conducta del acusado Artemio en el tipo penal de la estafa. Lo cual, en principio, no evitaría la condena por el delito continuado de falsedad en documento oficial y público, dada su intervención en la falsificación del documento nacional de identidad y en el poder falso que se otorgó en escritura pública valiéndose del DNI espurio.

Ahora bien, al haberse perpetrado el delito continuado de falsedad en el año 2005 y no haberse iniciado la incoación de este procedimiento penal hasta el año 2012, es claro que el delito, como alega la parte recurrente, se encuentra prescrito al haber transcurrido más de cinco años desde que se ejecutaron los hechos hasta que se incoó el proceso penal. Ese plazo prescriptivo opera tanto si se aplica la norma penal en vigor en el año 2005 como la norma actual, pues en ambos casos la prescripción se produce a partir de que transcurren los cinco años desde la comisión del hecho sin que se tramite la causa ( art. 131.1 del C. Penal ). En efecto, el delito continuado de falsedad en documento oficial y público tiene un techo punitivo de 4 años y 9 meses de prisión, cuantía inferior a los cinco años, por lo que el tipo penal ha de considerarse prescrito.

En consecuencia, el acusado debe ser absuelto también del delito continuado de falsedad documental. Esta decisión no resulta sin embargo aplicable a los acusados que son condenados por un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, habida cuenta que en este caso la pena supera los cinco años de prisión (llega hasta seis), periodo de tiempo al que corresponde un plazo de prescripción de diez años ( art. 131.1 del C. Penal ). Y como el delito de falsedad se halla en concurso medial con el de estafa, y la concurrencia concursal impide que opere separadamente la prescripción para el delito falsario, que ha de seguir el régimen punitivo del delito más grave ( SSTS 143/2006 , de 23 - 1706/2007, de 6-6 ; y 1006/2013, de 7-1 ), es patente que para los restantes condenados no resulta factible apreciar de oficio el instituto de la prescripción.

En virtud de lo expuesto, el motivo ha de estimarse y absolver al acusado en la segunda sentencia de los dos delitos que se le imputan.

En el motivo tercero denuncia el recurrente, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 250.1.5º del C. Penal , al no constar prueba acreditativa de la autoría del acusado en el delito de estafa por el que ha sido condenado.

La queja del recurrente debe acogerse en virtud de todo lo razonado en el fundamento precedente. En efecto, al no constar acreditada la intervención del acusado en la comisión del delito de estafa ni como autor ni como cooperador necesario, debe ser absuelto del mismo, extendiéndose como consecuencia de ello la absolución al delito continuado de falsedad por hallarse prescrito.

La estimación total del recurso determina su absolución, tal como ya se anticipó en el fundamento anterior, con declaración de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Carla

La defensa plantea conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso alegando como fundamento de ambos, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), porque entiende que no concurre la mínima prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional. Sin embargo, su propia argumentación desvirtúa el núcleo de su tesis exculpatoria.

En efecto, después de anunciar el motivo, comienza afirmando que " la autoinculpación de la Sra. Carla en los hechos no deja lugar a dudas de su participación, no así de su imputabilidad en los mismos, como expondremos en el motivo sexto del presente recurso ", donde postula la aplicación de las atenuantes de confesión y de estado de necesidad, ésta como eximente incompleta.

A partir de esta afirmación autoinculpatoria y de la copiosa prueba personal y documental concurrente en la causa sobre la intervención en los hechos de la acusada (su presencia en comisaría cuando se obtuvo el carnet de identidad falso de su esposo, su comparecencia en la notaría para emitir un poder falso con el que obtener los préstamos hipotecarios, la suscripción como prestataria de los dos préstamos bancarios, el ingreso del dinero de los préstamos en una cuenta a su nombre, etcétera), poco queda por decir sobre una prueba de cargo que resulta plural, sólida e inequívocamente incriminatoria contra Carla , cuya presunción de inocencia ha resultado diáfanamente desvirtuada.

El resto del motivo lo orienta la impugnante a explicar lo avenida que se encuentra la familia a pesar de la denuncia formulada en su día por su esposo, acudiendo los familiares con él a comisaría a denunciar los hechos, e introduciendo dudas la defensa sobre el hecho de que la víctima no conociera realmente todo lo referente a los préstamos y el uso de un carnet de identidad y de un poder falsos, dudas que después no aparecen avaladas por pruebas de descargo que muestren la consistencia necesaria.

El tercer tema que trata el recurso en este motivo es realmente de índole jurídico y no atañe, pues, a la presunción de inocencia. Señala al respecto la recurrente en varios apartados que en realidad no concurre el tipo penal de la estafa, pues no hubo perjuicio ninguno para tercero, ya que el Banco de Santander fue indemnizado por los acusados y el BBVA no resultó perjudicado, pues ejecutó la hipoteca y le fue adjudicado el bien hipotecado con el fin de saldar la deuda que quedó pendiente. De modo que los únicos perjudicados serían el esposo denunciante y la familia al quedarse sin la vivienda.

Esas cuestiones del motivo las plantea la defensa bajo el rótulo de falta de tipicidad del hecho declarado probado, por lo que han de ser examinadas en el fundamento siguiente al tratar las cuestiones jurídicas del recurso.

Por consiguiente, habiendo quedado enervada la presunción de inocencia de la acusada, el motivo resulta inviable.

1. Los motivos tercero , cuarto y quinto son acumulados en uno solo en el escrito de recurso, encauzándolos por la vía del art. 849.1º de la LECr . A tal efecto alega la parte que concurre una aplicación indebida de los arts. 390.1.1 º, 2 º y 3º, en relación con el art. 392 del C. Penal (delito de falsedad), y también una aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.5º, en relación con el art. 74 y 77 del mismo texto legal (delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía).

La defensa dedica sólo dos párrafos a impugnar la subsunción de los hechos declarados probados en los referidos tipos penales de falsedad y estafa, vertiendo dos argumentos que por su falta de fundamento no precisan de una extensa ni profunda contraargumentación.

Sostiene la parte que la acusada sólo debió ser condenada a lo sumo por el delito de estafa y no por el de falsedad ya que este segundo delito tenía que haber quedado absorbido en el primero. Frente a ello es suficiente con remitirnos a la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala que considera en estos casos que concurren dos acciones autónomas y que los bienes jurídicos que tutela la norma penal en ambos casos son distintos: proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, así como las funciones probatoria y garantizadora de los documentos, en el caso del delito de falsedad; y la tutela del bien jurídico del patrimonio en el supuesto del delito de estafa. Por lo tanto, sí deben ser penadas ambas modalidades delictivas aunque sea a través de un concurso medial.

Y como segundo argumento se esgrime que no cabía apreciar un delito continuado de falsedad dado que la única falsificación delictiva que habría concurrido sería la del documento de identidad, ya que el otorgamiento del poder falso y el otorgamiento de escrituras carecerían de autonomía propia. Esta alegación muestra una palmaria inconsistencia jurídica, toda vez que el otorgamiento de un poder notarial simulando mediante un DNI falso que quien comparece como poderdante es la persona cuyos datos figuran en el documento, no siéndolo en realidad, integra una falsedad documental atribuible a las dos personas que figuran en el poder y que afecta al tráfico jurídico de forma autónoma y diferente a la falsificación previa del documento de identidad, por lo que debe ser también castigada aunque lo sea en la modalidad de la continuidad delictiva.

La impugnación específica de la recurrente debe ser, pues, rechazada. Sin embargo, nos quedan por examinar todavía las alegaciones jurídicas formuladas en los dos primeros motivos que aparcamos en el fundamento anterior para dilucidarlas ahora, por tratarse precisamente de cuestiones de derecho y no meramente fácticas o probatorias.

2. En efecto, tal como se adelantó en el fundamento precedente, la acusada alega en varios apartados del recurso que no concurría el tipo penal de la estafa porque no hubo perjuicio ninguno para tercero, ya que el Banco de Santander fue indemnizado por los acusados y el BBVA no resultó perjudicado, toda vez que ejecutó la hipoteca y le fue adjudicado el bien hipotecado con el fin de saldar la deuda que quedó pendiente. De modo que los únicos perjudicados serían el esposo y la familia al quedarse sin la vivienda.

Se suscita así la cuestión de si la conducta de la acusada es subsumible o no en el tipo penal de la estafa por no concurrir, según la defensa, un perjuicio para tercero , al estimar la parte que tercero sólo lo es su esposo y no el banco prestamista. Y como entiende que el perjuicio del esposo no es un perjuicio de tercero la conducta defraudatoria resultaría atípica.

Esa alegación -expuesta con una terminología y una argumentación ajenas al lenguaje y a los conceptos propios de la dogmática jurídica- se está refiriendo evidentemente a que la conducta de la acusada al afectar a su esposo y a su familia no debería ser castigada. Con lo cual más que a la falta de tipicidad alude en realidad a la falta de punibilidad, introduciéndonos de esta forma de pleno en la cuestión relativa a la excusa absolutoria, que ya fue contemplada en un inciso de la sentencia recurrida. Sin olvidar tampoco que la excusa absolutoria no precisa plantearse de forma expresa, ya que, según algunas resoluciones de esta Sala, puede también apreciarse de oficio cuando concurran los requisitos exigibles para ello ( SSTS 42/2006, de 27-1 ; 361/2007, de 24-4 ; y 493/2009, de 8-5 ).

Centrados así en la aplicabilidad de la excusa absolutoria en el caso examinado ( art. 268 C. Penal ), procede comenzar diciendo que en el último párrafo del fundamento de derecho segundo especifica la Audiencia que sólo las acusadas Carla y su hija Laura tenían una relación especial con la víctima del delito, al ser la esposa e hija, respectivamente, del denunciante ( Geronimo ). Y a continuación añade la sentencia que a ambas les habría afectado la excusa absolutoria prevista para los delitos patrimoniales en el art 268 del C. Penal si solamente hubiera existido como perjudicado su familiar directo, refiriéndose con ello, aunque ni siquiera lo especifica con claridad, a las entidades bancarias.

La lectura de la sentencia permite constatar, sin embargo, que el auténtico perjudicado era el denunciante titular de la vivienda, toda vez que ésta aparecía inscrita a su nombre y al de su esposa en el Registro de la Propiedad, lo que significa que ambas entidades bancarias actuaban como terceros de buena fe al obtener unas garantías que tutelaban su derecho de reintegración de la suma prestada frente al incumplimiento contractual de los prestatarios. Y así lo entendió también la propia sentencia recurrida cuando condenó a los acusados a indemnizar al denunciante en una cantidad que habrá de cuantificarse en ejecución de sentencia, respetando así la nueva titularidad del BBVA, entidad que figura en el Registro de la Propiedad como titular del bien inmueble una vez que le fue adjudicado por el Decreto de 13 de febrero de 2012 de la Secretaria del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 408/2008 (folios 195 y ss. de la pieza separada de la causa), decreto que fue inscrito en el Registro de la Propiedad de la referida localidad (folio 263 de la referida pieza).

Por consiguiente, al ser considerado en la sentencia como perjudicado por los hechos delictivos al denunciante, Geronimo , dado que las entidades bancarias tenían tutelados sus derechos contractuales como prestamistas en los datos obrantes en el Registro de la Propiedad, y que ese criterio aparece refrendado en el fallo de la sentencia recurrida al condenar a los acusados a indemnizarle, debe concluirse que tiene razón la parte recurrente cuando alega que los perjudicados no eran los bancos y sí el esposo de la recurrente y padre de Laura .

La jurisprudencia de esta Sala admite como perjuicio propio de la estafa otros conceptos ajenos al importe del préstamo, sin embargo, en este caso las entidades bancarias no han especificado ni cuantificado ningún otro perjuicio derivado de la conducta delictiva que pudiera constituir una objeción a la aplicación de la excusa absolutoria.

Una vez que la Audiencia considera en el fallo como perjudicado al denunciante y no a la entidad bancaria recurrida, se hace preciso resaltar que, aunque esta Sala ha excluido la aplicación de la excusa absolutoria cuando una entidad bancaria es condenada como responsable civil subsidiaria en una sentencia penal con motivo de la perpetración de conductas fraudulentas en las que el banco resulta implicado extrapenalmente ( STS 91/2005, de 11-4 ), sin embargo, cuando la entidad bancaria no resulta afectada por una condena de responsabilidad civil las sentencias de esta Sala sí acceden a aplicar la excusa absolutoria al no considerar que haya perjudicados ajenos a la víctima estafada. De forma que el hecho de que se considere en el fallo de la sentencia como único perjudicado al familiar directo del autor del delito abre la vía para que opere la excusa absolutoria como criterio excluyente de la pena en favor de los sujetos vinculados por el nexo de familiaridad con la víctima del delito.

Y así, en la sentencia 334/2003, de 5 de marzo , en un caso en que el condenado por estafa suscribió con un banco un préstamo hipotecario simulando que estaba divorciado de su esposa, que se hallaba ajena a los hechos, se aplicó la excusa absolutoria a pesar de resultar la entidad bancaria afectada por el procedimiento delictivo.

La sentencia 198/2007, de 5 de marzo , dejó sin efecto una de las condenas por falsedad y estafa al apreciar la excusa absolutoria con respecto a un acusado que perjudicó a sus familiares directos con motivo de falsificar la firma de sus padres ante una entidad bancaria, que le entregó un dinero del patrimonio familiar que pertenecía a los ascendientes y a los hermanos del acusado como herederos directos. El hecho de que la engañada fuera la entidad bancaria no obstaculizó la aplicación de la excusa absolutoria, al entender que los familiares directos eran los auténticos perjudicados y no el banco.

En la misma línea se orienta la sentencia 361/2007, de 24 de abril , que estimó la procedencia de la aplicación de la excusa absolutoria en un delito de estafa en un caso en que figuraba como responsable civil subsidiaria una entidad bancaria que resultó finalmente absuelta en la sentencia penal.

Y en la sentencia 493/2009, de 8 de mayo , se aplicó de oficio en casación la excusa absolutoria del art. 268 del C. Penal a un acusado condenado por falsedad y estafa, quien había falsificado al dorso un cheque nominativo de su esposa y lo había ingresado en una cuenta común (también falsificada) en perjuicio de aquélla, procedimiento penal en el que aparecía como responsable civil subsidiaria la entidad bancaria, que finalmente resultó absuelta.

En vista de lo anterior, sí ha de operar la excusa absolutoria a la que de forma indirecta se refiere la parte recurrente cuando habla erróneamente de atipicidad de la conducta, siendo lo correcto referirse a la exclusión de punibilidad en virtud de la excusa absolutoria contemplada en el art. 268 del C. Penal , en lo que se refiere a la actuación de la esposa y de su hija Laura , quienes, siendo incuestionable que ejecutaron una acción típica, antijurídica y culpable, no puede decirse en cambio que pueda tildarse de punible a tenor de lo que establece el referido precepto.

En cambio, no cabe aplicarle la excusa absolutoria al acusado Saturnino , habida cuenta que si bien es afín en primer grado con respecto a la víctima ( Geronimo ), no convivía con éste cuando ejecutó los hechos, pues consta en escritura pública que residía en el mismo pueblo de Alpartir pero en distinta calle: la víctima en la CALLE000 y el acusado en la CALLE001 (folio 139 de la causa).

Según la doctrina de esta Sala, la fundamentación o razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el art. 268 del Código Penal , se fundamenta en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268; pues ello, al margen de provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad ( SSTS. 334/2003, de 5-3 ; 91/2005, de 11-4 ; y 618/2010, de 23-6 ).

En la presente causa se está ante un supuesto en el que no sólo se da el hecho de que las acusadas son esposa e hija del perjudicado, sino que además conviven en la misma casa y mantienen una avenida relación familiar interna a pesar de la comisión de los hechos delictivos objeto de condena. Concurren así todas las exigencias que impone el art. 268 del C. Penal , si bien debe quedar claro que la exclusión de la punibilidad de la conducta de ambas no es obstáculo para que se mantenga la condena en concepto de responsabilidad civil, puesto que la conducta de las acusadas prosigue teniendo la condición de típica, antijurídica y culpable, y por lo tanto las consecuencias de la antijuridicidad tienen que ser indemnizadas por las autoras del delito de estafa en favor del denunciante. Se mantiene así la ilicitud penal del concurso medial entre los delitos de falsedad y estafa pero sólo se pena el primer delito al excluirse la punibilidad del segundo por razones de política criminal ( SSTS 246/2005, 25-2 ; y 23-2012, de 25-1).

Por lo tanto, ha de ser condenada la acusada por el delito continuado falsario, sin que en este caso opere la prescripción, ni para la acusada ni para su hija, pues ambas intervinieron en el otorgamiento de la escritura pública falsa de la primera estafa en connivencia con Saturnino . Concurre, pues, una conexidad material entre sus conductas falsarias y la falsedad y la estafa por las que aquél fue condenado ( STS 1026/2009, de 16-10 ).

El motivo sexto lo dedica la defensa de Carla , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., a reivindicar la aplicación de la atenuante de confesión ( art. 21.4ª del C. Penal ) y también una eximente incompleta de estado de necesidad (si bien habla de atenuante en el recurso), debido a que la acusada precisaba del dinero prestado para finalizar unas obras en la planta NUM001 de la casa donde viven, y estaba siendo acosada por tal motivo por unos prestamistas a los que ya les debía dinero, al mismo tiempo que señala que su esposo "es muy bruto" en relación con esos temas dinerarios.

Las pretensiones atenuadoras de la parte no pueden acogerse. En primer lugar, porque en los hechos declarados probados no se recogen datos que permitan fundamentar la aplicación de las circunstancias postuladas.

En segundo lugar, porque sin la inserción de los presupuestos fácticos de las atenuantes en la narración de la sentencia recurrida no puede prosperar un motivo que se encauza por la infracción de ley.

Y en tercer lugar, porque la mera lectura del escrito de recurso y la postura que adoptó la recurrente en la vista oral del juicio evidencian que en modo alguno nos hallamos ante un caso de reconocimiento de los hechos. Y otro tanto debe decirse del pretendido estado de necesidad, ya que se carece de argumentos mínimamente rigurosos, tanto fácticos como jurídicos, para poder concluir que nos hallamos ante una situación de necesidad que cumplimente las exigencias mínimas de una eximente incompleta o de una atenuante analógica, que es lo que se sostiene en el recurso con un ostensible vacío argumental.

Visto lo que antecede, el motivo no puede atenderse.

4. Recurso de Laura

1. En el único motivo del recurso, formulado al amparo del art. 849.2º de la LECr . , invoca el error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que no aparecen contradichos por otros medios probatorios.

Tal como anticipamos en el fundamento segundo de esta sentencia, para que prospere el motivo de casación previsto en el art. 849.2º LECr . se precisa que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el caso contemplado la parte recurrente cita como documentos acreditativos del error los folios 211 a 237 de la causa, en los que figura el extracto de la cuenta bancaria del BBVA nº NUM002 , de la que son titulares Carla y la recurrente. En ella fue ingresado el importe del préstamo hipotecario suscrito con el referido banco, cifrado en 84.143 euros. La defensa alega que el examen de ese extracto bancario muestra que dos días después del ingreso de la referida cuantía se canceló el préstamo hipotecario suscrito con el Banco de Santander por la suma de 64.250 euros. De tal forma que, al añadirse a ese cargo otros dos en la misma fecha, el saldo de la cuenta quedó en negativo.

Y también aduce la impugnante que la lectura de los movimientos del extracto bancario en las fechas sucesivas revela que la acusada realizó varios ingresos procedentes de su nómina con el fin de que se fuera devolviendo parcialmente la suma prestada, ingresando así dinero para que la cuenta prosiguiera con algún saldo positivo. Tal conducta -señala la parte- debe considerarse como un factor muy significativo sobre cuál era el ánimo con que actuaba, de modo que no puede decirse que la conducta de la acusada estuviera orientada por la intención de lucro propia del elemento subjetivo del delito de la estafa.

2. La tesis argumental que desarrolla la acusada en su escrito no puede compartirse en esta instancia, pues, aun siendo cierto que fue saldada la deuda que mantenía con el Banco de Santander debido al primer préstamo fraudulento, ello no elimina el ánimo de lucro propio de la estafa. A este respecto, conviene recordar que la reducción parcial del perjuicio derivado del delito continuado puede tener efectos en lo que se refiere al marco propio de la responsabilidad civil, pero en modo alguno excluye los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Y en el supuesto examinado la parte obtuvo fraudulentamente un préstamo y cargó su importe en el patrimonio de su padre por medio de una garantía hipotecaria, obteniendo un beneficio económico que llevaba implícito un ánimo de lucro, aunque después redujera la cuantía del perjuicio causado.

A tenor de lo cual, la alegación relativa a la atipicidad de su conducta que proclama en el recurso se considera inasumible. No así la falta de punibilidad que sí debe acogerse en virtud de lo que se argumenta en el fundamento octavo, por lo que debe ser absuelta del delito continuado de estafa y condenada sólo por el delito continuado de falsedad documental.

En lo único que no intervino fue en el delito de falsedad en documento oficial, dado que no fue a la comisaría donde se falsificó el carnet de identidad de su padre. Pero sí suscribió las dos escrituras de préstamo hipotecario en las que se simulaba que el denunciante había apoderado a su esposa para que suscribiera en su nombre ambos préstamos, y también firmó la documentación mercantil que acompañó al segundo préstamo, aparentando que era su padre quien firmaba. Incurrió así en reiterados actos falsarios subsumibles en el delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo conexidad material entre esas falsedades y la condena por falsedad y estafa de Saturnino , lo que excluye que opere la prescripción ( STS 1026/2009, de 16-10 ).

Se desestima, en consecuencia, el motivo formulado, pero se acoge parcialmente su pretensión por el efecto extensivo del recurso de la acusada Carla , con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Artemio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de 15 de julio de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, condena que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, ESTIMAMOS PARCIALMENTELOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por las representaciones de Saturnino , Carla y Laura contra la referida sentencia, en la que resultaron condenados como como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condena que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 769/2012, del Juzgado de instrucción número 1 de Almunia de Doña Godina, seguida por un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Carla nacida en Zaragoza, el día NUM003 de 1952, con DNI NUM004 , hija de Visitacion y de Obdulio ; Laura , nacida en Zaragoza, el día NUM005 de 1985, con DNI NUM006 , hija de Carla y de Geronimo ; Artemio , nacido en Alpartir (Zaragoza) el día NUM007 de 1945, hijo de Julieta y de Andrés y Saturnino , nacido en Aliaga (Teruel), el NUM008 de 1963, con DNI NUM009 , hijo de Visitacion y de Obdulio , la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, dictó en el Rollo de Sala 53/14 sentencia en fecha de 15 de julio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.