STS 380/2020, 8 de Julio de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Julio 2020
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución380/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 380/2020

Fecha de sentencia: 08/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4006/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4006/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 380/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Julián Sánchez Melgar

  2. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  3. Pablo Llarena Conde

  4. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 8 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 4006/2018 interpuesto por Beatriz, representada por el procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, bajo la dirección letrada de D. Tomás Torre Dusmet; y por Rodrigo, representado por la procuradora Dª. Paloma Miana Ortega, bajo la dirección letrada de D. Iván Olalde Iglesias, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 18 de junio de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado nº 4494/2015 contra Beatriz, y contra Rodrigo, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que en el rollo de Sala nº 1671/2017 dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que:

Primero.- Beatriz cuyos datos de filiación constan, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Rodrigo, mayor de edad, cuyos datos de filiación constan, con antecedentes penales, por haber sido condenado, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido el 2 de mayo de 2007, por el que fue condenado en Sentencia Firme de fecha 13 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 17, a la pena, entre otras, de dos años de prisión, la que tiene suspensa desde enero de 2012 por un periodo de tres años,. Constituyeron el 18 de mayo de 2012, "LA ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE LA CULTURA DEL FUMADOR", figurando como titulares del órgano de representación de la citada asociación: Beatriz como presidenta; Inmaculada como secretaria, quien falleció el 27 de enero de 2016; y Rodrigo como vicepresidente.

La citada asociación fue inscrita, el 4 de septiembre de 2012, en el Registro de Asociaciones, fijando como domicilio social el número 75 la Calle/Hermosilla de Madrid. No obstante, el local poseía acceso por la Calle/ General Pardiñas número 30, teniendo como finalidad aparente, conforme figuraba en sus estatutos el fomento de la afición y el arte de fumar única y exclusivamente tabaco de forma tolerante y responsable. El 27 de octubre de 2015 se procedió a inscribir una modificación de estatutos, al presentar en el Registro de la Comunidad de Madrid, haberse llevado a cabo en Asamblea General celebrada el 7 de julio de 2014 un cambio entre sus fines, añadiendo .-permiso para consumo de cannabis de sus asociados con las limitaciones que reflejaban en los artículos 22 y 22 bis de sus estatutos, figurando en los citados artículos entre los límites, que fuesen personas mayores de edad y que con carácter previo declarasen de forma fehaciente que eran consumidores de cannabis o entregasen un informe médico en el que constara el diagnóstico a fin de comprobar que la persona estaba diagnosticada de alguna enfermedad para la que el uso del cannabis estaba indicado, atendiendo para ello a las listas publicadas regularmente por la Asociación Internacional del Cannabis como medicina.

Sin embargo, tal asociación se utilizó como pantalla para dar apariencia de legalidad a lo que en realidad estaba destinada, compra y distribución de marihuana y cannabis a terceros, promoviendo, consecuentemente su consumo, ya que los adquirentes eran en la mayoría de los casos previamente asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro informático de la entidad y a partir de aquel momento cada socio podía demandar la entrega de marihuana y sus derivados, figurando entre sus socios 913 personas, permitiendo el ingreso ilimitado de personas y el consumo indeterminado ab initio.

Ni la entidad ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de autorización administrativa para la distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando si quiera solicitud de licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre.

Segundo.- Que el día 1 de julio de 2015 con motivo de una intervención del cuerpo de Policía Local de Madrid, en el establecimiento sito en la Calle/ General Pardiñas Nº 30 de Madrid denominado "DELUXE SMOKING CLUB" ( local en el que estaba constituida la Asociación Autónoma de la Comunidad de Madrid de la Cultura del fumador), a fin de comprobar el cese de actividad ordenado por la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, según Instrucción de 5 de mayo de 2015, de la que se desconocen más datos. Los agentes intervinientes, en concreto, los Policías Locales con número de carnet profesional: NUM000; NUM001; y NUM002, se entrevistaron a tales fines con quien les pareció el encargado del citado establecimiento, Benjamín por encontrarse en la recepción, quien les negó la entrada, al alegar no ser socios del "club privado" para poder entrar; observando los agentes un fuerte olor a marihuana en las inmediaciones del citado establecimiento por lo que al observar salir de su interior a diferentes personas, decidieron entrevistarlas e identificarlas, manifestando algunos de ellos ser socios y pagar una cuota mensual por consumir marihuana y sus derivados en el interior del local, en concreto, Rosana; Camilo, Carmelo y Cayetano; y otros, manifestaron no ser socios pero también dijeron haber consumido marihuana en el interior, siendo identificados: Cipriano y Clemente.

La policía municipal presumió la comisión de un delito contra la salud pública por lo que puso los hechos en conocimiento de la autoridad judicial a través de una comparecencia que llevaron a cabo en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito de Salamanca, dando lugar a la confección del atestado NUM003 el que fue remitido a los Juzgados de Instrucción

Tercero.- El 24 de agosto de 2015, el Juzgado de Instrucción 36 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el atestado NUM003 que recibió por reparto de la Policía Nacional, reclamando información sobre los hechos ocurridos.

Los funcionarios de la Comisaría del distrito de Salamanca con motivo de la información reclamada montaron un dispositivo vigilancia en torno al citado establecimiento "DELUXE SMOKING CLUB", durante los días 17 y 25 de noviembre, observando los agentes que formaban parte del dispositivo cómo gran cantidad de jóvenes, tras llamar a la puerta del local accedían a su interior donde permanecían un breve espacio de tiempo (tres o cuatro minutos), para con posterioridad salir, por lo que fueron interceptados, identificados y levantadas siete actas de aprehensión de sustancia estupefaciente marihuana y/o hachís dispuesta en bolsitas de plástico transparente.

Así el día 17 de noviembre se identificó a: Ernesto, a quien se le ocupó dos bolsitas de plástico de pequeño tamaño conteniendo en su interior una sustancia herbácea presuntamente estupefaciente al parecer marihuana y hachís; Everardo a quien se le ocupó dos bolsitas de plástico conteniendo en su interior una sustancia herbácea la que debidamente identificada resultó ser cannabis con un peso neto de 5,43 g; Heraclio a quien se le ocupó una bolsita de plástico conteniendo en su interior sustancia estupefaciente al parecer marihuana.

Y el día 25 de noviembre se identificó a: Ignacio a quien se le ocupó una bolsita de plástico en la que venía escrita la palabra "CARAMELLA", conteniendo en su interior una sustancia compacta de color marrón la que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 1,02 g; Primitivo a quien se le ocupó dos bolsitas de plástico de pequeño tamaño la cual tenía inscrita la palabra "CHOCOLOPE", conteniendo en su interior una sustancia herbácea presuntamente marihuana y la otra, con la palabra escrita "TEOGHINE", conteniendo en su interior una sustancia compacta de color marrón presuntamente estupefaciente al parecer hachís sustancias que debidamente analizadas resultaron ser 5 g de resina de cannabis y 1,97 g de cannabis.

La casi totalidad de las bolsitas de plástico incautadas que fueron intervenidas por los agentes de policía a las personas que acababan de visitar el establecimiento denominado DELUXE SMOKING CLUB presentaban características similares al estar escritas con bolígrafo azul y con palabras en mayúscula.

Cuarto.- En base a las vigilancias reseñadas e incautaciones referidas; se solicitó por la Policía Nacional entrada y registro en el local de la Asociación sito en la calle General Pardiñas 30 de Madrid, la que fue autorizada judicialmente, el 3 de diciembre de 2015 y, cuyo resultado, consta en la diligencia de entrada y registro levantada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid en la que figura fue intervenido:

"en una papelera una bolsa pequeña vacía con la anotación "BUBBLE" "GUM"

-en otra papelera una bolsa pequeña transparente con la anotación "ROYAL MONOLIO"

-encima de una mesa roja, una bolsa pequeña transparente conteniendo una bolsa que es una sustancia verde con la anotación "CHANEL"

-un cigarro

-en una habitación que se denomina "el dispensario en cuya puerta hay un cartel en el que pone "Wi-Fi" "abrimos por las mañanas desde el I de diciembre en horario de 11:00 horas a 15:00 horas, se intervienen los siguientes efectos:

1.- Dispensario "Bolsa1" papelera-bolsa nº 1, interior con bolsas transparentes vacías, "ilegible " con resto de sustancias verdosas.

2.- Dispensario " Dispensario Bolsa 2" con tres bolsas grandes conteniendo "ilegible" de sustancia verdosa vegetal con una bolsa "ilegible" "ACID" CALIFORNIA y 85 CALIFORNIAX85X" y una bolsa grande negra "LICIDADES'

3.- Dispensario "Bolsa 3 Contiene cuatro bolsas con idéntica sustancia vegetal, una bolsa no tiene inscripción, otra sin inscripción, otra sin inscripción y una que pone "SOMANGO "

4.- Dispensario "Bolsa 4", se intervienen cuatro recipientes de plástico

"TÁPER en la tapa naranja pone "MOONRACK CREAM CARAMEL", Tapa verde

"BUDDER CRITICAL BILBO", tapa azul "BUDDER MOHAM RAM", tapa roja "SHATTER VHITE WIDO" contiene una sustancia cristalina de color marrón, una bolsa de plástico con sustancia marrón "SUPER LEMON", tres botes de cristal, cierre hermético, conteniendo bolsas con sustancia verde y uno de ellos de un papel "ilegible" "43 "460 " y "408 " pone en cada una de ellas en etiquetas blancas.

-Tres botes de cristal de poca capacidad, dos de ellos de 20 ml y uno de ellos de capacidad menor, contienen al parecer sustancia resinosa de color marrón.

-Dos papelinas con sustancia en su interior. Dos botes pequeños amarillos con la inscripción " OILMAN"

-En el interior de una nevera pequeña hay una jeringuilla perno que no se interviene.

5.- Dispensario 5. 3 mecheros, un soplete, ilegible de "maría", tres rotuladores (blanco y negro, negro y azul, y completamente negro).

- Tres paquetes de envoltorios de 100 unidades cada uno, otros tres paquetes de 100 de un tamaño más pequeño. -Diferentes tamaños ya abiertas.

-Dos paquetes de tamaño mayor y diferente pegatinas de etiquetado marca "times un rollo de papel de "ilegible"

6.- Bolsa 6. Se introducen bolsas de diferentes tamaños usadas al parecer.

7.- Bolsa número 7. Una bolsa conteniendo una sustancia verdosa "CHANNEL PLUS", una bolsa con sustancia verdosa "(7-13", una bolsa con sustancia verde "Orange Skunk", una bolsa con sustancia "CHEESE", una bolsa pequeña con sustancia verde "CHANEL+ ", una bolsa grande "ACIDE", una bolsa con sustancia verde "GH".

8.- Bolsa número 8. Placas de Hachís-Chocolate-de diverso tamaño, en formato de tableta, que en total son diez tabletas, un trozo etiquetado como " SUPER PUM", un trozo etiquetado como "SUPER POV PLANT", otro trozo "MOROCCO", especial, otro trozo "LEMON", ilegible seis (69 pedazos sin ninguna etiqueta ni nombre ni reseña, una bolsa pequeña "CARAMELLO ", una bolsa pequeña "SUPER LEMON", otra bolsa "PAQUISTANÍ ESPECIAL", otra bolsa "BLACKDUMINA " otra bolsa "BLACK MEXICÅN", otra bolsa "CRÍTICAL ", otra bolsa sin nombre con sustancia. Todas las bolsas llevan sustancia verde.

9.-Bolsa 9 . Dos folios con anotaciones, dos vaporizadores de cannabis, una báscula de precisión marca " HENRY 50", una báscula de precisión "ON BALANCE", una báscula marca " FUZION" - CAJA].

BOTE DE CRISTAL CON SUSTANCIA VERDE "AFGHAN MUSH.

BOTE DE CRISTAL CON SUSTANCIA VERDE "BUBBLE GUM" BOTE IGUAL "CINDERELA 99"

BOTE IGUAL "CRÍTICAL 47"

BOTE IGUAL "CRÍTICAL MASS"

BOTE CON "ILEGIBLE" SUSTANCIA "MOBI DICK"

BOTE IGUAL "CHEESE"

BOTE IGUAL "AMNESIA ORIGINAL"

BOTE IGUAL "CHANEL+"

BOTE IGUAL "CALIFORNIA ORANGE"

BOTE IGUAL "CRÍTICAL+"

BOTE IGUAL "G 13"

BOTE IGUAL "GREEN POISON" BOTE IGUAL "SOMANGO"

BOTE IGUAL "YUMBOLDT"

BOTE IGUAL "ORANGE SKUNK"

BOTE IGUAL "LAVENDER"

BOTE PEQUEÑO "ARROYABE"

Disco duro, warce WD elements, con su cable de conexión.

Ordenador de sobremesa marca HP modelo Compac DC 7700 número de serie NUM004

Ordenador de sobremesa marca HP modelo Compac DC 7700 número de serie NUM005 cometido el 2 de mayo de 2007 42236X en el Altillo en un cajón que se ubica una bolsa con:

UN BILLETE DE CINCO EUROS

VEINTIUNO (21) BILLETES DE DIEZ EUROS

CINCUENTA Y OCHO (58) BILLETES DE VEINTE EUROS

VEINTISEIS (26) BILLETES DE CINCUENTA EUROS

DOS (2)MONEDAS DE DOS EUROS

VEINTICUATRO (24) MONEDAS DE UN EURO DIECISEIS (16) MONEDAS DE CINCUENTA CENTIMOS

NUEVE (9) MONEDAS DE VEINTE CENTIMOS

ONCE (11) NEDAS DE DIEZ CENTIMOS DOS (2)MONEDAS DE CINCO CENTIMOS

UNA (1) MONEDA DE UN CENTIMO

-69 folios en una bolsa transparente hojas de "ilegible.

-14 ilegible

-se apertura una caja fuerte y no se interviene su contenido.

-Se interviene el libro registro de socios con número de registro mercantil 3.150. Día 27. DNI 86532561.

En la entrada del local se interviene una caja con los siguientes efectos

-UN TICKET BBVA con nombre de ilegible Y DOS BILLETES (2) de DIEZ EUROS

UN BILLETE (1) DE CINCUENTA EUROS

DOS (2) BILLETES DE VEINTE EUROS CUATRO (4) BILLETES DE CINCUENTA EUROS

SIETE (7) BILLETES DE VEINTE EUROS

CUATRO (4) CUATRO BILLETES DE DIEZ EUROS

NUEVE (9) BILLETES DE CINCO EUROS

NUEVE (9) MONEDAS DE DOS EUROS

TREINTA Y CINCO (35)MONEDAS DE UN EURO

CUATRO (4) MONEDAS DE CINCUENTA CENTIMOS

CUATRO (4) MONEDAS DE VEINTE CENTIMOS

DOS (2) MONEDAS DE DIEZ CENTIMOS CUATRO (4)MONEDAS DE DOS CENTIMOS.

UNA (1) UNA MONEDA DE UN CENTIMO

Un ordenador de sobremesa marca HP, modelo compac DC7800P, número de serie NUM006, la mesa de la entrada.

Del datáfono se anota el número de serie NUM007, NUM008 ilegible, ilegible, al que se encontraba encendido y con el logotipo BBVA.

El mismo día 3 de diciembre, en el que se practicó la entrada y registro en el citado establecimiento fueron identificados en su interior en calidad de clientes: Belarmino, a quien se le ocupó una papelina conteniendo una sustancia la que debidamente analizada resultó ser cocaína (0,49 g); Borja; Anselmo; Camilo, a quien se le ocupó una bolsita transparente con la inscripción "amnesia" conteniendo una sustancia vegetal al parecer marihuana, sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso neto de cero, 21 g; Aurelio, a quien se le intervino una bolsita de plástico transparente con las letras "super Lemon" conteniendo una sustancia estupefaciente compacta de color marrón al parecer hachís, la que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso de 1,54 g; Candelaria; Carla, a la que se le intervino una bolsita de plástico conteniendo una sustancia compacta marrón al parecer hachís, la que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 0,36 g; Celia a la que se le intervino una papelina de color blanco conteniendo un trocito de sustancia compacta marrón al parecer hachís, la que debidamente analizada resultó ser, resina de cannabis con un peso de 0,36 g; Eugenio; Germán al cual se le intervino una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior un trocito de sustancia compacta marrón al parecer ha hachís, la que debidamente analizada resultó ser, resina de cannabis con un peso neto de 1,89 gramos.

Evelio se encontraba el día de la entrada y registro realizando funciones de recepción tras una mesa habilitada en el Hall de entrada del local y como vicepresidente del establecimiento Rodrigo quien también estuvo presente.

El resultado total de la sustancia incautada en la entrada y registro practicada junto con las actas de aprehensión resultó ser cannabis con un peso neto de 2400 g el que hubiese alcanzado en el mercado ilícito: en su venta al por mayor un valor de 3.912 y al por menor de 13.272 €, y resina de cannabis con un peso neto de 1317,8 g la que hubiese alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor un valor de 3091,54 € y al por menor de 18.073, 18 € lo que hace un total de 7003,54 euros en su totalidad en su venta al por mayor y un total de 31.345,18 euros en sus precios al por menor.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Beatriz, como autora responsable de:

.- un delito contra la salud pública de sustancias que NO causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7010 €, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

.- de un delito de asociación ilícita, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses a razón de 6 euros cuota multa, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo, como autor responsable de:

.- un delito contra la salud pública de sustancias que NO causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.500 e, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

.- de un delito de asociación ilícita, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses a razón de 6 euros cuota multa, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Pago de costas por mitad.

Una vez firme la sentencia procédase a: la disolución de la Asociación Autónoma de la Comunidad de Madrid de la Cultura del Fumador, así como su cancelación en el Registro de Asociaciones; destrucción de la totalidad de la sustancia intervenida; y adjudicación a la oficina de recuperación de activos del dinero intervenido.

Notifiquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

TERCERO

La Audiencia de instancia, dictó auto de aclaración con fecha 18 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

LA SALA ACUERDA: aclarar el Fallo de la Sentencia nº 471/2017 de fecha 18 de junio de 2018 dictada en el presente procedimiento, indicando que:

1.- En la parte dispositiva del Fallo de la Sentencia condenatoria dictada para Beatriz como autora responsable de un delito de asociación ilícita, se debe añadir la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años.

2.- En la redacción del Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia página 60 donde dice.- Para Rodrigo por el delito de asociación ilícita la pena de 2 años de prisión (como miembro activo que era). Debe decir.- Para Rodrigo por el delito de asociación ilícita la pena de 2 años de prisión (como vicepresidente que era).

Respecto a la medida cautelar interesada en el citado escrito aclaratorio de fecha 12 de julio de 2018, de retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio español para Rodrigo. Dese traslado a la Defensa por el plazo de cinco días para que inste a lo que a su derecho convenga y con su resultado se acordará.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes, basan su recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Beatriz

Primero

Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, habiendo sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del mismo art. 24.2 CE por dar por probado hechos sobre cuya existencia hay dudas razonables.

Segundo.- Por infracción de ley se refiere a la vulneración de la legalidad ante la ausencia de calificación de los hechos probados como error de prohibición invencible o alternativamente, vencible del tipo, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a no sufrir indefensión.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Rodrigo

Primero

Por infracción de ley ( art. 847 LECrim) del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En relación al delito de asociación ilícita.

Segundo.- Por infracción de ley ( art. 847 LECrim) del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En relación con el delito contra la salud pública.

Tercero.- Por infracción de ley ( art. 847 LECrim) del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim., en concreto al haber inaplicado el art. 14 CP error de prohibición.

Tercero bis.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim) alegando infracción del derecho a la defensa ( art. 24.1 CE) por denegación de la prueba pericial médica solicitada.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de junio de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Beatriz

PRIMERO

El motivo primero por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, habiendo sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del mismo art. 24.2 CE por dar por probado hechos sobre cuya existencia hay dudas razonables.

Por el contrario argumenta:

  1. Que la propia sentencia afirma en los hechos probados que los socios de la Asociación Autónoma de la Comunidad de Madrid de la Cultura del Fumador eran consumidores de cannabis y en ningún caso se concluye que la sustancia estupefaciente estuviera destinada a otros fines distintos al del consumo de marihuana por los socios que integran y participan en la asociación, todos ellos consumidores de dicha sustancia.

  2. Que no existía riesgo de difusión de la sustancia al adoptarse medidas de control desde la compra mancomunada y aportación de cultivos particulares hasta la entrega de la sustancia estupefaciente a los socios para su propio consumo a fin de asegurar que la sustancia no tenga otro fin que el propio consumo a los socios participantes.

  3. Se insiste en la alteridad como hecho base que, a su vez, está configurado por varios subapartados:

    1. En primer lugar por la pertenencia al grupo se requiere la condición de consumidores de cannabis a los socios.

    2. Separación del núcleo de personas organizadoras del resto de los socios. Se está valorando la existencia del grupo determinado que es uno de los requisitos que se establece de forma orientativa en la doctrina jurisprudencial del consumo compartido.

      Hace referencia al contenido de los Estatutos de la Asociación (arts. 2 y 12) y la aceptación por los socios de la actividad de cultivo compartido de maraihuana para el autoconsumo privado de los socios partícipes con sujeción a unas condiciones para asegurar las previsiones del consumo de los socios partícipes para un determinado periodo sin exceder dicha previsión de un consumo diario de 2'6 gramos por día (límite 80 gr. por mes).

    3. Cuestiona que la sentencia declara probado la apertura de la Asociación a un número indiscriminado de socios.

  4. Existencia de socios terapéuticos, lo que constituye parte de la idiosincrasia de la Asociación.

  5. Cantidad de cannabis (2.400 gramos de cannabis y 1.317'8 gramos de resina de cannabis compatible con el consumo propio de los socios durante una semana, debiendo significarse, de una parte, que el cultivo era aportado por parte de los socios, y de otros, que las compras mancomunadas no excedían de la previsión de cada socio al correspondiente consumo de 2'6 gramos/día.

    En definitiva, se puede afirmar que no se ha alcanzado en el presente supuesto el juicio de certeza que toda sentencia requiere para condenar a Beatriz como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y por consiguiente también del delito de asociación ilícita.

SEGUNDO

Con carácter previo y a la vista de las alegaciones introductorias del recurso en relación a la relevancia y general repercusión social del asunto aquí tratado, debemos recordar como esta Sala en sentencias 91/2018, de 21-2 y 352/2018, de 12-7 ya advertía que "es una obviedad decir que la función de un Tribunal de Justicia es aplicar la legalidad vigente. También lo es advertir que el ordenamiento jurídico presenta una textura abierta por decirlo con feliz expresión de uno de los más conocidos teóricos del derecho del siglo XX. La interpretación de una norma legal es mucho más que una operación mecánica y aséptica. Aparecen implicadas herramientas y factores y criterios (como la realidad social a que se refiere el art. 3 del Código Civil) que pueden derivar, según se combinen, a soluciones no siempre coincidentes. El órgano judicial, sin perder la conciencia de esa ocasional versatilidad y relativa elasticidad de la interpretación, ha de indagar cuál es el sentido de la ley para ajustarse al criterio legislativo rectamente identificado.

No ignora esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras el asunto que se examina. No es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado.

Siendo muy generalizada y estando contrastada sanitariamente la convicción de que el consumo de drogas y estupefacientes es perjudicial para la salud pública, también de las llamadas drogas blandas, se arguye que podría ser más eficaz o arrojar en conjunto más réditos que perjuicios una política de tolerancia, acompañada de rigurosos controles y reglamentación, que huyese del prohibicionismo absoluto.

Es ese un debate que ni puede ser solipsista, ni puede dar las espaldas a una política criminal supranacional. En esta materia esa política ni es predominantemente interna; ni descansa en exclusiva en los parlamentos nacionales. Esta característica es predicable de manera singular del ámbito de la Unión Europea. No puede España escapar a movimientos normativos internacionales en los que está inmersa y de los que ella misma es agente y parte (vid. además de las recomendaciones periódicas del Consejo de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga -la última contempla el período 2013-2020-, y entre muchas otras, la Recomendación de la Conferencia de Ministros de justicia de los Países iberoamericanos para la armonización de la legislación penal sobre drogas de mayo de 2015 suscrita con motivo de la XIX Reunión Plenaria de la Conferencia de Ministerios de Justicia de los Países Iberoamericanos donde, además de insistirse en la diferencia a efectos penales entre el tráfico y el consumo, se aconseja la despenalización del uso terapéutico de los derivados del cannabis con acompañamiento de una estricta regulación).

Por otra parte, ese debate no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según plástica expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con fidelidad lo que se aparece como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.

En el marco legal vigente es donde han de buscarse las respuestas al supuesto que se nos somete a consideración que, además, no es un caso solitario como demuestran entre otros factores, los ya relativamente numerosos pronunciamientos de este Tribunal.

Ese marco tiene su pieza central en el art. 368 CP. Pero no es la única: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa (consumo ilegal).

Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable.

A nivel internacional es de cita obligada la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones Unidas. La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad, declara el Convenio. El cannabis está inequívocamente incluido entre las sustancias cuyo consumo se pretende combatir.

Tanto esa Convención de 1961 (art. 36) , como la posterior de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, no conformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.

En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. El proceso de revisión a que está sometida esa norma no afecta a lo que es determinante para abordar la cuestión que aquí debemos estudiar.

Sobran, por conocidas, consideraciones sobre el valor de una Decisión Marco y la forma en que vincula a los Estados miembros.

A los efectos que interesan ahora, resulta esencial la lectura de su art. 2:

"1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho:

  1. la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas;

  2. el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis;

  3. la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a);

  4. la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines.

  1. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo define la legislación nacional".

Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente incorporada al ordenamiento interno esa Decisión, no es fácil armonizar con los contundentes términos de ese precepto una interpretación a tenor de la cual una actividad consistente en el cultivo de cannabis para su distribución periódica a los miembros de una asociación en número superior a trescientos escape a la prohibición penal que propugna la Decisión. Bien es cierto que el párrafo segundo habilita a los Estados para excluir los casos en que los autores actúan con fines de consumo personal tal como lo defina la legislación nacional (la enmienda propuesta por el Parlamento Europeo a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría esencialmente los términos de la cuestión). Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la interpretación: se precisan equilibrios lingüísticos y algún esfuerzo dogmático tanto para considerar la actividad ahora contemplada como exclusivo consumo personal; como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la interpretación tradicional y durante muchos años incuestionada de un precepto legal no alterado en la categoría de legislación nacional. Admitamos a efectos exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que convenir, al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no exenta de dudas o cristalina del concepto normativo exclusivo consumo personal. Si queremos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica del consumo o cultivo compartidos como conductas impunes hasta los extremos a que llega la sentencia de instancia sería paso previo ineludible la activación del mecanismo de la cuestión prejudicial para recabar la opinión vinculante del Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma europea y la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativo concebido de manera tan amplia.

La no persecución en algunos miembros de la Unión de supuestos solo relativamente asimilables (Países Bajos, significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y con base en un principio de oportunidad que rige en su proceso penal y en la forma de funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se desarrollan en un coffeeshop están regulados en el art. 11 de la Dutch Opium Law en condiciones severas (cuyo incumplimiento da lugar a prisión). El art. 2, párrafo 2 de la Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de drogas (producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o posesión de 5 gr. cannabis) que ha permitido incluso la apertura de un club social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, C-137/09 asunto Marc Michel Josemans). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Lawdeben ser respetadas. El suministro y la producción, son perseguibles en todo caso. En los dos últimos años se vienen imponiendo políticas y normativas más restrictivas. Y no es dable la posesión en esos locales de una cantidad superior a 500 gr de marihuana.

El necesario abordaje global que se ha mencionado justifica hacerse eco aunque sea someramente de algunas otras tendencias en el derecho comparado.

No se desconoce la despenalización del comercio de cannabis en algunos países.

Uruguay es un muy significado ejemplo. Su Ley nº 19.972 regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo personal o compartido. Como tal se entiende el cultivo de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda igualmente legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía, que funcionarán bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control del Cannabis. Deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco. Podrán plantar hasta noventa y nueve plantas de cannabis de uso psicoactivo y obtener como producto de recolección un máximo de acopio proporcional al número de socios y conforme a la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia -40 gramos mensuales por usuario-.

Varios Estados de USA han legalizado el uso recreativo de la marihuana y en mayor número, para exclusivo uso medicinal. Las normas respectivas presentan diferencias. Coinciden en fijar un límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida o transportada legalmente. En Oregón (donde la normativa entró en vigor en julio de 2015) se permite el cultivo de 4 plantas y la tenencia para el consumo personal de hasta 8 onzas (1 onza son 28,3495231 gramos). Además, se exige licencia para la producción, tratamiento y venta de marihuana. Este tipo de autorización específica se impone también en el Estado de Colorado, donde el número de plantas que se pueden cultivar se eleva a seis. Una onza es la cantidad máxima que se puede portar o entregar gratuitamente a un tercero (siempre que sea mayor de 21 años).

En todo caso la distribución y venta ilegal de marihuana sigue conformando un delito federal de acuerdo con la Controlled Substances Act (CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una guía dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir ante esta realidad, confiando en que los controles establecidos por las respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses federales en juego.

Colombia legalizó el uso de cannabis pero solo con fines medicinales.

En Canadá se tramita una normativa que legalizaría en determinadas condiciones el consumo de cannabis previéndose su aprobación por el Senado en pocos días.

El supuesto de hecho aquí contemplado no quedaría amparado por ninguna de esas legislaciones. No lo perdamos de vista.

En la esfera de la normativa administrativa hay que atender a las disposiciones de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Según su art 2 "se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de mil novecientos sesenta y uno de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca" (Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto).

Con meridiana claridad el art. 8 de la ley prohíbe su producción: "Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización". El art. 9 excepciona tan solo el cultivo de cannabis destinado a fines industriales siempre que carezca de principio activo.

Su propaganda u oferta están igualmente prohibidas (art. 18) a salvo las correspondientes autorizaciones.

La Ley de Seguridad Ciudadana (BOE 3 de diciembre 2014) contiene también alguna referencia no relevante para resolver este recurso.

A nivel autonómico y local el cuadro normativo se ha enriquecido aunque a veces en términos no siempre armonizables, al menos en apariencia, con la legislación estatal, lo que ha dado lugar a la correspondiente reacción jurisdiccional.

La Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra proporcionaba cobertura legal a la distribución de cannabis entre los agrupados en una asociación (arts. 22 y 23). Tales disposiciones han sido anuladas por la STC 144/2017, de 14 de diciembre ya aludida:

"... es el artículo 149.1.6 CE el que tiene más estrecha relación con la materia que aquí nos ocupa, dada la tipificación penal de determinadas conductas relacionadas con el consumo de drogas y estupefacientes, consideradas contrarias a la salud pública. Siendo así que la invasión competencial que se imputa a la Ley Foral 24/2014 recurrida consiste en la regulación de un instrumento (los clubes de cannabis) a través del cual se facilita el abastecimiento, dispensación y consumo de cannabis, aunque estemos ante una normativa autorizadora o habilitante (no represiva, ni punitiva, ni restrictiva de bienes jurídicos en el sentido que es propio de las normas penales y administrativas sancionadoras), se trata de una regulación con incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal correspondiente. Si, en determinados supuestos, las asociaciones de usuarios de cannabis que la norma autonómica contempla pudieran llegar a normalizar actividades que, como la promoción y facilitación del consumo ilegal de estupefacientes, son delictivas, ello supondría que dicha norma, por el solo hecho de permitir y regular tales asociaciones, estaría incidiendo en los tipos penales, cuya definición es de exclusiva competencia estatal y que el legislador autonómico no puede ni alterar, ni concretar, ni delimitar. Aun no tratándose, pues, de una norma penal propiamente dicha, si autorizara comportamientos contemplados en la legislación penal como delictivos, estaría la Ley que nos ocupa menoscabando el ejercicio de la competencia estatal. En definitiva, las consecuencias que, más intensamente en el ámbito penal, puedan derivarse de determinadas actividades de las asociaciones de usuarios de cannabis reguladas en la Ley impugnada, determinan que hayamos de considerar título prevalente en este caso el del artículo 149.1.6 CE.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la consecuencia principal de la Ley impugnada no es otra que el de establecer una cobertura legal para las actividades de consumo de cannabis, invocando el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, el de asociación, para así evitar cualquier consecuencia incriminatoria, ya lo sea en vía penal o en la vía administrativa sancionadora...

... llegamos a la conclusión de que la Ley Foral 24/2014 invade la competencia exclusiva estatal en materia de legislación penal, puesto que efectivamente regula, con incidencia sobre el tipo penal definido en la legislación estatal, el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, en el marco de las asociaciones de usuarios a las que se refiere".

La Ley 1/2016, de 7 de abril de Atención Integral de Atenciones y Drogodependencia del País Vasco ha visto encorsetada la interpretación de su art. 83. No puede entenderse lo dispuesto en tal precepto como habilitación para crear asociaciones en cuyo seno se distribuya marihuana ( STC 29/2018, de 8 de marzo).

EL Parlamento de la Generalidad de Cataluña aprobó igualmente la Ley 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis. Su vigencia está suspendida al haberse admitido a trámite el recurso interpuesto por el Gobierno de la nación ante el Tribunal Constitucional (4 de diciembre de 2017).

Existen también como disposiciones de inferior rango. Ahora resulta innecesario mencionarlas.

TERCERO

Efectuadas estas consideraciones previas la sentencia recurrida establece como probado que los acusados Beatriz y Rodrigo, constituyeron el 18 de mayo de 2012, "LA ASOCIACIÓN AUTÓNOMA DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE LA CULTURA DEL FUMADOR", figurando como titulares del órgano de representación de la citada asociación: Beatriz como presidenta; Inmaculada como secretaria, quien falleció el 27 de enero de 2016; y Rodrigo como vicepresidente.

La citada asociación fue inscrita, el 4 de septiembre de 2012, en el Registro de Asociaciones, fijando como domicilio social el número 75 la Calle/Hermosilla de Madrid. No obstante, el local poseía acceso por la Calle/ General Pardiñas número 30, teniendo como finalidad aparente, conforme figuraba en sus estatutos el fomento de la afición y el arte de fumar única y exclusivamente tabaco de forma tolerante y responsable. El 27 de octubre de 2015 se procedió a inscribir una modificación de estatutos, al presentar en el Registro de la Comunidad de Madrid, haberse llevado a cabo en Asamblea General celebrada el 7 de julio de 2014 un cambio entre sus fines, añadiendo .-permiso para consumo de cannabis de sus asociados con las limitaciones que reflejaban en los artículos 22 y 22 bis de sus estatutos, figurando en los citados artículos entre los límites, que fuesen personas mayores de edad y que con carácter previo declarasen de forma fehaciente que eran consumidores de cannabis o entregasen un informe médico en el que constara el diagnóstico a fin de comprobar que la persona estaba diagnosticada de alguna enfermedad para la que el uso del cannabis estaba indicado, atendiendo para ello a las listas publicadas regularmente por la Asociación Internacional del Cannabis como medicina.

Sin embargo, tal asociación se utilizó como pantalla para dar apariencia de legalidad a lo que en realidad estaba destinada, compra y distribución de marihuana y cannabis a terceros, promoviendo, consecuentemente su consumo, ya que los adquirentes eran en la mayoría de los casos previamente asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro informático de la entidad y a partir de aquel momento cada socio podía demandar la entrega de marihuana y sus derivados, figurando entre sus socios 913 personas, permitiendo el ingreso ilimitado de personas y el consumo indeterminado ab initio.

Ni la entidad ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de autorización administrativa para la distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando si quiera solicitud de licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre.

Para llegar a tal convicción la sentencia valora:

- La actuación de la Policía Municipal del 1-7-2015 en el local de la Asociación y las declaraciones de los agentes con carnet profesional NUM000, NUM001 y NUM002, quienes identificaron a personas que salían del local que se señalaron como socios Rosana, Camilo, Carmelo y Cayetano y a otras que sin ser socios manifestaron a los agentes haber consumido marihuana en el interior, entre ellos Cipriano y Clemente, y constatan que del local salía un fuerte olor a sustancia estupefaciente, al parecer marihuana pudiendo apercibirse desde la vía pública.

- Los dispositivos de vigilancia llevados a cabo por la Policía Nacional los días 17 y 25-11-2015 en torno al local sede de la asociación "Deluxe Smoking Club", ratificados en el plenario por el policía nacional con carnet profesional NUM009, quien señaló como observaron gran cantidad de jóvenes tras llamar a la puerta accedían a su interior donde permanecían escasos minutos para salir con posterioridad, levantando siete actas de aprehensión de sustancia estupefaciente, marihuana y/o hachis fuera del local dispuestas en bolsitas de plástico transparentes.

Así el día 17-11 se identificó a Ernesto, Everardo, Heraclio.

Y el día 25-11 se identificó a Ignacio y Primitivo.

Se destaca en la sentencia como de estas intervenciones solo aparecían como socios Ignacio (socio nº 310) y Primitivo (socio nº 76). Los otros tres no figuraban como socios en el listado aportado por la Policía científica.

- Respecto al tema del número de socios, la defensa presentó (folios 213 a 216) un listado de asociados en el que figuran 366 socios, pero la pericial relactiva al volcado de los datos de los efectos informáticos intervenidos, llevado a cabo por el agente de la Policía Nacional nº NUM010, quien ratificó su pericia obrante a los folios 864 a 894 eleva el listado de socios a 913.

- La entrada y registro practicada con autorización judicial en fecha 3-12-2015, de cuyo resultado podemos destacar la incautación de 22 bolsas, 24 botes de cristal, seis recipientes pequeños, diversas bolsas vacías con distintas anotaciones, cuatro recipientes tipo táper, seis paquetes de envoltorios de 100 U, dos paquetes conteniendo pegatinas, tres mecheros, un soplete, dos vaporizadores de cannabis, tres básculas de precisión, dos folios con anotaciones, el libro registro de socios, dos ordenadores, así como marihuana y hachís que debidamente analizada junto con la marihuana y el hachís incautado en las actas de aprehensión, ofreció resultado total de la sustancia incautada en la entrada y registro practicada junto con las actas de aprehensión resultó ser cannabis con un peso neto de 2400 g con una pureza de informe de 10,6% la que hubiese alcanzado en el mercado ilícito a su venta al por al por mayor al por menor de 13.272 e; y resina de cannabis con un peso neto de 1317,8 g la que hubiese alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor y al por menor 18.073, 18 €. Conforme a los informes periciales obrantes en las actuaciones a los folios 318 a 321; y 314, 315, respecto al análisis y a la tasación de la sustancia incautada.

- Las declaraciones testificales de Humberto, Ignacio, Candelaria, Carla, Aurelio, Eugenio, Belarmino y de los Policías Nacionales que llevaron a cabo la entrada y registro del local, números NUM011, NUM012, NUM013, NUM010, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018.

De todas las pruebas a que se ha hecho referencia se infiere que los acusados fueron los promotores, gestores y directores de la actuación de la asociación. Todos los testigos afirmaron que ellos aportaban dinero (no marihuana) y eso les autorizaba a consumir droga en el interior del local y/o llevarse droga a otros lugares para consumirla, por lo que eran los acusados quienes gestionaban la obtención de la droga para estos consumos.

Es cierto que las cantidades de droga intervenidas a quienes salían del local eran propias del autoconsumo, pero -como ya razonaremos seguidamente- el hecho de que las sacaran del local y no las consumieran en el interior es uno de los elementos que excluyen la tesis del consumo compartido. Y en todo caso las cantidades de droga intervenidas exceden de la necesaria para su consumo inmediato -que es lo exigido en el consumo compartido- e incluso excede de lo que es posible consumir en un día por las personas que asistieran al local, sin que como resalta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, pueda confundirse la cantidad necesaria para su consumo inmediato en el consumo compartido con el acopio que hace un consumidor para el propio consumo durante un periodo de tiempo.

CUARTO

Articula dentro de este primer motivo y con referencia a la vulneración de los mismos derechos fundamentales -derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE y el derecho a la presunción de inocencia del mismo art. 24.2 CE por una subsunción irracionable de los hechos probados e interpretación contraria al principio de proporcionalidad del art. 368 CP.

En el desarrollo del motivo tras referirse de nuevo al contenido de los estatutos de la "Asociación Autónoma de la Comunidad de Madrid de la Cultura del Fumador", plantea diversas cuestiones tendentes en realidad a postular un cambio del marco legal en relación a la despenalización de estas conductas relacionadas con el consumo compartido de hachis y ausencia de ánimo de lucro en su conducta.

Pues bien, en relación al ánimo de lucro señala esta Sala del TS en s. 594/2009, de 3-6, que no es requisito de la tipicidad en el delito contra la salud pública el ánimo de lucro por la transacción, sino la entrega que suponga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas. Criterio reiterado en las SSTS 91/2018, de 21-2 y 352/2018, de 12-7

No parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP). No incide en el bien jurídico "salud pública" que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP, no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitación tendría menor potencialidad difusora por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justa remuneración por sus tareas a los responsables o incluso para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes.

Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación lucrativa en la valoración de estas conductas. Goza de relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa.

Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente, como se ha propuesto, sería más exacto hablar de "compra compartida" o "bolsa común".

Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia Provincial que se preocupa mucho de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados.

QUINTO

En cuanto a la tipicidad de la conducta y la desestimación de la tesis del consumo compartido en los denominados clubs cannábicos, de la jurisprudencia de esta Sala más reciente, SSTS 91/2018, de 21-2; 182/2018, de 17-4; 352/2018, de 12-7; 373/2018, de 19-7; 684/2018, de 20-12; 261/2019, de 24-5, podemos extraer las siguientes bases:

  1. - Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.

    "(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

    No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.

    Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

    Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.

    Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

    Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.

    Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

    Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)".

    Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis, el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una "cooperativa de distribución de cannabis", la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.

    No puede existir tal circunstancia en una asociación que aglutina nada menos que 1.400 socios según la estimación llevada a cabo por el Tribunal en la ponderación que antes se ha efectuado.

  2. - Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.

    Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio, donde se afirma que: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

    La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

    1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

    2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

    3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

    4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

    En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

  3. - En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

  4. - El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

  5. - La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

  6. - La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

  7. - Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

  8. - Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

    Con ello, no cabe admitir esta tesis del consumo compartido cuando el Tribunal recoge en los hechos probados diversas identificaciones por los agentes, ratificadas en el plenario, en torno a personas que son sorprendidas al salir del establecimiento de la citada asociación, con marihuana en su poder y sin portar carnet alguno de socio del establecimiento, por lo que se entiende que no tuvieron que acreditarse en el lugar de adquisición, circunstancia ésta relevante.

    Se recoge en los hechos probados, pues, hasta siete intervenciones de estas características, prueba evidente de que no se trata de una intervención aislada, sino de una actitud o costumbre que constata la realidad de la entrega a personas que consumen fuera del lugar y con una ausencia de control acerca de la titularidad de socio para tener derecho al consumo, además de llevarlo a cabo dentro del establecimiento y no fuera del mismo.

  9. - Determinación de la tipicidad o atipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis.

    Con claridad refleja esta Sala en esta Sentencia las circunstancias concurrentes para admitir los supuestos en los que la actividad que despliegue una asociación con las características de la que es objeto del presente procedimiento debe tener para que su conducta no sea típica e incluida en el art. 368 CP, a saber:

  10. - No se considera conducta típica:

    "En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

    Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre.

  11. - Se considera conducta típica:

    Si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

  12. - Tesis del consumo compartido cuando afecta a un reducido número de consumidores, no cuando afecta a una cifra relevante.

    La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo.

    Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo".

    Con ello, esta situación se da en el caso de autos, dado que la cifra de socios, la laxitud de su adscripción y la ausencia de control acerca del consumo, sin exigirse que se lleve a cabo en el establecimiento, como refleja el Tribunal en la sentencia, lleva a considerar que no se puede tratar de un consumo compartido, dado que de la prueba practicada por el Tribunal se refleja, y así consta en el hecho probado derivado de las declaraciones de los agentes intervinientes en el operativo, que se retiraba la sustancia y eran intervenidos con ella fuera del establecimiento, con lo que se incumple el requisito de que se consuma en lugar cerrado.

  13. - Indicadores que determinan la admisión, o no, del consumo compartido.

    Se relacionan cuáles son las condiciones para poder admitir esta tesis del consumo compartido, en orden a destacar que lo que se castiga es:

    a.- Ausencia de estructura favorecedora del consumo.

    Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

    1. Indicadores a tener en cuenta en la atipicidad de la conducta.

    Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad:

    a.- El reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad.

    b.- El carácter cerrado del círculo.

    c.- Sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo.

    d.- Alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta.

    e.- Los hábitos de consumo en recinto cerrado.

    f.- Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido.

    g.- La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios.

    h.- La absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre), son otros factores de ponderación.

    No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

    i.- El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consumo.

    j.- El encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes).

    k.- La ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

    Así pues, como se hace constar en la antes citada sentencia de esta Sala, no se dan los parámetros para la atipicidad de la conducta, dado que:

  14. - En el supuesto ahora analizado un escaso núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa.

  15. - Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, y cultivo.

  16. - Ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

  17. - Se detecta por los agentes a personas fuera del establecimiento que han adquirido marihuana y lo portan para consumirlo fuera de allí.

  18. - Falta de control en la exigencia de la afiliación admitiendo una mera manifestación del carácter de "adicto" y también para la identificación de la titularidad al detectarse a compradores que no portaban el carnet de socio. Así consta en los hechos probados que se interviene por los agentes nada menos que a cinco personas que no portaban encima carnet alguno del establecimiento para acreditar la condición de socio, prueba evidente de que no lo exhibieron, y que pese a ello les fue suministrada la sustancia luego intervenida.

    También, en la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 se fijan una serie de parámetros básicos para destacar la tipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis en las condiciones en las que se reflejan en los hechos probados que concurrían en la ahora analizada.

  19. - El consumo ilegal y su repercusión penal.

    El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

    Todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 368 del C.P., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente" (énfasis añadido).

    El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

    El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

    No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

    El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

    Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto

  20. - En la misma línea antes expuesta, la sentencia de esta Sala del Tribunal 182/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 2773/2017 señala que:

    "Sea cualquiera la posición que se mantenga entre el paralelismo del consumo compartido y el cultivo compartido, supone un debate extramuros de la cuestión enjuiciada, pues los hechos enjuiciados y que se declaran probados, en nada se compadecen con esas conductas, sino con una modalidad lisa y llana de tráfico de estupefacientes, donde la asociación que se logra registrar deviene mero instrumento de opacidad en aras de evitación de la persecución del inequívoco tráfico desarrollado".

    Y además ante la misma línea que ahora se postula de alterar los hechos probados y el adecuado, fundado y razonado proceso de convicción del Tribunal se pretende alterar el hecho probado, algo descartado, también, en esta sentencia en caso similar al señalar que:

    "Estamos ante un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

    Existe un exceso en el objetivo que se pretendía u ofrecía de la asociación, como se ha explicado, ya que para cubrir una apariencia de objetivo de proteger a los consumidores de los riesgos de otro consumo descontrolado, o acudir a fuentes con peligros para ellos la realidad es distinta bajo la clara promoción y favorecimiento del consumo, que no es compartido en modo alguno como se ha explicitado.

  21. - Sentencia de Pleno de Sala del Tribunal Supremo 484/2015 de 7 Sep. 2015, Rec. 1765/2014.

    Se fijan en esta sentencia importantes criterios en orden a la casuística que gira alrededor de los clubes de consumo de cannabis señalando que:

    a.- La actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

    b.- Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

    c.- Colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

    d.- El cultivo "compartido" de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción a escala reducida, aun siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones.

    e.- La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla la doctrina del consumo compartido atípico, sino sobre todo su filosofía inspiradora.

    f.- En cuanto a los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo compartido de cannabis colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

    g.- En este caso se revocó la sentencia absolutoria de instancia ante el caso de una asociación de consumidores, legalmente constituída e inscrita en el Registro, que cultiva la sustancia para distribuirla entre sus 290 socios. Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores.

    Con ello, en el presente caso, y de la misma manera, debe confirmarse la condena, dado que el número de socios era mucho más elevado y era patente y manifiesta la falta de control, sin que sea admisible el consumo compartido.

  22. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 698/2016 de 7 Sep. 2016, Rec. 62/2016 (Revoca sentencia absolutoria y condena).

    El caso tratado en esta sentencia es similar al del presente supuesto. Y en el mismo se fija la tipicidad de la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones. En el caso, se trató de la revocación de sentencia absolutoria para el presidente, secretario y tesorero de la Asociación Cultural Línea Verde, declarando la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto, por su amplia estructura asociativa con más de 2.000 socios que se limitaban a obtener la sustancia previo pago de su cuota y coste, existiendo por tanto distribución y facilitación del consumo a terceros. Esto es, en la misma línea a la expuesta por el Tribunal en el presente caso.

  23. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 788/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 834/2015 (Revoca absolutoria y condena).

    En la misma línea que en supuestos anteriores se recoge que colma las exigencias típicas del art. 368 CP la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones. En este caso, se trató de la revocación de sentencia absolutoria para 4 miembros directivos de la Asociación de Usuarios de Cannabis 'Pannagh' que persigue como fines el estudio para el uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides, el cultivo, distribución entre sus socios y consumo de la planta cannabis sativa y derivados. Se recoge la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores. Es decir, en la misma línea que la analizada en el presente caso.

  24. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2016 de 29 Jun. 2016, Rec. 331/2016.

    Tipicidad del hecho según doctrina sentada por S 484/2015 que considera delictiva la actividad de distribución organizada, institucionalizada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo numeroso de socios, con vocación de persistencia en el tiempo y abierta a nuevas y sucesivas incorporaciones. En este caso se absolvió, sin embargo, apreciando el error de prohibición invencible.

  25. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2015 de 5 Oct. 2015, Rec. 755/2015 (Revoca absolutoria y condena).

    En este caso se acordó la revocación de sentencia absolutoria para tres miembros directivos del Club cannábico "Three Monkeys" constituido en asociación que persigue como fines el cultivo, distribución entre sus socios y consumo de la planta cannabis sativa y derivados. Se recogió la imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto de autos, por la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino final que pudieran dar al cannabis sus receptores.

  26. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 571/2017 de 17 Jul. 2017, Rec. 2417/2016.

    En este caso se acordó la condena para el presidente, secretario y tesorero de la Asociación. Imposibilidad de extrapolar la doctrina de la atipicidad del "uso compartido" al supuesto, por su amplia estructura asociativa con más de 2.000 socios que se limitaban a obtener la sustancia previo pago de su cuota y coste, existiendo por tanto distribución y facilitación del consumo a terceros. Nos encontramos, pues, ante un caso similar en número de socios, cercano a los 2.000 y con las mismas características.

    Resulta evidente que en España el consumo personal o autoconsumo no constituye un ilícito penal, lo que significa que tampoco lo es su cultivo o su tenencia cuando su finalidad es el consumo propio y no su tráfico. Pero si se constituyen asociaciones ocultando el fin real de una entrega sin control de marihuana y con un importante número de socios no puede tratarse de cultivo y consumo compartido, sino de actividad típica y punible del art. 368 CP. Destacar, también que recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno 100/2018 de 19 Sep. 2018, Rec. 5003/2017 ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, 6 Jul., de las Asociaciones de Consumidores de Cannabis por invadir la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación penal. Señala que aunque el cannabis contiene elementos o principios activos susceptibles de aplicación terapéutica no es, en sentido estricto, un fármaco o medicamento, sino una sustancia calificada como estupefaciente, lo que significa que es una competencia en materia penal reservada al Estado. Añade esta sentencia que tampoco puede la Ley, por el simple expediente de reconocer asociaciones que se dediquen a determinadas actividades, reducir el ámbito de tipos delictivos, menoscabando la exclusiva competencia estatal y dando cobertura legal a comportamientos delictivos.

    En el caso que nos ocupa está acreditado que el consumo no se realizaba exclusivamente en el interior del local, dado que la droga se sacaba al exterior, que el grupo de consumidores no era delimitado y cerrado puesto que se admitía o no nuevos socios, que la cantidad de la que se disponía en el local era muy superior a la necesaria para su consumo inmediato.

    i.- El riesgo del atentado contra el bien de la salud pública queda constatado en la ausencia de control de la venta determinado por la falta acreditada de control en la inscripción de la condición de socio, y en la correlativa que se acredita en las personas que fueron interceptadas, saliendo del establecimiento, -porque es hecho probado aunque los recurrentes lo cuestionen- y sin identificación alguna que les legitimara para la adquisición de la sustancia en el establecimiento de los recurrentes. Y no supone una justificación que despenalice esta conducta las referencias al derecho comparado, en tanto en cuanto hemos explicado que el criterio de la Sala es que estas conductas descritas como se ha expuesto en la sentencia de esta Sala 352/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 834/2015 constituyen delito previsto en el art. 368 CP. Y con respecto a la reclamación o fijación de criterios en estos casos se han delimitado de forma clara para fijar cuándo se entiende que en estos casos puede admitirse la existencia de consumo compartido y cuando no, tal y como consta en la precedente fundamentación jurídica.

    j.- El juicio de proporcionalidad en estos casos es adecuado y ponderado. Se han fijado claramente las directrices o patrones para entender cuando en estos casos existirá consumo compartido. Cuándo el cultivo compartido puede dar lugar al consumo compartido, y cuándo el descontrol en la admisión de socios, el elevado número de estos, no respetar la exigencia del consumo en lugar cerrado y los antes expuestos llevan a la tipicidad de la conducta en el art. 368 CP. El juicio de tipicidad de la conducta se ha realizado con detalle anteriormente.

    Como ya dijo esta Sala del Tribunal Supremo, en Sentencia 698/2016 de 7 Sep. 2016, Rec. 62/2016 respecto a la alteridad y la posibilidad de que no fuera típica una conducta en estos casos: Como ya se dijo en la STS 484/2015 estas consideraciones no obstan a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad. Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de un colectivo. Pero en estos casos el consumo compartido se ha descartado, como se ha expresado.

    El motivo se desestima.

SEXTO

El motivo segundo por infracción de ley se refiere a la vulneración de la legalidad ante la ausencia de calificación de los hechos probados como error de prohibición invencible o alternativamente, vencible del tipo, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a no sufrir indefensión, articulando diversas alegaciones.

- Así en los apartados primero y segundo cuestiona la no aplicación del art. 14 CP al no apreciarse en su actuación el error de prohibición invencible, al existir diversas resoluciones penales que avalaban el actuar no delictivo de la recurrente, que era consciente de numerosas sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento y de archivo de asociaciones cannábicas previamente investigadas y enjuiciadas. Insiste en haber estado asesorada por abogados y en su creencia de actuar dentro de la legalidad.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada hay que recordar las sentencias de esta Sala 684/2018, de 20-12, con mención asimismo de las ss. 352/2018, de 12-7 y 91/2018, de 21-2 del Pleno, al recoger que:

"Las defensas arguyen que concurriría un error de prohibición invencible. El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala -que expresamente invocan sus estatutos- sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP , sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.

Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria".

Pues bien, sobre la teoría del error debemos recordar que suele alegarse con alguna frecuencia en la práctica de los tribunales la existencia del error de tipo o de prohibición, vencible o invencible, en el sujeto autor de un hecho que está configurado como delito en el texto penal. Sin embargo, fácil sería plantearse de forma abierta y generalizada esa hipótesis de que el autor "ignoraba" que su conducta estaba tipificada en el Código Penal, y era por ello ilícita, para conseguir una absolución, o, en el mejor de los casos, una atenuación de su responsabilidad o su consideración imprudente. Nos movemos en estos casos en un elemento de carácter interno relativo a "la creencia" de que obraba correctamente, el "desconocimiento" de que su conducta era ilícita, la consideración de que existía una causa de justificación que le legitimaba a actuar como lo hizo, etc.

En consecuencia, estas alegaciones giran sobre aspectos subjetivos del autor del hecho que le llevan a actuar como lo hizo, bajo la absoluta creencia de que su proceder era correcto, o no era inadecuado, o ignorando que era incorrecto desde el punto de vista de lo que pertenece al ordenamiento jurídico. Y ello, con la opción de atenuar la pena si concurriera la "vencibilidad" del error (en el error de prohibición. Art. 14.3 CP), o convertir la acción en imprudente si se trata de error de tipo ( Art. 14.1 CP).

Pero al movernos en un terreno interno del autor estas alegaciones deben reconducirse a unos estándares de conducta en los que hay que tener en cuenta las circunstancias del sujeto, el hecho que ha cometido, y el tiempo de su comisión, para poder valorar "desde fuera" si podría ser cierta esa pretendida "ignorancia" de que su actuar era ilícito. Pero sin olvidar que resulta relevante el caso concreto donde se dé ese error que se alega, porque existirán supuestos, como el homicidio, el asesinato, delitos contra la propiedad, etc, donde resulta inadecuado alegar este error por su absoluta inoperatividad ante la "evidencia" de un ilícito proceder en estos casos.

En los supuestos donde se puede aplicar, siempre en teoría, se exigirá una adecuada probanza por el autor de que era cierta, consistente y creible esta alegación, sin tener por qué exigirse que esta posibilidad se predique de personas de bajo nivel cultural sin más, ya que su apreciación se hará siempre teniendo en cuenta sus circunstancias y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podría entenderse que podría ser sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien "no lo conociera". Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de "suficiencia cognoscitiva",podríamos denominarlo.

Pues bien, la teoría del error en el sujeto autor del delito está admitida en el texto penal, en cuyo art. 14 recoge tres opciones en su planteamiento, a saber.

  1. - Error invencible sobre un hecho que es constitutivo de infracción penal: Excluye su responsabilidad penal.

  2. - Error que se califica como "vencible" atendidas las circunstancias del hecho y las propias y personales del autor. Se castiga como imprudente.

  3. - Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante: No se aplica la misma.

  4. - Error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal: Excluye la responsabilidad criminal.

  5. - Error vencible sobre esa ilicitud: Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

    Expuesta la referencia legal del art. 14 CP interesa clarificar los diferentes tipos de error para conocer dónde nos movemos en un tema muy técnico, a saber:

    El error puede ser de dos tipos:

  6. - Error de tipo ( art. 14.1 y 2 CP)

    a.- Tiene lugar sobre alguno de los elementos configuradores del tipo penal. (sobre un hecho constitutivo del delito).

    b.- Actúa sobre la tipicidad y la antijuridicidad. Actúa sobre el dolo del autor. Elimina la tipicidad dolosa.

    c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado como imprudencia.

    d.- Vencible: Se pudo evitar aplicando las más elementales normas de cuidado. Elimina el dolo dejando la responsabilidad culposa (imprudencia).

    Invencible: Ni aun aplicando las más elementales normas de la diligencia exigible se hubiera podido evitar el resultado.

    e.- Formas: 1.- Error en el objeto. El sujeto quería realizar la acción hacia un objeto pero no se pudo efectuar tal hecho, pues se afectó debido a una confusión. 2.- Aberratio ictus. Es el error en el golpe o error en la ejecución, y se produce cuando el autor tiene la voluntad de realizar la acción, tiene el objeto de la acción y la dirige sobre él, pero se desvía. 3.- Error en el proceso causal. Es el dolus generalis donde el resultado sucede de una forma distinta a la inicialmente prevista por el sujeto (se dispara a alguien a quien se cree muerto y lo entierra, pero muere por ahogamiento, no por el disparo).

  7. - Error de prohibición ( art. 14.3 CP)

    a.- Existe un absoluto desconocimiento de que la acción está prohibida por el ordenamiento jurídico.

    b.- Actúa sobre la culpabilidad que la elimina o la atenúa. Actúa en el conocimiento del injusto. Es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad Actúa sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta.

    c.- Invencible: Excluye la responsabilidad penal. Vencible: será castigado con pena inferior en uno o dos grados.

    d.- Vencible: No afecta la tipicidad dolosa o culposa. Produce el efecto de disminuir la culpabilidad. (Culpabilidad disminuida).

    Disminuye la reprochabilidad del autor, y tiene consecuencia en la cuantía de la pena (uno o dos grados de pena inferior).

    Invencible: Con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto. No se puede evitar la comisión del delito, empleando una diligencia normal.

    e.- Formas: 1.- Error sobre el hecho de que la conducta sea ilícita. 2.- Error sobre la concurrencia de causas de justificación (por ejemplo en el delito de quebrantamiento de condena creer que el consentimiento de la víctima excluye el delito).

    Con ello se pueden describir las diferencias existentes entre uno y otro tipo de error, ya que vemos que tienen un origen distinto, se manifiestan sobre elementos distintos, bien la tipicidad (error de tipo) o sobre la culpabilidad (error de prohibición), y en ellos la consecuencia de apreciarlo como vencible o invencible son distintas, en tanto se aprecia la conversión en conducta imprudente (error de tipo vencible), o bien una mera rebaja de la pena (error de prohibición vencible).

    El problema surgirá en que en el error de tipo vencible en donde la conducta se castiga como impudente existen tipos penales que no admiten la comisión por imprudencia y que son estrictamente dolosos (como ocurre con los delitos de tráfico de drogas o los estrictamente dolosos que no admiten forma imprudente).

    Por otro lado, cabe plantearnos si es posible alegar el error si es sabida y conocida la máxima de que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento.

    Con absoluta claridad se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta materia en la sentencia 782/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 10413/2016 en las que se exponen las razones por las que el error forma parte de las opciones posibles que pueden concurrir en una persona que no es consciente que su actuar es constitutivo de delito. Y no se trata de exacerbar al máximo las posibilidades fáciles y sencillas de eludir la culpa, sino de no olvidar que es realmente posible que pueda concurrir una ignorancia absoluta de lo ilícito de una conducta, para lo que, obviamente, habrá que analizar cada caso concreto, la persona que se encuentra afectada, sus circunstancias personales, y el tipo de delito que ha cometido para poder apreciar si puede estimarse la concurrencia de un error que incide en su culpabilidad, y, por ende, en el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

    Por ello, se recoge en esta sentencia con gran claridad que "reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal -más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente".

    El planteamiento del error está, pues, configurado en la propia culpabilidad del sujeto, ya que su ignorancia y/o la invencibilidad del error pueden convencer al Tribunal de que lo que alega respecto a la creencia de su correcto proceder era cierto. En cualquier caso, ello no puede ser predicado respecto de cualquier hecho, sino solo de aquellos supuestos en cuyo caso pueda llegar a dudarse de la veracidad de la posibilidad de aplicación del error en el sujeto autor del acto, ejemplo de lo cual lo encontramos, como más tarde veremos, en quien ignora la existencia del tipo penal del art. 183 CP acerca de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años, supuesto en el que habrá que valorar su edad, la relación con el menor, su rasgo cultural, etc, a fin de valorar la existencia y viabilidad de admitir esa conciencia de un correcto proceder que incide en su culpabilidad por afectar a la ignorancia de la antijuridicidad del acto.

    Lo relevante en estos casos es efectuar una tarea de medición acerca de la evitabilidad del conocimiento de la infracción, y en la medida de su graduación poder llegar a apreciar que no es inevitable que el sujeto conociera la antijuridicidad del acto infractor, y que por ello no influyeran las circunstancias de la acción en la culpabilidad del sujeto.

    Por ello, en la citada sentencia se recoge que "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable".

    Y como nos movemos en el terreno de la "culpabilidad" por "desconocimiento de lo antijurídico" se añaden dos parámetros:

  8. - El error de prohibición excluye tal culpabilidad, cuando es invencible.

  9. - El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico.

    Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de "no saber", o "no conocer" sino de "si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca". Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, "por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto".

    ¿Existen parámetros generales acerca de lo que es vencible, o invencible, o de tipos penales donde se puede aplicar el error en cualquiera de sus dimensiones?.

    No, ya que habrá que apelar a las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, sin que, por ello, sea suficiente acudir a estándares generalizadores. De lo que se trata, como es aceptado, es de valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Por ello, no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la "percepción del autor" la injusticia de la conducta.

    En cuanto a la conciencia de la antijuridicidad como factor relevante y elemento en la culpabilidad para la apreciación del error y el análisis del factor de la duda decir que estamos moviéndonos en el terreno de la culpabilidad y el conocimiento de la ilicitud del acto, pero no desde un plano técnico. El Tribunal Supremo, en Sentencia 1070/2007 de 14 Dic. 2007, Rec. 879/2007 recuerda que cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico.

    Pero no basta la "creencia", insistimos, puesto que de ser así dejaríamos a cada sujeto que sea el que fije cuando delinque y cuando no. Se trata, como se indica, que concurra un "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal", bien entendido que, como recuerda la Sentencia del TS 865/2005 de 24 de junio tal error difiere del: "... caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal, o, añade, nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal, ni es relevante la mera equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Y lo que interesa aquí destacar es el error de prohibición, que no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997.

    Si nos movemos en el terreno de la duda, esta es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

    Por eso en la sentencia antes citada se hace constar que hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

    Por ello, la duda no permite aplicar la teoría del error, porque el autor del hecho llega a plantearse que lo que hace es ilícito, y pese a ello llega a hacerlo, lo que debe excluir la ignorancia de la antijuridicidad y, por ello, atrae la culpabilidad en el sujeto autor del hecho y convierte en ilícito su actuar, porque esencialmente lo es, aunque este dude de si lo es o no, pero se lo llega a representar como posible. La normalidad de su reacción ante la duda debería ser no actuar, en lugar de llegar a actuar, ya que si se plantea la opción alternativa de que su acción puede ser antijurídica se debe plantear que sea típica, y, por ello, que sea punible, por lo que se excluye aplicar en estos casos el error.

    La sospecha de que el actuar es, o puede ser, antijurídico, o la duda excluyen el error.

    En cuanto al error de prohibición desglosa la reciente sentencia del Tribunal Supremo 586/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2395/2016 los tipos del error de prohibición en:

  10. - Error directo de prohibición (ausencia de castigo).

  11. - Error indirecto de prohibición o error de permisión (concurrencia de causa de justificación).

    Así recoge que si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que:

  12. - No debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible.

  13. - Puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C.Penal).

    El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

    A la hora de precisar la valoración del Tribunal sobre la existencia del error y las circunstancias de apreciación decir que no puede recurrirse a un estándar generalizado u objetivado en cuanto a los requisitos del autor para entender que se aplique el error en una de sus dos modalidades, sino que habrá que ir a cada caso y en este ir desgranando qué ha ocurrido, cómo, y qué circunstancias personales tiene el autor en correlación con el hecho y la forma en la que este se ha ejecutado. Apunta, así, el Tribunal Supremo en la STS 708/2016, de 19 de septiembre que es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.

    Y una vez visto si concurre el error y es preciso apreciar si este es vencible o invencible hay que prestar atención a:

  14. - Las circunstancias objetivas del hecho y

  15. - Las circunstancias subjetivas del autor.

    En las circunstancias del autor influyen, además, o es preciso apreciar:

  16. - Las condiciones psicológicas y de cultura del agente.

  17. - Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento.

  18. - Posibilidades de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra.

  19. - Valorar la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo).

    En el proceso valorativo del tribunal, visto los anteriores elementos y actuando sobre el caso concreto hay que tomar en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo.

    Pero no hay que olvidar que ello debe ser visto en el contexto de que hay que partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).

    En cuanto al grado del conocimiento del error señalar que dentro del error de prohibición ( STS 816/2014, de 24 de noviembre) respecto a la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no se requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza.

    De lo contrario haríamos depender de la decisión del sujeto distinguir "lo que conoce" de lo que "no conoce", como si se tratara de una cuestión de conocimiento del derecho o desconocimiento del derecho desde un punto de vista puramente técnico, y este no es el caso en la apreciación del "error".

    Así, señala el Tribunal Supremo que el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.

    Interesa destacar, también el aspecto relativo a la prueba del error, por lo que resulta fundamental este punto en relación a quien tiene la carga de probar ese error, que es quien lo alega y que puede deducirse del caso concreto, pero que debe ser alegado y expuestas las circunstancias que permiten su fijación por el Tribunal. Recuerda, así, el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003).

    Señala el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 Feb. 2001, Rec. 1519/1999-P/1999 el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

    Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Pero en todo caso las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

    En los casos en los que sea evidente la ilicitud del acto no podrá apreciarse el error.

    Respecto del error de subsunción jurídica ya hemos expresado que no estamos ante un problema de perfección o imperfección del conocimiento del derecho, y ello lo destaca el Tribunal Supremo en sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005, donde destaca que "constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

    Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

    Hay que destacar que debe excluirse el error cuando se atacan vías de hecho claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico.

    Así lo aclara el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006 de 18 Abr. 2006, Rec. 421/2005 al puntualizar que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat,y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987). Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

    En cualquier caso, esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares por la admisibilidad del error de prohibición en un principio, admitiendo la tipicidad de la conducta de la actividad de las asociaciones de distribución de cannabis en las condiciones reflejadas en los hechos probados de la sentencia ahora recurrida, lo que conlleva la estimación del recurso en este caso y la conciencia y conocimiento a partir de ahí de la tipicidad de la conducta que se ha desplegado en las condiciones ya fijadas, creándose, con ello, un cuerpo de doctrina que vaya avanzando en la "cognoscibilidad" de la tipicidad de esta conducta en las condiciones ya reflejadas en la presente resolución.

    El fundamento clave para la estimación del error de prohibición vencible, y no vencible lo basa el Tribunal en argumentos ya consolidados por esta Sala en orden a marcar la línea divisoria entre el carácter vencible e invencible del error de prohibición ante estos casos. Y así señala la sentencia que La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible.

    Esta argumentación tiene sólido refrendo en la doctrina de esta Sala.

    Pues bien, ante el planteamiento del carácter invencible del error de prohibición hay que señalar que el Tribunal apunta al respecto, aceptando el carácter vencible del error en este caso que:

    "Teniendo en cuenta que los hechos acaecieron antes de la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio, que aprecia el error vencible de prohibición en casos muy similares al aquí enjuiciado, el Tribunal resolverá en el mismo sentido, con los efectos previstos en el art. 14.3 CP. Eso sí, descartando por completo el pretendido error invencible pues, cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio, en error de prohibición evitable, si no con conciencia eventual del ilícito. La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo -como incluso se acordó en Junta General- y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido (por las razones ya expuestas) imposibilitan la apreciación de un error invencible. Cabría admitir, a lo sumo, que los acusados se situaron en la indiferencia, si no en la interesada ignorancia. De haber plasmado honestamente en los estatutos la actividad que merced a la intervención policial posteriormente se descubrió, la asociación no habría podido ser registrada, lo que evidencia que, cuando menos, ocultaban datos. En estas circunstancias, el error que, desde una benévola interpretación apreciamos, nunca puede ser invencible".

    En consecuencia, no se llevó a cabo una abierta declaración del objetivo que finalmente se llevó a cabo, constando en los estatutos menciones para su aceptación administrativa, pero con una ejecución real que dicta del proceso autorizante para estos casos. Y hace expresa mención la sentencia a los estatutos que se expresan y recogen en los hechos probados para plasmar la discordancia entre estos y la realidad que se declara en los hechos probados que fue detectada.

    En cualquier caso, no debe olvidarse en este estado de cosas la importancia que tiene en el conocimiento y fijación de criterios que vayan huyendo del error en estos supuestos, la sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno 29/2018, de 8-3, en virtud de la cual se declara la constitucionalidad del art. 83 de la Ley 1/2016, de atención integral de adicciones y drogodependencias, precepto referido a las entidades de personas consumidoras de cannabis, al citar que no es inconstitucional siempre que se interprete que, sin predeterminar el tipo de asociación que son esas entidades, se limita a prever que deben cumplir ciertas funciones de colaboración con la Administración sanitaria en aras a los objetivos de protección de la salud y reducción de daños. Ante esta sentencia del TC la doctrina se ha apresurado a destacar que con esta resolución del TC no se trata de que se hayan "liberalizado" o despenalizado los clubs o asociaciones de consumidores de cannabis, ni de que se haya admitido la legitimidad constitucional de la regulación autonómica de este tipo de organizaciones, sino que significa que es constitucionalmente legítimo que una norma autonómica atribuya a entidades asociativas de personas consumidoras de cannabis que no sean ilícitas funciones de colaboración con la Administración sanitaria competente en materia de prevención y tratamiento de las personas que padecen adicción al cannabis, siempre de conformidad con las previsiones del Estatuto de Autonomía que corresponda. Pero también se adelanta por la doctrina analista de esta resolución que con los marcos de claridad que se están arrojando en este debate y con los avances en la jurisprudencia, se debe empezar a considerar que, incluso, difícilmente podrá admitirse a partir de ahora la concurrencia de un error ni siquiera vencible sobre la antijuridicidad de esta conducta ( STS 684/2018, de 20-12).

SÉPTIMO

En el caso actual la sentencia recurrida considera que la inferencia sobre el conocimiento de la antijuricidad de la conducta desplegada por los acusados, se deriva de su propia declaración, quienes señalan cómo preguntan a sus asesores jurídicos cómo tenían que constituir la Asociación. Explicando en el acto del juicio oral cuáles debían ser estos requisitos. Sin embargo resulta patente la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaban como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada, por la forma en que se redactan los estatutos de la asociación y por las consultas que dicen realizan a sus abogados por ambos acusados en sus declaraciones "(.. .) Que después se asesoraron para la constitución de la asociación, asesoramiento jurídico y de otras asociaciones ya existentes en Madrid para realizar estatutos y la modificación de los mismos. Que la Comunidad de Madrid nunca denegó la Asociación, haciendo todo lo que se les pidió. Se le explicó lo que era un consumo compartido por el letrado, en lugar cerrado, grupo identificable, cantidad para consumo inmediato. Y en el local se consumían sustancias cannabicas, conforme se refleja en los estatutos. Que la sustancia se consigue a través de socios de la asociación que tenían plantas, conforme ha dicho el otro acusado y cada uno traía lo que podía. No tenían un contrato de suministro y no había una obligación de nadie de compartir su consumo con el resto. Que no se hacían ventas. Lo que cada socio aportaba se distribuía entre los demás. Se reflejaba en hojas de retirada. Cuotas que daban los socios para compra mancomunada o para sufragar gastos de socio ". Por tanto, sabían que la actividad que llevaban a cabo era contraria a lo que les habían dicho no estaba tipificado como delito. Dado que conocen la ilicitud del tráfico con drogas tóxicas o estupefacientes, pues, incluso Rodrigo ha sido ya condenado por un delito contra la salud pública a juzgar por su hoja histórico penal. Y el número de socios en sí mismo ya refleja que la sustancia incautada no podía ser para un consumo de un grupo determinado y concreto, dado que el número de socios (913) hacía imposible prever el consumo y para quien.

Además no obstante lo dispuesto en los estatutos, los acusados no comprobaban ni las condiciones de adictos de los socios ni la necesidad terapéutica de las personas a las que se les entregaba la marihuana; no adoptaban medidas de control para evitar que la sustancia se consumiese fuera del local de la Asociación ni que fuese entregada para consumo inmediato, la que además obtenían de ignorados proveedores de droga, careciendo de cualquier autorización administrativa para distribución de la misma, y pese a tener un número de socios como el referido según consta en el libro registro, se permitía el ingreso a cualquier persona que dijese era consumidor de sustancia tolerando el consumo ab initio, con la única condición de que fuesen consumidores de sustancia.

Se comprueba, pues, en este caso, que se dan los mismos parámetros ya expuestos anteriormente y que deben confluir a la desestimación del motivo no siendo factible admitir el error invencible en ningún caso, como se ha desarrollado por el tribunal en la exposición razonada antes señalada y siguiendo los criterios ya fijados por esta Sala. Que la asociación esté registrada no quiere decir que ello suponga aval para llevar a cabo las actividades que desplegó y que se cite que se destina al consumo compartido no le autoriza a que el modus operandi fuera el que se ha declarado probado y se ha referido anteriormente. Se ha expuesto que se ocultó la verdadera realidad perseguida concretamente y ello es lo que lleva a la ilicitud y tipicidad antes fijada y explicada en el análisis del motivo primero del recurso. La falta de control, el elevado número de socios, la aprehensión de cannabis en cantidad suficiente, determina la existencia del ilícito penal.

OCTAVO

En el apartado tercero alega la recurrente la vulneración del derecho a la legalidad penal por indebida aplicación del delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.1 CP. Argumenta que hacen falta más de tres personas y que el error excluye el dolo en este delito.

Respecto al delito de asociación ilícita en la STS 214/2018, de 8 de mayo -recaída en la pieza caso Gurtel-Fitur de la Comunidad Valencia- con cita en la STS 544/2012, de 2 de julio, hemos declarado que:

"La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio, por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre, "(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos".

Son requisitos del delito del art. 515.1º CP: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP, inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero, 544/2012, de 2 de julio, 109/2012, de 14 de febrero, 740/2010, de 6 de julio, 50/2007, de 19 de enero, 415/2005, de 23 de marzo, 421/2003, de 10 de abril, 234/2001, de 23 de mayo, ó 1/1997, de 28 de octubre).

En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre, 855/2013, de 11 de noviembre, 719/2013, de 9 de octubre, 146/2013, de 11 de febrero, 143/2013, de 28 de febrero, ó 112/2012, de 23 de febrero, por citar algunas de las más recientes.

El delito de asociación ilícita recoge la conducta referida a la constitución de grupos o asociaciones que posibilitan una estructuración permanente, jerarquizada y ordenada a la realización de hechos delictivos. El Código no proporciona una definición de los que deba entenderse por asociación ilícita, atribuyéndose esa categoría a la agrupación de personas con una finalidad de permanencia y consistencia con una cierta organización jerarquizada y especialmente dispuesta. Aquí también cuando la pluralidad de sociedades es empleada no para operar en el tráfico económico que es propio, sino para enmascarar la actividad estatutariamente dispuesta. En el delito de asociación ilícita del artículo 515.1º -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1º inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

No cabe confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar ( Sentencia de 17 de enero de 1986).

NOVENO

En el caso presente la sentencia recurrida considera probado en el apartado primero del relato fáctico como la recurrente Beatriz, como presidenta, Inmaculada como secretaria -quien falleció el 27-1-2016- y Rodrigo, como vicepresidente, constituyeron el 18-5-2012 "la Asociación Autónoma de la Comunidad de Madrid de la Cultura del Fumador".

"La citada asociación fue inscrita, el 4 de septiembre de 2012, en el Registro de Asociaciones, fijando como domicilio social el número 75 la Calle/Hermosilla de Madrid. No obstante, el local poseía acceso por la Calle/ General Pardiñas número 30, teniendo como finalidad aparente, conforme figuraba en sus estatutos el fomento de la afición y el arte de fumar única y exclusivamente tabaco de forma tolerante y responsable. El 27 de octubre de 2015 se procedió a inscribir una modificación de estatutos, al presentar en el Registro de la Comunidad de Madrid, haberse llevado a cabo en Asamblea General celebrada el 7 de julio de 2014 un cambio entre sus fines, añadiendo .-permiso para consumo de cannabis de sus asociados con las limitaciones que reflejaban en los artículos 22 y 22 bis de sus estatutos, figurando en los citados artículos entre los límites, que fuesen personas mayores de edad y que con carácter previo declarasen de forma fehaciente que eran consumidores de cannabis o entregasen un informe médico en el que constara el diagnóstico a fin de comprobar que la persona estaba diagnosticada de alguna enfermedad para la que el uso del cannabis estaba indicado, atendiendo para ello a las listas publicadas regularmente por la Asociación Internacional del Cannabis como medicina.

Sin embargo, tal asociación se utilizó como pantalla para dar apariencia de legalidad a lo que en realidad estaba destinada, compra y distribución de marihuana y cannabis a terceros, promoviendo, consecuentemente su consumo, ya que los adquirentes eran en la mayoría de los casos previamente asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro informático de la entidad y a partir de aquel momento cada socio podía demandar la entrega de marihuana y sus derivados, figurando entre sus socios 913 personas, permitiendo el ingreso ilimitado de personas y el consumo indeterminado ab initio.

Ni la entidad ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de autorización administrativa para la distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando si quiera solicitud de licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre.

Siendo así el razonamiento de la sentencia respecto a la existencia del delito de asociación ilícita es correcto en cuanto existió el concierto para delinquir dirigido a la creación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada para la futura comisión de delitos, tratándose de una asociación ilícita para delinquir y no solo de un supuesto de codelincuencia en la comisión del delito posterior (contra la salud pública) dado que se encargaron de buscar el lugar idóneo para llevar a cabo el favorecimiento (club sito en la C/ Hermosilla 75), de planificar a través de sus estatutos y modificación de los mismos, dando apariencia de legalidad a través de certificados de asambleas generales para modificar estatutos con el único fin a la vista de lo expuesto del favorecimiento del consumo ilegal del cannabis.

Consecuentemente, en este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una asociación, declarada legal y previamente inscrita en el correspondiente registro público. Los responsables se han valido de la apariencia de legalidad que propiciaba ese reconocimiento administrativo para servirse de la asociación como pantalla.

En estas circunstancias la calificación del hecho como constitutivo de un delito de asociación ilícita es conforme a derecho al concurrir todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su correcta aplicación.

DÉCIMO

En cuarto lugar denuncia la vulneración de la legalidad penal por aplicación retroactiva de una nueva interpretación del art. 368 CP, dado que los clubs cannábicos se consideraban atípicos por lo que las condenas posteriores a los hechos han variado la interpretación del art. 368 y es solo conforme a esa nueva interpretación cuando su actividad es incluible en el citado precepto.

Pretensión inaceptable al no ser cierto que la actividad de las asociaciones de consumo de cannabis se hubiera considerado atípica y no incluida en el art. 368 CP. Las conductas que no se consideraban típicas eran el autoconsumo personal y de la misma forma el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos que no constituía una conducta penalmente reprochable ( SSTS 1102/2003, de 23-7; 850/2013, de 4-11, entre otras).

Por el contrario existe un precedente jurisprudencial referido específicamente a una asociación de similar naturaleza: la STS 1377/97, de 17-11, abordó hace ya más de 22 años, un supuesto semejante ofreciendo una respuesta tan inequívoca como contundente. Merece la pena recordar los hechos probados de aquella sentencia. Los responsables de la asociación fueron condenados, después de haber sido absueltos por la Audiencia que había considerado que su actividad "no reunía la idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia típica cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominaron el hecho del co-cultivo".

La Asociación estaba inscrita en el correspondiente Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya. En sus estatutos se explicitaban como fines entre otros, al estudio biológico del Cannabis Sativa y la creación de un foro de debate público en relación a todas las cuestiones que se derivan del consumo de dicha sustancia. Se excluía expresamente como fin de la Asociación el fomento o difusión del consumo de Cannabis.

"En fecha cinco de marzo de 1993, -relataba el hecho probado- en el seno de una Asamblea General, a la que asistieron ciento cincuenta socios, se debatió la oportunidad de promover el arriendo de una finca con la finalidad de cultivar planta de cáñamo índico que contuviera principio activo de tetrahidrocannabinol destinada al autoconsumo de los miembros de la referida Asociación. Dicha propuesta fue finalmente aprobada, acordándose igualmente que sería cada socio el que llevaría individualmente a cabo la plantación y cultivo de dos plantas de cáñamo y que una vez se recolectara la cosecha que se obtuviera se repartiría igualitariamente y con intervención de notario entre los socios participantes."La sentencia rememora que uno de los acusados "elevó al Fiscal Delegado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas... una suerte de memoria explicativa de las actividades de la Asociación y en concreto de la plantación de cáñamo índico de la finca de Riudecoms, que dio origen a la incoación de unas diligencias respecto a las cuales recayó Decreto de archivo, en cuanto se reputaba que los hechos puestos de manifiesto no revestían los caracteres de delito, en consideración a que "la referencia de la producción para el consumo se especifica que se acota exclusivamente a la producción concreta del autoconsumo, que debe entenderse como individual, no punible, y no a autoconsumo colectivo de la asociación que plantearía serios problemas de tipificación penal".

La sentencia sienta la siguiente afirmación: "Es claro que los acusados sabían lo que hacían y por lo tanto conocían los elementos del tipo, pues en su memoria explicativa de las actividades de la asociación expusieron su actividad de plantación de cáñamo índico en la finca de Riudecoms, como consta en los hechos probados. Quienes saben que cultivan cáñamo índico saben todo lo necesario para obrar con dolo en relación al art. 344 CP., a pesar de que puedan haber pensado que esta conducta no era la definida en el tipo penal como prohibida".

Antes explica que, aunque la Audiencia demuestra ·un digno esfuerzo argumental que no se puede pasar por alto, se percibe, sin embargo, que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art. 344 CP. es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido. para decirlo con palabras de un reconocido autor en estos delitos "la evitación de los peligros concretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad".

Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto. La cuestión de la idoneidad de la que se habla en la sentencia, consiguientemente, no depende de la concreción del peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto".

UNDÉCIMO

En quinto lugar considera irrazonable la aplicación del art. 368 CP por resultar desproporcionada en su aplicación de los hechos probados

Queja inasumible

En STS 407/2010, de 12-5, se dice "Y si lo que se cuestiona es la proporcionalidad del precepto y de las penas que prevé , en cuanto al principio de proporcionalidad, desde la perspectiva de la selección del ordenamiento penal como la rama del ordenamiento jurídico apta para la regulación de una concreta materia en detrimento de otras ramas el Tribunal Constitucional ha reiterado ( STC. 19.10.2004) que es potestad exclusiva del legislador "configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo", y que en el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que se ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que se pueden perseguir con la pena y a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización etc- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena. ( S.S.T.C.161/1997 y 55/1996).

El juicio que procede en esta sede, en protección de los derechos fundamentales -dice el ATC. 332/2005 de 13.9-, debe ser por ello muy cuidadoso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC. 55/96 FJ.8), o una "actividad publica arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona" ( STC. 55/96 FJ. 9) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma.

"Lejos, pues, de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirma nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma ( SSTC. 55/96 FJ. 6, 161/97 FJ. 9, 136/99 FJ. 23).

Expresado, en síntesis, cabe afirmar la proporcionalidad de una sanción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena además habrá de ser necesaria y ahora en su sentido estricto, proporcionada. En suma para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes.

En segundo lugar debería indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado. Y finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria, cuando "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador".

Y solo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa ( SSTC. 55/86 FFJJ 8 y 9; 136/99 FJ. 23).

En el caso presente se queja la recurrente de la imposición de penas privativas de libertad a una persona que es "mero instrumento de una actividad libre de autoconsumo", pero a continuación describe una actividad que no se corresponde con los hechos declarados probados en la causa, al señalar que "unos cultivan, otros organizan administrativamente y documentalmente, otros transportan, organizan talleres. En concreto, en cuanto al cultivo bajo la orden de los órganos de la Asociación, lo que supone una conducta en ámbito de los consumidores".

Supuesto diferente al enjuiciado. La condena se refiere a una actividad de obtención y suministro de hachis y marihuana de, al menos, 200 socios consumidores, sin que se haya acreditado que estos aportaran ninguna de esas sustancias, y está acreditado también que se suministraba droga a personas que no eran socios. Por ello la magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores, desbordan los términos de la doctrina del consumo compartido y hacen aplicable el art. 368 CP, cuya pena no resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos.

DUODÉCIMO

En sexto lugar alega la recurrente la vulneración del derecho a la legalidad penal por inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP al no considerarse la escasa entidad del hecho ni las circunstancias personales del culpable.

Pues bien, sobre la atenuación del art. 368.2 CP debemos recordar la sentencia de esta Sala 142/2018 de 22 Mar. 2018, Rec. 1858/2017 donde señalamos que: "Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1, 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

  1. - Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero).

  2. - Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

    Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

    Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

    Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

    En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que "en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum".

    La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido".

    Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

    Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

    "1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

    Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

    a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

    b.- escasa cuantía (368.2º);

    c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

    d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

    e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

    Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia.

    No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

    No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

    "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

    Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

    En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril).

    En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

    El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

  3. - El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

  4. - En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

  5. - Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

    Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

    Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

    Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

    1. - Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

    2. - Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril-, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

    3. - Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril)-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo)".

    No se dan los parámetros expuestos para la admisión del subtipo atenuado. La recurrente, a través de la asociación de la que era presidenta, facilitó marihuana y hachis a un número de personas, socios o no, durante un periodo de tiempo que no puede considerarse reducido -la asociación se constituyó en mayo 2012 y la entrada y registro en el local de la misma se realizó en diciembre 2015- interviniéndose en dicho momento cantidades importantes de hachis, 1.317'8 gramos, y de marihuana, 2.400 gramos, por lo que no puede considerarse que el hecho sea de escasa entidad ni que las circunstancias personales de la recurrente sean de menor peligrosidad.

    RECURSO Rodrigo

DÉCIMO TERCERO

El motivo primero por infracción de ley ( art. 847 LECrim) del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En relación al delito de asociación ilícita.

Señala como documentos los folios 27 a 36, Estatutos de la Asociación, oficio Registro de Asociaciones CAM (folios 52 a 76), fotografías folios 169 y 170 así como folio 739 y 740 sobre resolución de la CAM. Refiere además las declaraciones testificales de Carla, Candelaria, Aurelio, Anselmo y Everardo, para cuestionar la afirmación de la sentencia de que "la asociación se utilizó como pantalla para dar apariencia de legalidad a lo que en realidad estaba destinada, compra y distribución de marihuana y cannabis a terceros, promoviendo, consecuentemente su consumo, ya que los adquirentes eran en la mayoría de los casos previamente asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro informático de la entidad y a partir de aquel momento cada socio podía demandar la entrega de marihuana y sus derivados, figurando entre sus socios 913 personas, permitiendo el ingreso ilimitado de personas y el consumo indeterminado ab initio".

Por el contrario entiende el recurrente que la asociación no desarrollaba una finalidad distinta de la contemplada en los estatutos, todas las personas que declararon tanto en la instrucción como en el plenario eran socias.

En relación a la compra de marihuana únicamente constan las declaraciones del recurrente y de la Sra. Beatriz, sin que exista documental gráfica o testimonial que pueda determinar la "compra en mercado negro" y en relación a la "distribución de marihuana", la prueba documental, oficio DGP (folios 665 a 699) determina que todas las personas que fueron filiadas como socias de la asociación.

El motivo se desestima.

Según se indica en las SSTS 207/2017, de 28-3; 261/2019, de 24-5, "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 ; 778/2007; 1238/2009, de 11-12; 404/2014, de 19-5; 836/2015, de 28-12; 221/2016, de 16-3; 354/2018, de 12-7, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual los estatutos han sido tenidos en cuenta en la sentencia con expresa referencia al contenido de los arts. 22 y 22 bis y las declaraciones testificales no son documentos a efectos casacionales.

Las inferencias probatorias a que llega la sentencia impugnada, lo son a través de una valoración conjunta de toda la prueba. Lo que se pretende con la formulación de este motivo es una completa revisión del material probatorio y una valoración conjunta de la prueba de signo distinto al contenido de la sentencia y ese planteamiento excede con mucho el ámbito comprendido por el motivo de casación regulado en el art. 849.2 LECrim.

DÉCIMO CUARTO

El motivo segundo por infracción de ley ( art. 847 LECrim) del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En relación con el delito contra la salud pública.

El motivo se refiere a las actas de intervención realizadas por la policía nacional los días 17 y 25, para cuestionar su valor probatorio por defectos formales en relación a los hechos declarados probados en el apartado tercero del relato fáctico. Hace referencia también a la declaración del testigo Sr. Ignacio en el juicio oral. Por último efectúa una serie de consideraciones sobre la naturaleza de los delitos contra la salud pública y expone circunstancias de hechos que entiende no han sido debidamente acreditadas.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de la vía casacional elegida por el recurrente, debemos insistir en que, como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010, de 30-6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error de derecho se contempla en el primer apartado del precepto procesal, art. 849.

Pero el cauce del art. 849.2 LECrim solo permite modificar o complementar los hechos probados en base a lo que contengan documentos obrantes en autos, pero no es la vía adecuada para cuestionar documentos o para hacer valer pruebas no documentales como son las declaraciones personales.

En el caso actual el recurrente pretende negar valor probatorio a documentos que obran en autos y excluir así su contenido del material probatorio, lo que no es propio de la vía casacional del art. 849.2 LECrim.

DÉCIMO QUINTO

Articula a continuación el recurrente un motivo tercero, en el que, sin designar la vía casacional en que lo funda -aunque por referencia al apartado preliminar-. Indica debe entenderse que es por infracción de ley ( art. 847 LECrim) del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim., en concreto al haber inaplicado el art. 14 CP error de prohibición, y considera aplicable la doctrina del consumo compartido y argumenta que como la reserva usual de marihuana para el consumo durante 5 días es de 100 gramos, cada dosis es de 100 gramos.

Cuestiones estas que ya han sido analizadas en el motivo segundo de la anterior recurrente remitiéndonos a lo ya razonado en orden a su desestimación, debiendo solo precisar, para mostrar la falta de lógica del recurrente sobre la cantidad incautada, que una dosis no es el consumo usual durante cinco días, sino la cantidad de una consumición (aunque puede referirse a un periodo de tiempo, ésta deberá especificarse, por ejemplo, dosis diaria...).

DÉCIMO SEXTO

El motivo tercero bis al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tras exponer de forma extensa la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la presunción de inocencia, considera el motivo que nos encontramos con una sentencia con una débil motivación, sin que exista prueba de cargo bastante dada la ausencia de documentos que puedan justificar la existencia del ilícito penal. Cuestiona que los socios activos fueran 913 y defiende que eran unos 200 y argumenta que todos los testigos socios de la asociación que declararon en el plenario dijeron que la sustancia estupefaciente procedía de "compras mancomunadas".

Y además de lo anterior entiende que se vulneran también los derechos constitucionales del recurrente pues el presente procedimiento se ha decidido en primera y única instancia y no constituye la casación un recurso ordinario sino excepcional.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 480/2012, de 29-5; 1236/2011, de 22-11; 371/2011 de 19-5; 285/2011, de 5-3; 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo es improsperable. La condena establecida en primera instancia -tal como se explicitó en el motivo primero de la anterior recurrente - Beatriz- tiene su justificación en prueba de cargo suficiente y correctamente valorada.

Así, la condena de los acusados ha tenido como apoyo o soporte los siguientes medios de prueba:

- Las declaraciones de varios de los agentes de la Policía Municipal que realizaron la actuación del 1-7-2015 en el local de la asociación.

- Las declaraciones de los policías nacionales que efectuaron los dispositivos de vigilancia sobre el local los días 17 y 25-11-2015.

- La entrada y registro en el local y la intervención el 3-12-2015, de un total de 2.400 gramos de cannabis y 1.317'8 gramos de resina de cannabis.

- También se ha valorado por la Audiencia las testificales de personas que se encontraban dentro del local o en sus inmediaciones llevando consigo sustancia estupefaciente y de los Policía Nacionales que llevaron a cabo la entrada y registro.

Del conjunto probatorio la sentencia de instancia infiere que los acusados, lejos de constituir y formar parte de una asociación destinada al consumo compartido de cannabis, conforme a sus Estatutos, era una organización dedicada al a distribución de esa sustancia ilícita. La prueba practicada permite deducir razonablemente que el consumo no se realizaba exclusivamente en lugar cerrado, que el consumo no se limitaba a un grupo reducido de adictos, que las cantidades intervenidas excedían de la necesaria para su consumo inmediato, y que eran los acusados quienes gestionaban la obtención de la droga para estos consumos. En este extremo que las compras fuesen mancomunadas no excluiría la ilegalidad de la adquisición. Justificaría la distribución de drogas entre los partícipes en la compra. La justificación solo se produce si se dan los restantes requisitos del consumo compartido, que en este caso no se dan por el número de consumidores, la continuidad del suministro, el hecho de que quienes acudían allí también se llevaban droga para consumirla en otros lugares, y por la cantidad de cannabis y resina de cannabis ocupada en el registro que no puede considerarase imprescindible para su consumo inmediato.

En definitiva, como con acierto señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, aunque se hubieran podido aportar otras pruebas de cargo, que -de forma genérica- el recurrente echa de menos, el derecho a la presunción de inocencia se limita a la prueba que se ha practicado en el proceso y a su suficiencia o insuficiencia. En este caso, los estatutos de la asociación, las manifestaciones de los acusados y de los socios de la asociación, las declaraciones de los policías ratificando y confirmando los datos que constan en las actas levantadas en su momento, el resultado del registro practicado en la sede de la asociación y los análisis de las sustancias encontradas, presentan suficientes datos y acreditan hechos bastantes para acreditar consumo y excluir la existencia de consumo compartido, por lo que el consumo de droga en la sede de la asociación no resulta atípica sino que se incluye en el artículo 368 CP.

DÉCIMO OCTAVO

Por último en cuanto a la ausencia de doble instancia, en la STS 467/2018, de 15-10, con cita en la STS 609/2008, de 10-10 Se plantea con base al art. 852 de la LECrim., y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías por entender lesionado el derecho a obtener la rescisión de la condena por un tribunal superior, reconocido en el art. 24 de la CE, en la interpretación que del mismo debe hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 del mismo texto constitucional, a la vista del art. 10.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en 19 de diciembre de 1966 y con el contenido y alcance señalado en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU en 20 de julio de 2000, caso Cesáreo Gómez reiterado en dictámenes de 13 de septiembre de 2000, 7 de agosto de 2003, 1 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2004.

Con carácter previo conviene realizar algunas precisiones. En primer lugar, hemos de recordar que España es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su Protocolo Facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales. En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ellos se deriven para el Estado español, hay que entender que los Dictámenes del Comité no tiene fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento Jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los jueces la revisión de las sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ó 70 /2002, de 3 de abril, FJ 7).

Como recuerda la citada STC 70/2002 de 3 de abril, FJ 7, las competencias del Comité "le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estado parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5 párrafo 4 del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto (...) Además, ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia.

Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencia del TEDH, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la CE, deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 de la CE); interpretación que no pueden prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantías establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales ( STC 81/1989 de 8 de mayo, FJ2).

El TC desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( STC 91/2000 de 30 de marzo, FJ 7, citando entre otras las SSTC 38/1981 de 23 de noviembre, FJ 4; y 78/1982 de 20 de diciembre de, FJ 4), habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales "formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español" ( ATC 260/2000, de 13 de noviembre, FJ2).

Por tanto, el art. 14.5 del PIDCP, ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (art. 10.2) consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito pro al Ley". La doctrina del TC sistematizada ampliamente en la STC 70/2002, FJ7, y a la que se refiere también la STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aún cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho a un proceso con todas las garantías para que se refiere la Constitucional en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 del CE, por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de este género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro Ordenamiento ( STC 42/82 de 3 de julio, FJ 3, entre otras).

Efectuada esta precisión previa, la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras , 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

En efecto como recuerda la STS 1074/20045 de 27 de septiembre con cita en la STS 2047/2002, de 10 de diciembre : ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 de la LECrim.), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ·: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

  1. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995, comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789- 1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no exista la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

DÉCIMO NOVENO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim) alegando infracción del derecho a la defensa ( art. 24.1 CE) por denegación de la prueba pericial médica solicitada:

Argumenta que el escrito de conclusiones propuso pericial médica con carácter previo a la vista y a realizar por un perito médico del Juzgado o adscrito al mismo, a fin de que certifique la adicción del Sr. Rodrigo, mediante la práctica de analítica capilar, sangre o cualquiera que fuera necesario para la determinación de la adicción que esta parte manifiesta padecer.

- Sustancias a las que es adicto el acusado.

- Tiempo de la adicción.

- Gravedad o dependencia del Sr. Rodrigo a dichas sustancias.

- Dosis diarias y habituales para el tipo de adicción del acusado.

La Sala de instancia denegó la práctica de dicha prueba lo que ocasionó al recurrente indefensión material con vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS 111/2010, de 29-2; 1190/2011, de 27-12; 708/2014, de 6-11; 856/2014, de 26-12), en cuanto a la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes. Así, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

    Siendo así, la prueba que se pretendía practicar -años después de la ocurrencia de los hechos- y que fue denegada, sin que conste se reprodujera tal petición en el trámite de cuestiones previas ni protesta alguna ante tal denegación, por considerarla innecesaria al admitirse la drogodependencia del recurrente pero dada la naturaleza de los delitos imputados con una actuación que precisaba capacidad de gestión prolongada en el tiempo para atender todas las incidencias que se producen en una asociación de al menos 200 miembros activos, capacidad para conseguir la droga y distribuirla. El realizar estas gestiones es incompatible con esa afectación de las facultades intelectivas o volitivas necesarias para la concurrencia de una atenuación relevante.

VIGÉSIMO

Desestimándose los recursos de casación interpuestos por Beatriz y por Rodrigo, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Beatriz, y por la representación procesal de Rodrigo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 18 de junio de 2018.

  2. ) Imponer a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

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