STS 521/2019, 30 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, incoó Procedimiento Abreviado con el número 371/2014, por delitos contra la salud pública, asociación ilícita y desobediencia grave a la autoridad contra Don Teodosio, Don Segismundo, y contra Don Elias, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimosexta dictó, en el Rollo n.º 966/2017, sentencia el 8 de mayo de 2018, con los siguientes hechos probados:

Los acusados Teodosio, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, Segismundo, de nacionalidad española. con DNI nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales y Elias, de nacionalidad española, con DNI n° NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en fecha 4-10-2013 fundaron la DIRECCION002, con apariencia de legalidad y vocación de permanencia para, bajo la cobertura formal de una Asociación sin ánimo de lucro, aparentar que la forma asociativa amparaba la libre circulación de la droga, ocultando así la realidad del ilícito tráfico y adquirir cannabis, marihuana y hachís y distribuirlos a terceras personas a cambio de dinero, siendo el acusado Teodosio, según consta en el Acta Fundacional, el Presidente de la Asociación, el acusado Segismundo:, el Secretario y el acusado Elias, el Tesorero.

Dicha Asociación fue inscrita en el Registro de Asociaciones en fecha el 20-1-2014, con domicilio social en la CALLE000 n° NUM003 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid) y gestionada, dirigida y administrada por los acusados desde su constitución Asociación que, según sus Estatutos, tenía como finalidad que los socios fuesen informados de todas las cuestiones relativas al Cannabis Sativa desde todos los puntos de vista: científico, médico y legal, que pueda resultar de interés, el estudio e investigación de las cuestiones referidas en el apartado precedente, evitar el peligro para la salud de los socios, mediante charlas informativas y coloquios impartidos por profesionales médicos encaminados a la prevención de consumos abusivos. el asesoramiento jurídico a sus socios en aquellos procedimientos penales o administrativos que se insten contra ellos como consecuencia del consumo o posesión para el consumo de Cannabis Sativa, el seguimiento y denuncia, en su caso, de las actividades de cualquiera de las Administraciones Públicas que puedan menoscabar derechos de la persona y del ciudadano y estableciendo los Estatutos que, en ningún caso. constituye objeto y fin de la asociación la promoción, favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal de Cannabis Sativa o cualquier otra droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica; para el cumplimiento de estos fines, los Estatutos permiten disponer de un espacio físico para la reunión y actividades de los socios, así como la búsqueda de formas consensuadas ajustadas a la legalidad, para el autoabastecimiento de Cannabis Sativa para los socios usuarios, tanto lúdicos como terapéuticos que utilizan la planta como medicamento o paliativos para sus dolencias diagnosticadas, siendo requisito para ser socio el ser consumidor de Cannabis Sativa previamente a adquirir la condición de socio, estar avalado por un socio, ser mayor de 18 años, tener capacidad de obrar, no estar sujetos a condición legal que lo impida y entregar un documento firmado aceptando que se ha leído la totalidad de los Estatutos que rigen la entidad y el pago de la cuota de inscripción y la cuota mensual de socio y en cuanto a los recursos de la Asociación, según sus Estatutos, los mismos provienen de las cuotas periódicas de los socios, los donativos, legados y subvenciones o herencias y cualesquiera otros ingresos o recursos lícitos, incluidos los derivados de actividades mercantiles, siempre que no se vulnere la legalidad vigente ni los presentes Estatutos, estando los fondos de la Asociación afectos al cumplimiento de los fines que le son propios y contando en el momento de su fundación con un patrimonio de O euros, debiendo llevar una contabilidad y un inventario actualizado de sus bienes.

No obstante lo dispuesto en los Estatutos, los acusados quienes perseguían el favorecimiento del consumo de las referidas sustancias a quienes se los solicitaban, no comprobaban las condiciones de adictos de los socios ni la necesidad terapéutica de las personas a las que se les entregaba marihuana, no adoptaban medidas de control para evitar que la sustancia se difundiese fiera del local de la Asociación, ni que la sustancia estupefaciente entregada fuese para el consumo inmediato y que obtenían de ignorados proveedores la droga, careciendo de cualquier autorización administrativa para distribución de la misma, y teniendo 477 socios inscritos a fecha 20-3-2014, permitiendo el ingreso de un número ilimitado de socios y el consumo por un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios de dichas sustancias, e incluso vendiendo marihuana y hachís a personas que accedían al local de la Asociación y que no eran socios.

Así, tras tener conocimiento la policía municipal de DIRECCION000 de que en el local sede de la citada Asociación, sito en la CALLE001 n° NUM005, con acceso por la CALLE002, acudían numerosos jóvenes a consumir cannabis, tanto dentro de la sede de la Asociación como en la vía pública, se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local durante los días 13, 14, 18 y 19 de febrero de 2014, observando como gran cantidad de jóvenes, tras llamar a la puerta del local, accedían a su interior donde permanecían un breve espacio de tiempo y salían sigilosamente, siendo incautado a 15 de ellos, tras salir del local, sustancia estupefaciente (marihuana y/0 hachís), procedente del local referenciado, sin que conste acreditado el peso neto de las referidas sustancias, dispuesta en bolsitas de plástico trasparentes con franjas blancas transversales, con cierre zip y leyenda "times". levantándose las correspondientes actas de aprehensión, entre ellas, a las 22:47 horas del día 13-2-2014, fecha en que se intervino a Silvio, quien no era socio, un cigarrillo de hachís así como una bolsita con hachís y a las 22:50 horas se intervino a Raúl, quien tampoco era socio, una cajita con cogollos de marihuana; a las 17:24 horas del día 18-2-2014, se intervino a Romulo, de 14 años de edad, dos bolsitas con marihuana que le bahía entregado Víctor, quien no ostentaba tampoco la condición de socio y tras adquirirlas éste instantes antes en el local y al que también le intervino la policía municipal otras dos bolsitas de marihuana. Por la entrega de sustancia estupefaciente al menor, se dedujo testimonio por el Juzgado, incoándose un nuevo procedimiento contra Víctor en el que fue condenado por sentencia firme de fecha 8/2/2017. A las 17:45 horas del día 18-2-2014, la policía municipal también observó como el acusado Elias, permitía el acceso al local de Luis Alberto, con DIRECCION001 y quien permaneció en el interior hasta las 18:03 horas.

En base a lo anterior, se solicitó por la Policía Nacional la entrada y registro en el local de la DIRECCION002, sito en la CALLE001 n° NUM005 con acceso desde la CALLE002 de DIRECCION000, siendo autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de dicha localidad por auto de 19-3-2014 y practicado en fecha 20-3- 2014, en presencia del acusado, Teodosio, encontrándose en ese momento en el interior del local, además de varios socios, Landelino, quien no ostentaba la condición de socio y a quien le fue incautado 2,01 gr netos de cannabis y 0,28 gr netos de resina de cannabis. En el registro fueron intervenidos 2.206,515 gr netos de marihuana, con una riqueza en THC entre el 9,2% y el 31,7%, 378,345 gr netos de resina de cannabis, con una riqueza en THC entre el 17% y el 68,4% y 0,656 gr netos de extracto de cannabis con una riqueza en THC del 71,2%, así como 750,55 euros procedentes de la venta de dichas sustancias y debajo del mostrador, una defensa eléctrica laser y un spray de defensa personal, notificándose proposición de sanción administrativa,( no habiendo prestado los investigados declaración judicial por el delito de tenencia de arma prohibida ni habiéndose dictado auto de Procedimiento Abreviado por este delito), así como diversa documentación, listado de socios, anotaciones de venta de la sustancia desde el 21-12-2013, actas de compra mancomunada y contrato bancario en la Caixa. Toda la sustancia intervenida iba a ser vendida por los acusados a terceras personas, fueran o no socios, aceptando que éstos destinasen la sustancia estupefaciente a destino distinto de su propio consumo, sustancia que provenía de su compra por los acusados a individuos no identificados.

La Asociación con posterioridad a la Entrada y Registro continuó con su ilícita actividad y así, en fecha 27-6-2014 le fue incautada a marihuana a tres socios fuera del establecimiento, sin que conste acreditado el peso neto de las referidas sustancias y tras constatarse además que el local carecía de licencia municipal, se levantó la correspondiente acta de infracción, siendo clausurado el local por falta de licencia municipal por resolución del Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de DIRECCION000 en fecha 10-12-2014, debidamente notificada al acusado Segismundo y precintándose el local en fecha 14-1-2015, pese a lo cual, el acusado Elias, sobre las 08:40 horas del día 18-2-2015, fue sorprendido por la policía municipal de DIRECCION000 cuando, tras romper el precinto municipal del local, se encontraba sacando del mismo e introduciendo en un vehículo Honda Civie con matrícula ....-....- VQ, propiedad de su padre, a quien le ha sido devuelto el vehículo-numerosos envases de cristal y de plástico que contenían sustancia estupefaciente y que debidamente analizada resultó ser 920,653 gr netos de marihuana y 967,288 gr netos de resina de cannabis, manifestando el acusado, en el momento de ser detenido "la he cagado, pero lo tenía que sacar, vale mucha pasta".

Con posterioridad a estos hechos y ante la clausura del local anterior de la DIRECCION002, los acusados han trasladado la misma a un nuevo local sito en la avda. DIRECCION003 n° NUM006 de DIRECCION000, donde continuaron con la ilícita actividad relatada.

Las sustancias intervenidas en el local de la Asociación el día 20-3-2014 hubieran reportado unos beneficios en el mercado ilícito nacional de 4.611,65 euros y las intervenidas al acusado Elias el día 18-2-2015 hubieran reportado unos beneficios en el mercado ilícito nacional de 8.911 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Teodosio, a Segismundo y a Elias como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena, a cada uno de 1 año y seis meses de prisión. inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15,000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de no abono. Decretándose el comiso de la droga, útiles, efectos y dinero intervenido, adjudicándose éste al Estado (750,55 euros, folios 129 y 200), así como la destrucción y reducción a chatarra de la defensa eléctrica y spray de defensa personal intervenidas.

Igualmente debernos condenar y condenamos a Teodosio, a Segismundo y a Elias como autores responsables de un delito de asociación ilícita, ya definido, a la pena a cada uno, de 2 anos de prisión, multa de 12 meses, con cuota diaria de 6 euros (2160 euros en total), e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años. Decretando la disolución de la DIRECCION002 y la cancelación de su inscripción en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid (Sección NUM005, número NUM007).

También debernos condenar y condenamos a Elias como autor responsable de un delito de desobediencia grave a la Autoridad a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de 6 euros (1080 euros en total) y con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por las infracciones penales indicadas, se impone dos séptimas partes de las costas procesales a Teodosio y Segismundo, a cada uno, y las tres séptimas partes restantes a Elias.

Para el cumplimiento de las penas se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa siempre que no les haya sido ya de abono en otras.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal de D. Elias, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto Constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr y art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE, al no existir prueba de cargo suficiente en la que fundar el fallo condenatorio por los delitos contra la salud pública y asociación ilícita dado que la prueba indiciaria que hace valer el Tribunal no cumple con los requisitos de validez y suficiencia que le son exigidos jurisprudencialmente para considerar enervada la presunción de inocencia que asiste a mi defendido.

Segundo.- Por infracción de precepto de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14 del Código Penal en relación con el art. 368 del Código Penal al concurrir el error de prohibición invencible en Elias por obrar con el convencimiento de que la actividad llevada a cabo no estaba considerada legalmente como un delito contra la salud pública.

Tercero.- Por infracción de precepto de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14 del Código Penal en relación con los arts. 515.1 y 517.1 al concurrir el error de prohibición invencible en Elias por obrar con el convencimiento de que la actividad llevada a cabo en DIRECCION002 no estaba considerada legalmente como un delito de asociación ilícita.

Cuarto.- Por infracción de precepto Constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr y art. 5.4º LOPJ, por vulneración del artículo 25.1 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española por vulneración de la doctrina y Jurisprudencia existente en el momento de producirse los hechos por los que ha sido condenado Elias.

Quinto.- Por infracción de precepto Constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr y art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 24.1 de la Constitución por vulneración de la tutela judicial efectiva al haberse aplicado criterios jurisprudenciales para condenar por los delitos contra la salud pública y asociación ilícita inexistentes en el momento de producirse los hechos.

La representación procesal de D. Segismundo, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, del art.24.2 que proclama la presunción de inocencia, en relación con el art. 53.1 y 2 del propio texto constitucional, junto con el art. 120.3 por ausencia de motivación, al amparo del art. 852 LECRIM, en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, en relación al delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, del art.24.2 que proclama la presunción de inocencia, en relación con el art. 53.1 y 2 del propio texto constitucional, junto con el art. 120.3 por ausencia de motivación, al amparo del art. 852 LECRIM, en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, en relación al delito de asociación ilícita de los art. 515 y 517 del Código Penal.

Cuarto.- Subsidiario a los anteriores: vulneración del derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE) como plasmación del derecho a la seguridad jurídica ( art. 9.1 CE.).

Quinto.- Por infracción de la ley art. 849.1 LECRIM, y del art. 5.4 LOPJ y/o por quebrantamiento de forma del artículo 851.3, por inaplicación del articulo 21.2 CP, al concurrir la atenuante de toxicomanía en la persona del acusado.

Sexto.- Vulneración del derecho a la proporcionalidad en la privación de libertad ( art. 17.1 CE).

Séptimo.- Infracción por inaplicación del error invencible y, subsidiariamente, vencible, de prohibición ( art 14.3 CP).

La representación procesal de D. Teodosio, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.2 C.E.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art.24.2 que proclama la presunción de inocencia, en relación con el Art. 53.1 y 2 del propio texto constitucional, junto con el art. 120.3 por ausencia de motivación, al amparo del art. 852 LECRIM., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, en relación al delito contra la salud pública del art. 368 del código penal.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 que proclama la presunción de inocencia, en relación con el art. 53.1 y 2 del propio texto constitucional, junto con el art. 120.3 por ausencia de motivación, al amparo del art. 852 LECRIM., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ, en relación al delito de asociación ilícita de los art. 515 y 517 del Código Penal.

Cuarto.- Por infracción de precepto de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la ley de enjuiciamiento criminal, por inaplicación del artículo 14 del Código Penal en relación con el art. 368 del Código Penal al concurrir el error de prohibición invencible, al actuar los fundadores de la asociación con pleno convencimiento de que la actividad que desarrollaban no era constitutiva de delito alguno.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECRIM y art. 5.4º LOPJ, por vulneración del artículo 25.1 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española por vulneración de la doctrina y jurisprudencia existente en el momento de producirse los hechos.

Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por indebida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2º del código penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de octubre de 2019.

Los recurrentes, Don Segismundo, Don Teodosio y Don Elias han sido condenados en sentencia núm. 339/2018, de 8 de mayo, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 966/2017, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 347/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000, como autores responsables de los siguientes delitos:

- Un delito contra la salud pública, a la pena, a cada uno, de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de no abono. Se decreta el comiso de la droga, útiles, efectos y dinero intervenido, adjudicándose éste al Estado (750,55 euros), así como la destrucción y reducción a chatarra de la defensa eléctrica y spray de defensa personal intervenidas.

- Un delito de asociación ilícita, a la pena, a cada uno, de dos años de prisión, multa de 12 meses, con cuota diaria de 6 euros (2.160 euros en total), e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años. Se decreta la disolución de la DIRECCION002 y la cancelación de su inscripción en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid.

Además, Don Elias ha sido condenado como autor responsable de un delito de desobediencia grave a la Autoridad a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de 6 euros (1.080 euros en total), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente han sido impuestas dos séptimas partes de las costas procesales a Don Teodosio y a Don Segismundo, a cada uno, y las tres séptimas partes restantes a Don Elias.

El primer motivo de los recursos que formulan Don Segismundo y Don Teodosio se deduce por infracción de precepto constitucional, por vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A través del mismo denuncian dos vulneraciones. La primera, vulneración en el ejercicio de la defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la misma, por no conocer la acusación formulada en contra. Y la segunda, vulneración al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Respecto de la primera denuncian que ninguno de los acusados conoció desde el inicio la imputación de los delitos por los que iban a ser enjuiciados con posterioridad. Tampoco se mencionó el delito de asociación ilícita durante toda la instrucción sino únicamente el delito contra la salud pública, y en el auto de continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado únicamente se recogen hechos relativos a la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Añaden los impugnantes que el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos por los que acusaba a los miembros de la Junta Directiva de la DIRECCION002 como constitutivos de un delito contra la salud pública y de un delito de asociación ilícita, habiéndose acordado la apertura del Juicio Oral por los dos citados delitos.

Por ello consideran que los acusados no conocieron, ab initio, la imputación de los delitos por los que fueron enjuiciados con posterioridad, lo que vulnera su derecho a la defensa ya que nunca se les han leído sus derechos respecto del delito de asociación ilícita y nunca se les ha tomado declaración sobre los supuestos indicios respecto este delito.

Igualmente estiman vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, lo que sustentan en que la acusación por el delito de asociación ilícita ha determinado que del enjuiciamiento conozca la Audiencia Provincial y no los Juzgados de lo Penal, a los que debería haber correspondido en caso de que la causa se hubiera seguido únicamente por delito contra la salud pública.

1. Las actuaciones judiciales que describen los recurrentes no implican vulneración de sus derechos de defensa ni al Juez natural determinado por la Ley.

   Ya desde el inicio de las primeras diligencias se viene imputando a los acusados la comisión de un delito contra la salud pública, precisamente como consecuencia de los actos de tráfico de sustancias estupefacientes que llevaban a cabo, en contra de las disposiciones legales y estatutarias, a través de la DIRECCION002, Asociación en la que ocupaban los cargos de presidente, tesorero y secretario. Los hechos que se declaran probados por el Tribunal no exceden de aquellos por los que han sido investigados desde el inicio de las actuaciones. No es esta la queja de los recurrentes.

   Lo que ha variado a partir de la calificación provisional efectuada por el Ministerio Fiscal, y en esto reside la denuncia de los recurrentes, es la calificación jurídica que tales hechos merecen.

2. En contra de los razonamientos expuestos en los recursos, debe recordarse que el objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica. Son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuarlos por las defensas, y sobre los que gira todo el desarrollo del proceso.

   La calificación jurídica que pueda contener el auto acordando la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado solo tiene por objeto, determinar el procedimiento a seguir, sin mayores vinculaciones, dando traslado a las acusaciones a los efectos prevenidos en los artículos 780 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La calificación jurídica de los hechos tiene vocación contingente y siempre puede ser modificada, incluso hasta la emisión por las partes de sus conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral. Así lo prevé expresamente el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 78/2016, de 2 de febrero, son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral."

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 751/2017, de 23 de noviembre que el proceso y su objeto se van conformando a partir de resoluciones de ordenación que van concretando su objeto, siendo "... el juicio oral el que marca definitivamente el objeto del proceso, conforme a las conclusiones definitivas en las que se concreta la definitiva concepción del objeto y la debida correlación entre acusación y sentencia, poniéndolo en conocimiento de la defensa."

   El auto de acomodación al procedimiento abreviado no obliga a una correlación estricta entre la finalización de la instrucción y la vinculación de la acusación, sino que ésta puede extraer del contenido instructor las consecuencias jurídicas que entienda que procedan para su enjuiciamiento, con las debidas congruencias fácticas. ( TS 2ª 23-11-17).

3. En el caso de autos, lo debatido a lo largo del proceso y en el juicio oral permitió a los ahora condenados defenderse de las imputaciones de los delitos cometidos. Desde el inicio de las actuaciones han tenido conocimiento de la totalidad de los hechos por los que finalmente han resultado condenados. Fueron preguntados ya desde sus primeras declaraciones por su pertenencia a la asociación y sobre la actividad realizada en el seno de la misma relacionada con la distribución a terceros de sustancias estupefacientes. El debate procesal ha versado siempre sobre estas cuestiones. No se ha introducido elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo. Por ello no se ha ocasionado la indefensión alegada, pues en todo momento, como ha quedado dicho, los acusados han tenido conocimiento de los hechos que les eran imputados y han podido defenderse de tales acusaciones.

   Presentadas por el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, en las que con absoluta precisión se determinaban los hechos objeto de acusación, se dictó auto de apertura del juicio oral, dándose a las defensas el oportuno traslado del escrito de la acusación, quienes a su vez formularon las oportunas conclusiones alegando lo que estimaron pertinente y proponiendo la prueba que estimaron conveniente. Durante el acto del juicio oral se les dio todas las oportunidades de defensa. Por ello, en definitiva, mal puede decirse que no se haya seguido un proceso público con todas las garantías, entre ellas la de haberse observado las diligencias necesarias para que quedara cumplidamente respetado el derecho a la información y para que hubiese quedado proscrita toda posibilidad de indefensión.

   En definitiva, que en el auto de transformación no se tipificase expresamente el delito de asociación ilícita, no impide que el Ministerio Fiscal acusara por tal delito. Ello no supuso vulneración del principio acusatorio, ni del derecho a la tutela judicial, y no ocasionó indefensión alguna a los acusados, al haber conocido puntualmente el relato fáctico acusatorio y la imputación de aquel delito, del que han podido defenderse proponiendo e interviniendo en la práctica de las pruebas y efectuando los alegatos que han estimado oportunos en su escrito de defensa y en el acto del Juicio Oral.

   En consecuencia el motivo se desestima.

El motivo segundo del recurso formulado por Don Segismundo y Don Teodosio se deduce por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución Española que proclama la presunción de inocencia, en relación con el artículo 53.1 y 2 del propio texto constitucional, junto con el artículo 120.3 por ausencia de motivación, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal.

En semejantes términos se deduce el primer motivo del recurso que formula por Don Elias al amparo también de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Denuncian que el Tribunal al valorar la prueba practicada en el acto de la vista lo hace sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen. Consideran también que no existe prueba de cargo suficiente en la que fundar el fallo condenatorio por los delitos contra la salud pública y asociación ilícita. Destacan de esta forma en desarrollo de este motivo el error del Tribunal al afirmar que Don Víctor, Don Romulo y Don Silvio, interceptados al salir de la Asociación, no eran socios de la misma, tal y como afirma haber verificado al confrontar el listado de miembros de la Asociación. Y señala que tal afirmación no se ajusta a la verdad. Así, Don Víctor aparece en el listado de socios con el número de socio 333. Respecto a Don Romulo siempre se ha puesto de manifiesto que no era miembro de la Asociación, así como que nunca fue avistado entrando, saliendo o en el interior de la misma. Y en relación a Don Silvio, aun cuando no declaró en el acto del Juicio Oral había declarado en la instrucción que no era socio y que había ido con un amigo a ver la Asociación no habiéndole interesado finalmente hacerse socio.

También señala, respecto a los testigos que declararon en el acto del Juicio Oral: 1) que Don Raúl, no manifestó, como afirma el Tribunal, que el 13 de febrero de 2014, tras salir de la DIRECCION002, le fue intervenida por policías locales unos cogollos de marihuana que le habían regalado, sino que lo que manifestó fue que "había ido a la Asociación con Silvio y Raúl pero la sustancia se la había regalado otro amigo en otro sitio". Añade el recurrente Sr. Elias que además Raúl era socio de la Asociación. 2) Respecto a Don Víctor, que no supo dar explicación satisfactoria de que, manifestando ser socio de la Asociación, no figurase en el listado de la misma, siendo realmente lo que manifestó que era socio de la asociación pero no recordaba desde que fecha, que fue socio un par de meses hacía unos cinco años y que no recordaba su número de socio ni si tenía carnet de socio, recordando que firmó algunos papeles con sus datos pero no recordaba tener un carnet físico. 3) El inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM004 señaló que cotejó el listado de socios y no figuraban como tales tres de las personas a la que la Policía Local, los días 13 a 19 de febrero de 2.014, extendió actas de aprehensión, como tampoco una de las personas a las que se levantó acta de aprehensión el día del registro y con motivo del mismo. Sin embargo Don Silvio y Don Raúl no consta que la sustancia aprehendida les hubiese sido dispensada por la Asociación, Don Víctor si era socio, y Don Landelino, que era el que se encontraba en el interior de la Asociación en el momento de la entrada y registro, figura en el listado de socios con el número 117. 4) En relación a Don Luis Andrés señalan los recurrentes que, en contra de lo que se expresa en la sentencia, ni al folio 560 consta la procedencia de la sustancia intervenida, ni en su declaración de fecha 21 de enero de 2.016 se le preguntó al respecto. Por todo ello consideran que ha quedado desvirtuado el hecho de que personas que no fueran socias podían entrar en la Asociación.

Consideran además que, respecto a las actas de intervención levantadas con ocasión de la aprehensión de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente en las vigilancias efectuadas, no obra unido a las actuaciones informe de Farmacia que determine el componente activo de dichas sustancias (concentración de THC) con la finalidad de determinar si las mismas pueden ostentar la consideración de sustancia estupefaciente.

Por todo ello entienden que no ha sido acreditado que la actividad efectivamente desarrollada por la DIRECCION002 no se encontrara amparada por la doctrina del consumo compartido y suponga la atipicidad de la conducta que deba llevar aparejada la admisión del presente motivo casacional.

1. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

2. En el supuesto examinado la Audiencia Provincial parte de los hechos que no han sido cuestionados por las partes, como la constitución por los acusados de la DIRECCION002, los fines de la misma consignados en los Estatutos y su inscripción en el Registro correspondiente, hechos todos ellos en todo caso acreditados a través de la documentación obrante en las actuaciones y no impugnada por las partes.

Efectivamente, el Tribunal, con base a la prueba documental obrante en autos, comienza exponiendo que los tres acusados fundaron la Segismundo el 4 de octubre de 2013, dotándola de unos Estatutos y designándose Don Teodosio, Don Segismundo y Don Elias, respectivamente, presidente, secretario y tesorero de la misma. A continuación explica el contenido de los Estatutos en los que se indica que en ningún caso constituye objeto y fin de la asociación la promoción, favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal de cannabis sativa o cualquier otra droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica. Concreción limitativa que lleva al Tribunal a estimar que los acusados conocían el tipo penal del citado artículo 368 al igual que sabían que el cannabis es una sustancia ilegal.

A continuación, el Tribunal valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye que la actividad efectivamente desarrollada por la DIRECCION002 no se encontraba amparada por la doctrina del consumo compartido.

De esta manera, con base a la prueba testifical obtenida en el acto del Juicio Oral, destaca el Tribunal que la forma de actuación de la Asociación, que describe, alertó a la Policía Municipal de DIRECCION000, la cual estableció un dispositivo de vigilancia los días 13, 14, 18 y 19 de febrero de 2014 que permitió apreciar la gran cantidad de jóvenes que allí acudían quienes, tras llamar a la puerta, accedían a su interior, saliendo instantes después a la vía pública en donde eran interceptados por los agentes municipales. Extendiendo éstos al efecto las oportunas actas de aprehensión de la sustancia intervenida a cada uno de ellos. Entre ellos se encontraban doce personas, debidamente identificadas que son relacionadas por el Tribunal. De entre ellas, los recurrentes discrepan de la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal respecto de cuatro de ellas. En relación a Don Raúl, señalan que manifestó que la sustancia se la había regalado otro amigo en otro sitio, pero no explican por qué entonces, tal y como se expone en la sentencia, "las sustancias relativas a las aprehensiones referenciadas estaban dispuestas en bolsitas idénticas de plástico trasparente con franjas blancas transversales, con cierre zip y leyenda times". Igualmente afirman que era socio y como tal aparece con el número 25 en el listado de socios. Sin embargo esta persona negó ser socio y explicó que fue a la Asociación con un conocido para ver si se hacía socio, decidiendo finalmente no asociarse. Respecto a Don Víctor, aun cuando efectivamente no fuera socio, ello no obstante no excluye el resto del razonamiento llevado a cabo por el Tribunal en el sentido de que adquirió en la sede la DIRECCION002 marihuana vendiendo parte de ella al menor Romulo, tal y como él mismo reconoció y fue observado por la Policía Municipal.

Exponen también los recurrentes su discrepancia con la apreciación que hace el Tribunal en el extremo de la declaración prestada en juicio por el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM004 en que se refiere a cuatro personas que no eran socios, Don Silvio, Don Raúl, Don Víctor y Don Landelino. Señala que los tres primeros no consta que la sustancia aprehendida les hubiese sido dispensada por la Asociación, y que Víctor sí era socio, y Don Landelino también. En este mismo sentido, señala la defensa del Sr. Elias que las actas de aprehensión de droga no pueden ser consideradas como prueba directa de que la sustancia intervenida haya sido adquirida en la DIRECCION002. Frente a ello ya se ha expresado que, según afirma la sentencia, las sustancias intervenidas a las doce personas estaban dispuestas en bolsitas idénticas de plástico, lo que implica que provenían del mismo lugar, y el hecho de que los Sres. Víctor y Landelino fueran socios no altera el resto del relato que sobre los mismos efectúa y valora el Tribunal. Y en todo caso, lo que resalta el Tribunal es que algunas de las personas a las que se interceptó sustancia estupefaciente a la salida de la Asociación no eran socias de la misma, así como otras que sí lo eran no adquirieron y consumieron la sustancia conforme a lo dispuesto en los Estatutos.

Igualmente, frente a la queja de los recurrentes en el sentido de que el informe de las sustancias ocupadas por la policía municipal no determina el componente activo de dichas sustancias (concentración de THC) con la finalidad de determinar si las mismas pueden ostentar la consideración de sustancia estupefaciente, no cabe duda que tienen este carácter pues así se hace constar en los informes en los que además se afirma su inclusión en las Listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961. En todo caso las sustancias intervenidas, cannabis y resina de cannabis, son derivados de la "cannabis nativa" o cáñamo indico, productos vegetales que no admiten adulteraciones como la heroína o la cocaína. Todas las partes de esta planta contienen en mayor o menor proporción THC, dependiendo de múltiples factores, especialmente de la forma de recolección y de cultivo.

El Tribunal ha valorado otras pruebas a las que no se refieren los recurrentes, como el resto de las aprehensiones de sustancias a otras personas que se identifican (algunos que no eran socios de la Asociación y otros que siendo socios no consumían las sustancias en el interior de la Asociación), la documental ya citada, testificales de los agentes de policía Municipal y Nacional y los efectos, útiles documentos y sustancias ocupados en el registro practicado, en el que fueron aprehendidos 2.206,515 gramos netos de marihuana, 378,345 gramos netos de resina de cannabis y 0,656 gramos netos de extracto de cannabis, lo que evidencia, según refiere el Tribunal, la vocación de distribución y favorecimiento del consumo ilegal que efectuaban los tres acusados como fundadores y miembros de su Junta Directiva. También valoró como evidencia de tal finalidad el número de 477 socios qué figuraban inscritos en la Asociación el 20 de marzo de 2014, dos meses y medio después de que iniciara su actividad.

Destaca además la sentencia que después del registro efectuado, la policía municipal detectó que continuaba la afluencia de jóvenes que entraban y de inmediato salían del local, realizando nuevas aprehensiones de sustancias estupefacientes. También destaca que después de que se llevara a cabo la clausura del local, el día 18 de febrero de 2015, Don Elias rompió el precinto, retirando del interior del local 920,653 gramos netos de marihuana y 967,288 gramos netos de resina de cannabis.

La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia pluralidad de indicios ya relacionados.

2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. La Audiencia ha tenido en cuenta las propias declaraciones de los acusados, la testifical practicada a su presencia, la pericial practicada y la documental obrante en las actuaciones.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que los acusados conocían que el consumo de tales sustancias era, ilegal y favorecieron el mismo a un número indeterminado e indiscriminado de personas, socios o no, fuera del local asociativo, pese a conocer también que ello no representaba un consumo compartido o autoconsumo plural, sino un favorecimiento integrador del tipo penal del delito contra la salud pública y expresamente prohibido por sus estatutos.

4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

5. Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal: no se trataba de un pequeño grupo de personas para un autoconsumo compartido.

Tales afirmaciones no suponen presunciones en contra de los acusados. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido.

Todo ello evidencia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación de los acusados en los hechos por los que han resultado condenados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Segismundo y Don Teodosio se deduce por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución Española que proclama la presunción de inocencia, en relación con el artículo 53.1 y 2 del propio texto constitucional, junto con el artículo 120.3 por ausencia de motivación, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al delito de asociación ilícita de los artículos 515 y 517 del Código Penal.

Considera que los hechos no son constitutivos de delito de asociación ilícita no habiendo quedado acreditado que la DIRECCION002 se constituyera con la finalidad de cometer un delito contra la salud pública, sino que tal delito se habría cometido al desenvolver el fin social, lo que en modo alguno permite la subsunción de tal conducta dentro de la comisión del delito de asociación ilícita. Y entiende que sancionar a los acusados por estos hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública y al mismo tiempo por el delito de asociación ilícita, significaría castigar unos mismos hechos de dos maneras distintas y vulneraría el principio "non bis in idem".

No cabe duda, aunque ahora parece cuestionarlo también el recurrente, que el ente societario DIRECCION002 constituía una asociación. Como tal fue constituida y registrada por sus fundadores hoy acusados. No se trata pues de determinar en este momento si se trata de una asociación, sino de determinar si ésta ha de ser reputada ilícita.

En el supuesto de autos el Tribunal ha expresado y razonado porqué considera delictiva la actividad de la asociación.

Aun cuando se admitiese la tesis del recurrente en el sentido de que en un principio la asociación se constituyera sin finalidad de cometer un delito contra la salud pública, habiéndose cometido tal delito al desenvolver el fin social, ello no permitiría excluir la calificación efectuada por el Tribunal de instancia.

El artículo 22 de la Constitución Española después de reconocer el derecho fundamental de asociación a toda persona que se constituya conforme a la L.O. 1/2002, deja fuera de la legalidad, declarando ilegales: "A las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito".

En la misma línea y más en concreto, el artículo 515 del Código Penal dispone que son asociaciones ilícitas, entre otras, las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas promuevan su comisión.

La aplicación de ambos tipos penales, salud pública y asociación ilícita, no implican vulneración del principio "non bis in idem", ya que uno sólo de ellos no agota el desvalor del comportamiento complejo: el desvalor del delito concretamente cometido, delito contra la salud pública, no abarca el desvalor de formar parte de una asociación ilícita dedicada a la comisión de ese delito. No se está castigando dos veces una misma conducta, sino dos conductas distintas en las que aparece un elemento común, la venta de sustancias estupefacientes, que integra el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, y además convierte en ilícita a la asociación a través de la cual se promovía la venta de sustancias estupefacientes sin cumplir la normativa vigente y los propios estatutos de la Asociación.

En definitiva, los hechos delictivos en dos disposiciones penales, salud pública ( artículo 368 del Código Penal) y asociación ilícita ( artículos 515 y 517 del Código Penal), y es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, o, expresado en otros términos, no es suficiente la aplicación de solo uno de estos tipos penales para agotar, comprender o abarcar todo el desvalor jurídico penal que se predica de la infracción.

El motivo por ello no puede ser estimado.

El cuarto motivo del recurso formulado por Don Segismundo se deduce por vulneración del derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución Española como plasmación del derecho a la seguridad jurídica previsto en el artículo 9.1 de la Constitución Española.

Señala el recurrente que es inaceptable declarar judicialmente que con carácter general la constitución y puesta en funcionamiento de una asociación de consumidores de cannabis (que es el único hecho esencial declarado probado) constituye delito contra la salud pública incardinable en el artículo 368 del Código Penal y un delito de asociación ilícita del 515 Código Penal, así como también dada la ambigüedad del precepto, que los Tribunales, legislen con carácter general, en vez de limitarse a declarar el derecho aplicable en el caso concreto produciendo cosa juzgada sobre los hechos punibles objeto de investigación y enjuiciamiento en la instancia y respecto de la actuación concreta de los acusados, por sus acciones y/o sus omisiones declaradas probadas.

Y considera que el órgano jurisdiccional penal debe renunciar a la aplicación de un precepto abstracto e indeterminado cuando la misma sólo sea posible en la parte más ambigua e indefinida del precepto, porque tal aplicación resulta imprevisible por el ciudadano. Añade que la indeterminación del enunciado del artículo 368 del Código Penal deriva parcialmente de la obsolescencia e inconcreción de la expresión "consumo ilegal" cuyo favorecimiento o facilitación constituye el atentado al bien jurídico protegido, no siendo posible a su juicio, teniendo en cuenta la legislación existente, determinar mínimamente la relación de conductas que constituyen una acción de promoción, favorecimiento o facilitación del "consumo ilegal de drogas" que constituya un peligro para la salud pública.

La cuestión suscitada por el recurrente ya ha sido objeto de especial pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional. Así, la sentencia de dicho Tribunal núm. 146/2017, de 14 de diciembre, resolviendo el recurso de amparo formulado contra la sentencia núm. 484/2015, de 7 de septiembre dictada por el Pleno de esta Sala Segunda en un supuesto similar al que es objeto del presente procedimiento, desestimó la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de exigencia de taxatividad señalando que:

"...

1. Conviene recordar que el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ), se articula a través de una doble garantía: material y formal. La primera -que es la que eventualmente se vulnera a juicio de los demandantes- es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones ( SSTC 242/2005 , de 10 de octubre, FJ 2 ; 162/2008 , de 15 de diciembre, FJ 1 ; 81/2009 , de 23 de marzo, FJ 4 , y 135/2010 , de 2 de diciembre , FJ 4). Como señala la STC 145/2013 , de 11 de julio , FJ 4, con cita de la STC 104/2009 , de 4 de mayo , FJ 2), "la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador".

   A esa exigencia de lex certa, a la que debe responder el legislador al definir los tipos penales, no se opone la utilización en los tipos penales de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, máxime en aquellos supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta nuestra Constitución de acuerdo con su artículo 10.2 ( STC 62/1982 , de 15 de octubre , FJ 7), como tampoco la utilización de un lenguaje relativamente vago y versátil, pues las "normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (por todas, STC 111/1993 , de 25 de marzo ), el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad" ( STC 129/2008 , de 27 de octubre , FJ 3), que en ocasiones presenta aspectos difíciles de prever.

2. La redacción del artículo 368 CP ("Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines"), no contempla un tipo delictivo de formulación tan abierta que respalde el ejercicio de una decisión prácticamente libre y arbitraria. La utilización de verbos de uso habitual en el lenguaje y de conocimiento accesible como cultivar, elaborar, traficar, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, no dejan en la indefinición la conducta típica. Al contrario, la esfera del comportamiento ilícito es perfectamente inteligible, conforme a valores socialmente arraigados, siendo razonablemente factible y previsible su concreción mediante criterios comunes a la experiencia humana. Conviene en este punto recordar que, "dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica ( Kokkinakis, antes citado, § 40, y Cantoni, antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación ( Kafkaris, antes citado, § 141)." ( STEDH, de 21 de octubre de 2013, asunto Del Río Prada contra España , § 92)."

   El motivo por ello se desestima.

El quinto motivo del recurso presentado por Don Segismundo se deduce por infracción de la ley al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y/o por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

Denuncia el recurrente que la sentencia ha omitido declarar probado que era consumidor de marihuana, como se desprende de su propia declaración tanto en instrucción como en el plenario, como de la declaración del resto de acusados, siendo corroborado por el informe emitido por el SAJIAD que acredita que con anterioridad a los hechos consumía cannabis desde los 14 años, lo que le produjo una adicción profunda a la sustancia, requiriendo en todo caso un gran consumo de la misma para poder desarrollar su vida con plenitud. Ello debería haber llevado a su juicio a apreciar la atenuante de toxicomanía.

En el mismo sentido, en el sexto motivo del recurso formulado por Don Teodosio, deducido por infracción de la ley al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se afirma que el Sr. Teodosio, en la época de los hechos (marzo de 2.014) presentaba una adicción a cannabis y sus derivados, siendo esta circunstancia la que le condujo, desde una admisión dialéctica de los hechos, a cometer el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, lo que asimismo considera acreditado por sus propias manifestaciones y por el informe emitido por el SAJIAD.

Los recurrentes introducen esta cuestión por primera vez en casación. Nada solicitaron en relación a la circunstancia atenuante cuya apreciación interesan en este momento, ni en sus escritos de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas en el que se limitaron a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, en este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado, el motivo alegado por los recurrentes no está basado en una infracción constitucional. Se alega al través del mismo infracción de precepto legal sustantivo. Por ello, procede examinar el motivo ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.

2. Tal sujeción a los hechos declarados probados viene también impuesta al deducir los recurrentes este motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata de la vía para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En el supuesto de autos ninguna mención contiene el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada ni en relación al consumo de sustancias estupefacientes por parte de los acusados ni consecuentemente con ello, sobre los efectos que tal consumo podría ocasionar en sus facultades volitivas o/y intelectivas. Tampoco puede extraerse conclusión alguna al respecto de la fundamentación jurídica de la sentencia. Ello conecta directamente con lo que se expresará en el siguiente apartado, pues nada podía resolver el Tribunal sobre una cuestión que no fue sometida a su consideración. Consecuencia lógica es la imposibilidad de estimar el presente motivo.

4. La queja del recurrente Sr. Segismundo también la articula a través del motivo contemplado en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por incongruencia omisiva, al considerar que no se resuelven en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. En concreto se denuncia que nada se diga en la sentencia sobre la toxicomanía que sufre el Sr. Segismundo.

   Este motivo no puede prosperar, ya que cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio , 634/2017, de 26 de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas).

   En todo caso , es reiterada la doctrina de esta Sala que señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio), y 486/2018, de 18 de octubre).

   En el presente caso, el recurrente no solo no ha solicitado aclaración alguna de la sentencia, sino que como ya se ha expresado ninguna alegación realizó en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto del juicio oral sobre la toxifrenia del acusado, si dedujo petición alguna en relación a las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse de tal hecho.

5. En todo caso, la única prueba sobre la que los recurrentes tratan de fundamentar su petición, además de sus propias manifestaciones, es el informe del SAJIAD que fue elaborado sobre cada uno de ellos. Tales informes han sido elaborados en base únicamente a una entrevista mantenida con los acusados y un análisis de orina que en ambos casos dio positivo a cannabis. Ello no obstante, en ambos informes se hace constar que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo. Y en ambos casos el informe concluye también afirmando que la capacidad volitiva e intelectiva de los acusados se encuentran conservadas. Todo ello hace inviable la posibilidad de apreciar atenuación alguna en los acusados derivada del consumo de cannabis.

   El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

Como motivo sexto del recurso formulado por Don Segismundo se alega vulneración del derecho a la proporcionalidad en la privación de libertad ( artículo 17.1 de la Constitución Española).

Defiende en desarrollo de este motivo el derecho fundamental del ciudadano a la proporcionalidad en el tratamiento de su derecho a la libertad en la decisión judicial. Expone determinada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad de las penas. Y considera que la Audiencia Provincial ha criminalizado el hecho de que unos consumidores de cannabis se asocien para aprovisionarse conjuntamente de cannabis y obtener un producto de mejor calidad, libre de adulteraciones, y más económico, costeándose cada socio la parte alícuota de su consumo, lo cual estima que es contrario al principio de proporcionalidad, por falta de lesividad y por la inaceptable vulneración de la autonomía personal a través de una desmedida prohibición de conductas.

Señala que lo que persiguen este tipo de asociaciones es una alternativa a los riesgos del mercado negro dirigido por auténticas organizaciones criminales, cuya única finalidad es aumentar su beneficio a costa de la salud de los consumidores, adulterando sin pudor la sustancia, si ello aumenta su beneficio. Las asociaciones evitan que el consumidor se vea expuesto a estas organizaciones, recurriendo las - Compras mancomunadas - de colaboradores de confianza para abastecerse.

1. Frente a tales consideraciones, debe recordarse en primer lugar que la pena tiene como función principal compensar la culpabilidad por el hecho, de ahí, que en atención al grado de dicha culpabilidad debe fijarse una pena proporcionada -principio de proporcionalidad- que compense la culpabilidad restableciendo así el ordenamiento jurídico vulnerado.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 500/2004, de 20 de abril, "... la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de junio de 1998 es el Ždefinidor siempre de cualquier decisión judicialŽ, principio de proporcionalidad que como se recuerda en la STS 1948/2002 de 20 de noviembre, si bien no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere el art. 1.1 de la Constitución Española como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo.

   Principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 se declara expresamente "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

   La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

   Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

   Por otra parte, como señalábamos en la sentencia núm. 91/2018, 21 de febrero, en un supuesto similar al enjuiciado en el presente procedimiento, los tribunales de justicia están "...llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según plástica expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con fidelidad lo que se aparece como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.

   En el marco legal vigente es donde han de buscarse las respuestas al supuesto que se nos somete a consideración que, además, no es un caso solitario como demuestran las referencias de la sentencia de instancia y la documentación unida a la causa y pronunciamientos ulteriores de este Tribunal.

   Ese marco tiene su pieza central en el artículo 368 del Código Penal. Pero no es la única: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa (consumo ilegal).

   Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable."

2. Conforme a lo expresado en el anterior apartado, la facultad de señalar la cantidad de pena es función del Tribunal de instancia. En el caso examinado, la Audiencia Provincial lo ha hecho de forma razonable y razonada con argumentos que excluyen cualquier duplicidad o exceso en la sanción finalmente asignada al recurrente.

   No se ha castigado por la Audiencia Provincial el simple hecho de que unos consumidores de cannabis se asocien para aprovisionarse conjuntamente de cannabis y obtener un producto de mejor calidad, libre de adulteraciones, y más económico, costeándose cada socio la parte alícuota de su consumo. Ello hubiera sido así si los acusados hubieran adecuado su actividad a los fines indicados en sus Estatutos. Pero, conforme declara probado el Tribunal, "no obstante lo dispuesto en los Estatutos, los acusados quienes perseguían el favorecimiento del consumo de las referidas sustancias a quienes se los solicitaban, no comprobaban las condiciones de adictos de los socios ni la necesidad terapéutica de las personas a las que se les entregaba marihuana, no adoptaban medidas de control para evitar que la sustancia se difundiese fuera del local de la Asociación, ni que la sustancia estupefaciente entregada fuese para el consumo inmediato y que obtenían de ignorados proveedores la droga, careciendo de cualquier autorización administrativa para distribución de la misma, y teniendo 477 socios inscritos a fecha 20 de marzo de 2014, permitiendo el ingreso de un número ilimitado de socios y el consumo por un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios de dichas sustancias, e incluso vendiendo marihuana y hachís a personas que accedían al local de la Asociación y que no eran socios."

   De ello se desprende que la Asociación no funcionaba como una verdadera asociación canábica, sino como lo que podría denominarse un mero supermercado de sustancia estupefaciente. No consta que en la misma se realizara actividad alguna de información, formación o asesoramiento de sus socios. Tampoco el abastecimiento de las sustancias se adecuaba a la legalidad pues las mismas eran adquiridas a personas dedicadas a su distribución fuera de las vías legales. De igual forma, no se controlaba el consumo mensual de los socios, y, según se declara probado, las sustancias también se vendieron a personas que no eran socios y los propios socios efectuaban consumos de sustancia fuera del centro asociativo. Significativo es también la cantidad y variedad de sustancias ocupadas en el registro practicado.

   La sentencia de instancia excluye también que se trate de un autoconsumo compartido, explicando convenientemente porqué entiende que la DIRECCION002 no reunía los presupuestos que contempla la jurisprudencia para considerar atípico el consumo compartido o autoconsumo plural entre adeptos, estando por el contrario su actividad dirigida al favorecimiento del consumo ilegal de las sustancias estupefacientes.

   Por último el Tribunal también ha motivado la extensión de las penas que impone, en su mínima extensión la que corresponde al delito a asociación ilícita, y en la mitad de su mitad inferior la que corresponde al delito contra la salud pública.

   Tales penas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido condenado Don Segismundo.

   El motivo por ello se desestima.

El último motivo del recurso formulado por Don Segismundo se deduce por infracción por inaplicación del error invencible y, subsidiariamente, vencible, de prohibición ( artículo 14.3 del Código Penal).

Expone el recurrente que el delito se cometió en un momento en que no existía un criterio nítido y contundentemente fijado por esta Sala, sino posiciones jurisprudencialmente encontradas sobre el tema. Añade que la asociación había cumplido todos los trámites administrativos exigidos para gozar de plena legitimación, sus estatutos fueron inscritos en el registro de asociaciones correspondiente y obtuvieron la licencia de actividad. Comunicaron también la modificación estatutaria de cambio de domicilio. Los acusados acudieron a un despacho profesional especializado en este tipo de asociaciones para recibir asesoramiento específico. En ese despacho redactaron los estatutos y les asesoraron sobre los requisitos que debían seguir para cumplir con la legalidad. Además llegaron incluso a formar parte de la federación MADFAC donde les informaron sobre el código de buenas prácticas. Pone de manifiesto las dudas de los jueces instructores sobre la tipicidad de las conductas enjuiciadas y el hecho de que la propia sección decimosexta no accediera a adoptar las medidas cautelares interesadas por el Ministerio Fiscal por el carácter no pacífico de las sentencias que se han venido dictando sobre las asociaciones cannábicas. Y termina señalando que la actuación de los acusados, adecuada al asesoramiento recibido y con cumplimiento de sus obligaciones asociativas, les llevó por fuerza al convencimiento inequívoco de lo que hacían no era delictivo.

En el mismo sentido se expresan los recurrentes Don Teodosio en el cuarto motivo de su recurso y Don Elias en el segundo y tercer motivos, que deducen al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 14 del Código Penal en relación con los artículos 368, 515.1 y 517.1 del mismo texto legal.

1. La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, conforme a lo ya expresado en el apartado segundo del fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre).

2. Los hechos que se declararon probados por la Audiencia Provincial ninguna referencia contienen en relación a las circunstancias subjetivas de los acusados, su nivel de desarrollo, su entorno cultural, su acceso a medios de información etc, circunstancias necesarias para determinar si su actuación puede quedar amparada total o parcialmente por la concurrencia de un error de prohibición. De ello nada dicen tampoco los recurrentes. Tampoco refleja la sentencia, no ya en los hechos probados, sino tampoco en su fundamentación jurídica circunstancia alguna que permita dilucidar la procedencia o no de apreciar el error de prohibición invocado.

   Las afirmaciones realizadas por las defensas de los acusados para sustentar la concurrencia del error pretendido, lo que llevan son precisamente a conclusiones contrarias a las que pretenden.

   Se refieren al contexto social en el que tuvieron lugar los hechos, en un momento, entre octubre de 2013 y marzo de 2014, en los que la realidad social no representaba que los hechos pudiesen ser constitutivos de delito, no ya por el creciente número de este tipo de asociaciones, sino por las resoluciones de los Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales.

   Sin embargo, los recurrentes manifiestan de forma insistente que contrataron los servicios de un abogado, al parecer experto en asociaciones de consumidores de cannabis, a fin de que les redactara los Estatutos y les asesorase sobre el desarrollo de la actividad de la asociación. Lo que de hecho hizo, recogiendo los Estatutos de forma clara y concisa los fines que se iban a llevar a cabo.

   Tampoco se pone en duda la constitución e inscripción de la Asociación en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid.

   Todo ello precisamente lo que evidencia es que los acusados fueron debidamente asesorados sobre el funcionamiento y los fines de la asociación, los cuales, tal y como se refiere en el apartado de hechos probados, no fueron cumplidos por aquéllos. No se está castigando la constitución y actividad de una sociedad cannábica, sino, en el caso concreto, su utilización fuera de la normativa legal y de sus propios fines contenidos en sus Estatutos, que los acusados conocían, propiciando el consumo ilegal de estupefacientes. Su actuación no puede encuadrarse dentro de un consumo compartido entre adictos, lo cual constituiría una conducta penalmente no sancionable.

   Recordemos nuevamente que lo que se declara probado es que "no obstante lo dispuesto en los Estatutos, los acusados quienes perseguían el favorecimiento del consumo de las referidas sustancias a quienes se los solicitaban, no comprobaban las condiciones de adictos de los socios ni la necesidad terapéutica de las personas a las que se les entregaba marihuana, no adoptaban medidas de control para evitar que la sustancia se difundiese fuera del local de la Asociación, ni que la sustancia estupefaciente entregada fuese para el consumo inmediato y que obtenían de ignorados proveedores la droga, careciendo de cualquier autorización administrativa para distribución de la misma, y teniendo 477 socios inscritos a fecha 20 de marzo de 2014, permitiendo el ingreso de un número ilimitado de socios y el consumo por un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios de dichas sustancias, e incluso vendiendo marihuana y hachís a personas que accedían al local de la Asociación y que no eran socios."

   Y en la fundamentación jurídica reitera el Tribunal para rechazar la concurrencia del error invocado que los acusados "conocían que el consumo de tales sustancias era ilegal y favorecieron el mismo a un número indeterminado e indiscriminado de personas, socios o no, fuera del local asociativo, pese a conocer también que ello no representaba un consumo compartido o autoconsumo plural, sino un favorecimiento integrador del tipo penal del delito contra la salud pública y expresamente prohibido por sus estatutos."

   Como consecuencia de todo ello no puede concluirse estimando que los acusados carecieran de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirman.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

El quinto motivo del recurso formulado por Don Teodosio y los motivos cuarto y quinto del recurso formulado por Don Elias se deducen al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 24.1 y 25.1 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española por vulneración de la doctrina y jurisprudencia existente en el momento de producirse los hechos.

Reiteran en este motivo que en la época en que se desarrollaron los hechos enjuiciados los Juzgados de lo Penal de toda España venían absolviendo a todas las Juntas Directivas de las asociaciones cannábicas siendo confirmadas sus sentencias por las Audiencias Provinciales. Entienden por ello que condenar a los acusados por fundar una asociación de cannabis legalmente constituida e inscrita y llevar a cabo un consumo compartido dentro del local de la asociación, supondría vulnerar la doctrina y Jurisprudencia existente en el momento de producirse los hechos y la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial que en el momento de producirse los hechos era inexistente y por ello se estaría infringiendo el artículo 25 de la Constitución en relación con el artículo 9.3 del mismo cuerpo legal.

Nuevamente debe recordarse que no se trata de castigar o no la constitución y actividad de una sociedad cannábica, sino si su utilización en el supuesto concreto es conforme o no con la normativa legal, propiciando en su caso el consumo ilegal de estupefacientes.

Además, en el caso examinado no estamos ante un cambio de criterio jurisprudencial, como parece entender el recurrente, sino ante un nuevo criterio sobre determinada situación que hasta el momento no existía pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, salvo alguna excepción que como ahora veremos era contraria a la tesis que sustenta el recurrente.

En todo caso, tal y como expusimos en las sentencias núm. 484/2015, de 7 de septiembre y 91/2018, de 21 de Febrero, no se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

Igualmente, en aquellas sentencias se citaba un precedente jurisprudencial sobre una asociación cannábica dedicada al cultivo de la citada sustancia, la sentencia núm. 1377/1997, de 17 de noviembre. También se relacionaba, reproducía y explicaba la extensa doctrina jurisprudencial que analizaba los requisitos que habrían de concurrir para apreciar la atipicidad penal derivada del consumo compartido ( SSTS 27 de enero de 1995, 3 de Marzo de 1995, 2 de Noviembre de 1995, 28 de Noviembre de 1995, 31 de Marzo de 1998, 3 de Febrero de 1999, 1472/2002, de 18 de septiembre, 1102/2003, de 23 de julio, 888/2012, de 22 de noviembre, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre). Se recordaba que el autoconsumo está excluido del radio de acción del artículo 368 del Código Penal. Y que el autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa. En base a tales precedentes jurisprudenciales se concluía que el artículo 368 del Código Penal lo que sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria típico.

Puede afirmarse por tanto que en el momento de comisión de los hechos existía ya una elaborada doctrina jurisprudencial que sostenía la atipicidad del consumo compartido y que establecía criterios suficientes para poder determinar qué conductas podían constituir ilícito penal, siendo precisamente esa doctrina la que fue tenida en consideración para determinar el tratamiento penal que debía otorgarse a las actividades llevadas a cabo por las asociaciones cannábicas.

Precisamente, en atención a ello concluían las citadas sentencias núm. 484/2015, de 7 de septiembre y 91/2018, de 21 de Febrero señalando que "La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo."

El motivo por ello se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a los recurrentes las costas de este recurso.