STS, 31 de Marzo de 1998

PonenteD. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso1295/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución31 de Marzo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Carlos Ramón, Juan Pedroy Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, que les condenó por delitos contra la salud pública y de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Sánchez-Vera y Gómez Trelles. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria incoó procedimiento abreviado con el nº 275 de 1.995 contra Carlos Ramón, Juan Pedroy Augusto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, que con fecha 17 de febrero de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Carlos Ramón, Augustoy Juan Pedro, -todos ellos mayores de edad, con instrucción, y sin antecedentes penales-, en unión de una cuarta persona pendiente de enjuiciamiento, decidieron desplazarse desde Irún hasta Marruecos con la finalidad de adquirir hachís, para lo cual alquilaron un vehículo, matrícula W-....-WP, partiendo el viernes catorce de julio de mil novecientos noventa y cinco y llegando a su destino, concretamente a la ciudad de Tetuán, sobre el mediodía del día siguiente, adquiriendo en esta ciudad hasta un total de un kilogramo cuatrocientos sesenta y dos gramos y novecientos veintiseis miligramos, ocultándolo en sus propios cuerpos al objeto de no ser descubiertos en la aduana. El mismo día de la llegada, sobre las veintiuna horas, emprendieron el viaje de regreso. Ya en la provincia de Alava sufrieron un accidente de tráfico siendo trasladados a un Centro Hospitalario donde, tras ser sometidos a diversas radiografías, descubrieron alojados en el interior de su cuerpo elementos extraños que resultaron ser pequeñas bolas de hachís, producto sometido al control de estupefacientes incluido en las listas primera y cuarta del Convenio Unico sobre Estupefacientes de 1961, sustancia no gravemente dañosa para la salud, hasta alcanzar el total del peso señalado anteriormente. En concreto Juan Pedroportaba en su interior trescientos treinta y tres gramos con novecientos veintinueve miligramos, Augustocuatrocientos treinta y seis gramos y cuarenta y cuatro miligramos y Carlos Ramónciento sesenta y cinco gramos y cuarenta y siete miligramos. Los facultativos que detectaron lo anterior lo pusieron en conocimiento del Juzgado de Guardia que comisionó a agentes de la Policía Municipal a los efectos de practicar las diligencias correspondientes.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAR a los acusados Carlos Ramón, Augustoy Juan Pedrocomo autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, por el primero, de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA MILLONES UNA PESETAS, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago de la misma, y por el segundo a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con las mismas accesorias, y MULTA DE SESENTA MIL PESETAS en caso de impago, debiendo satisfacer cada uno de los expresados acusados una cuarta parte de las costas procesales causadas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Carlos Ramón, Juan Pedroy Augusto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Ramón, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 18.1 de la Constitución, por violación del derecho a la intimidad personal, ocasionándose indefensión; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionándose indefensión; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por violación del derecho a un proceso con todas las garantías, ocasionándose indefensión; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, de la L.E.Cr., por no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados; Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, de la L.E.Cr., por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia; Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, de la L.E.Cr., por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa; Séptimo.- Por infracción de ley, fundado en el art. 849, de la L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos y que demuestran la equivocación del Tribunal juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Octavo.- Por infracción de ley, con base en el art. 849, de la L.E.Cr., por vulneración del principio constitucional de "presunción de inocencia", amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J., que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional; Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, y del art. 1.3 de la Ley de Contrabando.

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Pedroy Augusto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionándose indefensión; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por violación del derecho a un proceso con todas las garantías, ocasionándose indefensión; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, de la L.E.Cr., por no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, de la L.E.Cr., por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia; Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, de la L.E.Cr., por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa; Sexto.- Por infracción de ley, fundado en el art. 849, de la L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos y que demuestran la equivocación del Tribunal juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Séptimo.- Por infracción de ley, con base en el art. 849, de la L.E.Cr., por vulneración del principio constitucional de "presunción de inocencia", amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J., que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional; Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, y del art. 1.3 de la Ley de Contrabando.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 1.998.

    Por Auto de 3 de marzo de 1.998, se acordó prorrogar el término para dicar sentencia en el presene recurso por un mes a adicionar al ordinario, por estar pendiente de celebración Junta General a fin de sentar criterios uniformes sobre temas relacionados con el que es objeto de la presente causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En lo concerniente al recurso interpuesto por el acusado Carlos Ramón, el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 18.1 de la C.E., viene referido a supuesta violación del derecho a la intimidad personal, causante de indefensión. La Policía Municipal -se dice- sin el menor pudor y consideración le siguió hasta el servicio y allí le realizaron todo tipo de tocamientos en sus partes íntimas para detectar la posible droga de que fuera portador en su cuerpo. Por ello resulta evidente que la referida investigación o pesquisa que los Policías Municipales realizaron sobre el cuerpo del recurrente violentó flagrantemente, no sólo su intimidad personal, sino también la corporal, por lo que dicha práctica ha de reputarse absolutamente ilegítima, y, por ende, nula de pleno derecho la prueba así obtenida, como fue la existencia y posesión de los escasos 165 gramos de hachís, que le fueron aprehendidos; y todo ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional 37/1988, de 15 de febrero, después de expresar que la Constitución garantiza la intimidad corporal, expresa que el ámbito de la intimidad corporal no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que por las partes del cuerpo humano sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona. Aun tratándose de actuaciones que afectan al ámbito protegido, es también cierto que la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, pues no es este un derecho de carácter absoluto.

La sentencia recurrida, consciente de la expuesta doctrina, explica en su fundamentación la razón y corrección de la actuación practicada por los agentes. El derecho fundamental referido no ampara la pretensión de intimidad del imputado frente a la resolución judicial acordada en el curso de una investigación penal y que tenga por objeto la obtención de huellas del posible delito, no siendo por lo tanto infranqueable el derecho a la intimidad personal cuando se trata de la búsqueda de la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo. Desde esta perspectiva la cuestión se plantearía en relación con la regularidad formal del acuerdo judicial en virtud del cual actuaban los agentes policiales. Consta en el atestado y manifiestan los agentes intervinientes que recibieron una llamada telefónica del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción nº 2 de Vitoria, indicándole que a un accidentado que se encontraba en estado muy grave "se le habían detectado varios cuerpos extraños introducidos en su colon, por lo que, ante la sospecha de que se pudiera tratar de alguna sustancia estupefaciente, V.I. ordenó que se realizasen las gestiones necesarias a fin de proceder a su identificación y se instruyesen las presentes a los efectos oportunos". Se puede argüir la necesidad formal de una resolución judicial motivada y ciertamente desde el punto de vista de la seguridad jurídica no es ociosa tal reflexión, sobre todo tratándose de derechos fundamentales. No obstante, nadie ha cuestionado la comisión judicial de los agentes, tampoco puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso, la urgencia de la investigación primordialmente, lo que revela una actuación proporcionada.

En el supuesto examinado, la irrupción del agente en el servicio se produjo estando la puerta abierta, obedecía a la necesidad de investigar un posible delito y se limitó tan solo (folio 4) a impedir que continuase el acusado en su intento de sacarse algo del ano, por lo que se estima, de acuerdo con la sentencia, proporcionada su actuación. Se resalta por la sentencia que la parte acusada viene a reconocer que portaba el hachís intervenido. Admitiéndose en el escrito de calificación provisional y en su conclusión primera.

Procede desestimar el motivo.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con los artículos 24.1 y 9.3 de la C.E., se aduce violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionándose indefensión.

Los hechos tuvieron lugar durante la vigencia del precedente Código Penal de 1.973, por lo que han sido sus preceptos los aplicados por el Tribunal, siendo, en principio, las penas impuestas las procedentes, entre ellas la pena de multa no ligada al valor de la droga aprehendida. Cual consigna la sentencia de 19 de abril de 1.997, la mayor seguridad jurídica y la defensa de los derechos al reo pertenecientes han de aconsejar que en caso de duda se atempere la sentencia casacional a la antigua legislación, sin perjuicio de que sean los Jueces de la Audiencia los que, en su caso, rectifiquen las penas con audiencia del reo, si ello fuere así obligado y necesario, resolución, en suma, sometida al control casacional de los recursos.

El motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo, igualmente al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la C.E., pone de relieve haberse violado el derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose ocasionado indefensión. El vicio que se denuncia consistió en que, a pesar de haberse acordado el no enjuiciamiento, por enfermedad, del coacusado, Luis Pablo, todo el Plenario se centró, empero, y con carácter preferencial, en dicha persona, llegándose al punto de que los testigos de cargo presentados por el Ministerio Fiscal, vinieron a deponer sus meras referencias y en exclusividad, a quien no se juzgaba, cual era Luis Pablo. Esto es, que, en teoría no se juzgaba a dicha persona, pero en la práctica sí que se hacía, y, lo que es más grave, se le condenaba anticipadamente en dicho acto, por cuanto basta leer la sentencia para comprender que una vez Luis Pablorecobre la razón, estará ya irremediablemente condenado, en base a esta citada resolución, a la que sólo habrá que actualizarle la fecha, para dichos efectos.

Se denuncia darse por probada la tenencia por parte del inculpado no juzgado de una cantidad de hachís con determinado destino que, sumado a las restantes ocupadas a los acusados juzgados, hacen rebasar la cantidad total de hachís por encima del límite que la jurisprudencia señala para la determinación de notoria importancia. Aparte de la indefensión causada a Luis Pabloen cuanto predeterminante ello de un futuro juicio, deviene detectable el consiguiente perjuicio para los restantes encausados al verificarse ese aditamento, contabilización de la sustancia que se dice aprehendida a Luis Pablo.

El motivo debe pues, ser estimado. En consecuencia habrá de estimarse intervenida solamente una cantidad de hachís ascendente a 935 gramos de hachís.

CUARTO

El motivo cuarto, por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 851,, de la L.E.Cr., tacha a la sentencia de no expresar, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados. En la lacónica exposición fáctica -se arguye-, no se contiene la menor referencia al destino que los acusados pensaban dar a la droga que -se dice- adquirieron en Tetuán, lo que resulta indispensable para determinar adecuadamente sobre su culpabilidad o inocencia, ya que en esta materia no basta referir meras suposiciones, sino que se precisa, para fundamentar con arreglo a derecho un fallo punitivo, el que en la exposición fáctica de la sentencia se hubiere consignado el hecho de que los acusados pensaban destinar la droga a su venta, donación, u otra declaración equivalente.

Aunque en los hechos probados no se hace referencia al destino ulterior de la droga, en el segundo de los fundamentos jurídicos se afirma, con carácter fáctico, que la compra de la sustancia obedeció a un plan conjunto y preordenado para su transporte ulterior a su lugar de origen "para ser distribuida entre un grupo determinado de personas como son los componentes de la "cuadrilla" a la que todos ellos pertenecían (quince o veinte)". Con ello se completa el relato histórico en el extremo a que se refiere el recurrente. No existe, pues, el defecto o vicio formal que se acusa, y el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Con base en el artículo 851,, de la L.E.Cr. se alega en el motivo quinto contradicción entre los hechos probados de la sentencia. En el hecho probado de la resolución impugnada se aprecia que, consignándose al principio la cantidad de 1.462 gramos, como el total de la droga aprehendida a los acusados, al concretarse lo que cada uno portaba (Augusto333 gramos, Augusto436 gramos y Carlos Ramón165 gramos), sólo permite obtener un total de 934 gramos, no contemplándose en el restante contenido de la sentencia referencia cuantitativa alguna. Siendo cierto este dato, ha de precisarse que el relato fáctico alude a que los tres acusados, en unión del no enjuiciado, efectuaron el viaje a Marruecos donde adquirieron aquel total de 1462,926 gramos que después fueron descubiertos, tras el accidente, alojados en el interior de sus cuerpos, especificando lo portado por cada uno de los tres acusados a los que se le enjuició. Y aunque la suma de lo expulsado por los tres arroja aproximadamente la cantidad que menciona el recurrente, luego en el Fundamento jurídico tercero, se alude a la cantidad intervenida al cuarto acusado que, lógicamente, y aunque no se diga expresamente, era la diferencia entre el total aprehendido y lo ocupado a los tres recurrentes. No estamos ante una contradicción determinante del quebrantamiento de forma que se señala. Cuestión distinta es la de si resulta o no computable esta última cantidad en tanto en cuanto no se juzga al cuarto de los coacusados y no puede prejuzgarse realmente la posesión y destino de semejante porción de droga. A ello se refiere el motivo tercero y ha de estarse a lo que resultó al estudiar el motivo de tal orden.

Las observaciones que se vierten acerca de que el consumo de la droga se efectuaba dentro de un círculo de personas determinadas, como era la "cuadrilla" (15 ó 20), a la que los acusados decían pertenecer, poniendo el dinero y repartiéndose la droga, no se contradice con las conclusiones a que se llega en la sentencia de hallarnos ante una acción conjunta y preordenada, no sólo en relación con los viajes, sino también con la compra a la sustancia y su transporte ulterior a su lugar de origen para ser distribuida entre un grupo determinado de personas. Cuestión ajena a ello es la calificación jurídica que tales hechos merezcan.

El motivo ha de desestimarse.

SEXTO

El sexto motivo, también con invocación de un supuesto vicio formal y con cita del artículo 851,, de la L.E.Cr., atribuye a la sentencia no haber resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa. El artículo 24.1 de la Constitución Española consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual, en una de sus vertientes, garantiza a las partes de un proceso que sus pretensiones serán aceptadas o rechazadas en forma jurídicamente motivada. Ello excluye que se pueda dar satisfacción al derecho constitucional que comentamos mediante la práctica de las llamadas "denegaciones implícitas", ya que resulta necesario para ello algo más que un desdeñoso silencio, pues la abstención y el silencio suponen, obviamente, una flagrante vulneración de los artículos 24.1, 53.3 y 120.3 de la referida Carta Magna.

Cierto que por el recurrente se planteó el que la droga aprehendida a Carlos Ramónestaba destinada a su propio y exclusivo consumo. Mas basta la lectura de los fundamentos jurídicos segundo y tercero para rechazar la pretensión del recurrente al motivarse en ellos el por qué se considera que dicha alegación no es atendible. La Sala acude a una serie de pruebas directas e indiciarias, por virtud de las cuales concluye que la totalidad del hachís se destinaba al consumo compartido de todos los componentes de la "cuadrilla" a la que pertenecían los acusados. Ha habido una respuesta explícita a la cuestión suscitada. Ello ha de llevar a la desestimación del motivo.

SEPTIMO

Por infracción de ley y en sede del artículo 849,, de la L.E.Cr., se aduce en el motivo séptimo existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El recurrente cita una serie de supuestos documentos integrados fundamentalmente por declaraciones testificales, diligencias policiales, atestado, en suma, que no tienen naturaleza documental a fines casacionales según pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial. Parte de lo aducido ya se ha puesto de relieve en otros motivos. El hachís finalmente intervenido es el resultado de las sucesivas expulsiones de bolas de los detenidos, incluso del acusado no juzgado. La última parte del motivo es extraña al cauce procesal escogido, afectando a la valoración de la prueba confiada al Tribunal por el artículo 741 de la L.E.Cr.; ello es objeto de atención en otros fundamentos. El motivo ha de desestimasrse.

OCTAVO

También por infracción de ley y utilización de igual cauce procesal del artículo 849,, de la L.E.Cr., se aduce vulneración del principio constitucional de "presunción de inocencia", amparado en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., qua autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de un precepto constitucional. Se expone la doctrina más generalizada acerca de la prueba de indicios, indicándose que en el supuesto enjuiciado en realidad sólo existe un indicio o sospecha, que es un viaje conjunto de los acusados de Irún a Marruecos sufragado por el colectivo destinatario de la droga, y aunque el recurrente ha mantenido que lo por él adquirido (165 gramos) era para su propio consumo, el Tribunal sentenciador deduce que, forzosamente, dicho acusado es culpable de los hechos que se le imputan.

La prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiciconal penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambigüo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (artículo 1.253 del C.C) (Cfr. sentencias del T.S. de 22 de julio y 31 de diciembre de 1.987, 23 de marzo y 30 de junio de 1.989, 15 de octubre de 1.990, 24 de enero y 5 de febrero de 1.991, 7 de julio de 1.993 y 4 de octubre de 1.994). La relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

Aparte de la prueba de testigos directa constituida por las declaraciones de aquéllos en el juicio a que se refiere el fundamento segundo la sentencia, en la misma se enumeran los varios indicios especificados en las letras a) a c) de indicado fundamento; de ellos cabe deducir racionalmente la conclusión de la Sala acerca del destino de la droga intervenida. Así, después de la constancia de que "hacían viajes a Marruecos y el dinero lo ponían entre todos y lo repartían entre todos", se especifica como conclusiones obtenidas: a) las salidas y entradas a Marruecos, como se deduce de la diligencia de ocupación de pasaportes obrante al folio 47, donde figuran registradas el año noventa y cinco, los meses de abril, junio y julio; b) la propia organización del viaje es relevante y el costo del mismo; se alquilaron dos vehículos por otras dos personas que no han sido identificadas y además, ciertamente, la ida y la vuelta se producen sin solución de continuidad, como consta en la premisa histórica al referirnos a los horarios; c) se adquiere en todos los casos el mismo producto y en el mismo lugar. No puede dejar de ponderarse el hecho de la ingestión de la droga por todos los acusados por el peligro que esto comporta. Cual indica el Ministerio Fiscal, deducir de todos estos hechos-base la conclusión de una adquisición conjunta para distribución luego entre aquel grupo, y ello con independencia de la cantidad portada por cada acusado en concreto, aparece como la única deduccción lógica coherente con tales indicios.

Bien puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El noveno de los motivos, al amparo del artículo 849,, de la L.E.Cr. denuncia aplicación indebida del artículo 344 del C.P. y artículo 1.3 de la Ley de Contrabando. Sin entrar en la desproporcionalidad -se expone en el motivo- que supone aplicar una pena de privación de libertad de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y multa de 50.000.001 pesetas, por el delito contra la salud pública, y de cuatro meses de arresto mayor, y multa de 60.000 pesetas, por el delito de contrabando, basándose en una prueba indiciaria, por la que se colige que la posesión de 165 gramos de hachís era destinada al tráfico ilícito, es obligado significar, de una forma categórica y concluyente, que el recurrente jamás en su vida, hasta ahora irreprochable, ha realizado actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas, ni ha tomado nunca parte, directa o indirecta, en la ejecución de tales hechos, ni forzado, ni inducido a otros a ejecutarlos, y, por tanto, no puede ser condenado. Insistiéndose en que los 165 gramos que le fueron aprehendidos eran para propio y exclusivo consumo del recurrente.

Aun admitiendo a efectos dialécticos -se añade en el motivo- la cuantificación conjunta de la droga aprehendida a cada acusado, el total que se puede obtener, según el relato fáctico, es sustancialmente inferior al kilogramo de hachís, concretamente 934 gramos, suma de los 333, 436 y 165 gramos intervenidos a los tres acusados.

Por la jurisprudencia de esta Sala se han considerado impunes determinados supuestos de "consumo compartido", mas partiendo de presupuestos muy precisos no detectables en el caso enjuiciado. A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 344 del C.P. ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1.993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1.994, 27 de enero y 3 de marzo de 1.995. B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia, así sentencias de 26 de noviembre de 1.994 y 2 de noviembre de 1.995. C) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (Cfr. sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1.993, 21 de noviembre de 1.994 y 28 de noviembre de 1.995. D) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (Cfr. sentencia de 3 de marzo de 1.995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. E) Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. F) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. A "consumo normal e inmediato" alude la juriprudencia. Así sentencias de 25 de junio de 1.993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1.995.

No puede hablarse aquí de que se proyectase un consumo plural y compartido en lugar cerrado, ni que todos los destinatarios fuesen adictos; menos de que nos hallemos ante un propósito de consumo esporádico e insignificante. Se trata de un conjunto de sujetos numéricamente importante, no identificados en su totalidad. El consumo futuro y diferido de que se habla es opuesto a la exigencia de inmediatez de que habla la jurisprudencia. En definitiva, los hechos contemplados por la sentencia se hallan lejos de esa hipótesis excepcional de "consumo compartido" que en alguna ocasión se ha considerado impune. El motivo debe ser desestimado en cuanto al delito de tráfico ilegal de droga se refiere.

DECIMO

En relación con el delito de contrabando, en muy varias sentencias se sostuvo que en estos casos nos hallábamos en un "supuesto típico de doble cirminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por aquellas infracciones de tráfico de drogas y contrabando, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del artículo 71 del C.P." (Cfr. sentencias de 26 de septiembre de 1.984, 17 de abril y 6 de diciembre de 1.985, 27 de enero y 19 de febrero de 1.986, 30 de enero y 22 de diciembre de 1.987, 21 de enero de 1.988 y 8 de febrero de 1.989, etc.).

No han faltado durante este tiempo críticas doctrinales a la postura de esta Sala señalando principalmente que la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la Ley Orgánica 7/1982, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del artículo 71 del C.P. de 1.973 constituía una vulneración del principio "non bis in idem".

DECIMOPRIMERO

La sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1.997 ha supuesto un cambio radical en el enfoque de la cuestión expuesta. La nueva redacción -se dice en la misma- tanto del Código penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del C.P. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 del C.P. de 1.973), lo que aumentó de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho. Considera la sentencia que en atención al principio de proporcionalidad, a la vista de que la pena que pueda resultar del concurso ideal de tráfico de drogas y contrabando puede alcanzar muy elevada cuantía en el Código de 1.995, y que el llamado "plus de antijuricidad" a que se refieren algunas sentencias por razón del contrabando en conexión con el tráfico referido, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista en el artículo 368 del C.P., ha de concluirse que la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de ésta sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3 del C.P. En suma -concluye la sentencia- en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 del C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

DECIMOSEGUNDO

Aunque no se impugne específicamente el delito de contrabando por razón de su improcedencia, no puede menos de acusarse el nuevo giro jurisprudencial producido recentísimamente. Esta Sala estima que debe dejarse sin efecto la condena por contrabando recayente sobre Carlos Ramón, Juan Pedroy Augusto. El principio constitucional de igualdad acogido en el artículo 14 de la C.E. abona dicha solución, conjurándose así un trato distinto ante supuestos semejantes en relación con hipótesis de contrabando de pendiente enjuiciamiento. A su vez ha de favorecer la opción antedicha la consideración del principio pro reo y el principio de conomía procesal reacio a remisiones exigentes de eventuales y posteriores trámites revisorios y favorable a la resolución actual de una cuestión que ya goza de antecedente jurisprudencial y del acuerdo adoptado en un Pleno de la Sala de 24 de noviembre de 1.997. Solución la expuesta que se viene adoptando por esta Sala en ya varias sentencias recaidas al efecto.

El motivo debe, pues, estimarse, en cuanto concierne al delito de contrabando.

DECIMOTERCERO

En relación con el recurso interpuesto por los acusados Juan Pedroy Augusto, los motivos de su recurso primero a octavo son coincidentes en su exposición y contenido con los motivos segundo a noveno del recurso interpuesto por Carlos Ramón, debiendo ser desestimados dichos motivos con excepción del segundo - correspondiente al tercero del recurso de Carlos Ramón- que ha de ser estimado; y ello dando por reproducidos los razonamientos recogidos en los precedentes fundamentos jurídicos. Igualmente procede la estimación parcial del octavo. .III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Carlos Ramón, con estimación de su motivo tercero, y por infracción de ley, con estimación parcial del noveno, desestimando el resto de los motivos; declarando igualmente HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por los acusados Juan Pedroy Augusto, con estimación del motivo segundo, y por infracción de ley, con estimación parcial del motivo octavo, desestimando el resto; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, de fecha 17 de febrero de 1.997, en causa seguida contra los mismos, por delitos contra la salud pública y de contrabando. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a ambos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa inoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria con el nº 275 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alava, por delitos contra la salud pública y de contrabando contra los acusados Carlos Ramón, de veintiun años, nacido el 16/12/75, hijo de Ángel Daniely Esther, natural y vecino de Irún (Guipúzcoa), soltero, con instrucción, aprendiz, declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, contra Augusto, de veintidos años, nacido el 2/12/74, nautral de San Sebastián y vecino de Irún, hijo de Casimiroy Rocío, soltero, con instrucción, yesista, sin que conste su solvencia o insolvencia y en situación de libertad provisional por esta causa y contra Juan Pedro, de diecinueve años, nacido el 9/7/77, natural de Cuenca, y vecino de Irún, hijo de Ivány Beatriz, soltero, con instrucción, carpintero, declarado insolvente y también en situación de libertad provisional por esta causa; habiendo comparecido todos ellos al acto del juicio oral, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de febrero de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. CasimiroSoto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala. Con la excepción de la cantidad de hachís intervenido que sólo ha de estimarse probado ascendente a la suma de 935 gramos.

SEGUNDO

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero al sexto de la sentencia recurrida, con excepción de las consideraciones contenidas respecto al delito de contrabando, y la apreciación, en cuanto al delito contra la salud pública, del subtipo agravado del artículo 344 bis, a),3º. Siendo facultativo del Tribunal de Instancia el llevar a efecto la proposición de indulto a que se alude en el fundamento séptimo.

SEGUNDO

Por los fundamentos expuestos en la primera sentencia los hechos sólo deben ser sancionados con la pena correspondiente al delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud pública; absolviéndose del delito de contrabando.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos Ramón, Juan Pedroy Augustocomo autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio de quince días caso de impago. Con imposición de una sexta parte de las costas a cada acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón, Juan Pedroy Augustodel delito de contrabando de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las tres sextas partes restantes de costas.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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