STS 661/2022, 30 de Junio de 2022
Jurisdicción | España |
Número de resolución | 661/2022 |
Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
Fecha | 30 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 661/2022
Fecha de sentencia: 30/06/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2495/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/06/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2495/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 661/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D.ª Ana María Ferrer García
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Vicente Magro Servet
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Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 30 de junio de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, de fecha 28 de febrero de 2020, que le condenó como cooperador necesario de un delito de insolvencia punible, delito societario de imposición de acuerdos abusivos, delito societario por impedimento del derecho de información de los socios, delito de apropiación indebida y delito de insolvencia punible por alzamiento, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. Jacobo García García y bajo la dirección Letrada de D. Miguel Capuz Soler, y las recurridas Acusaciones Particulares D. Lucio, Dña. Diana y D. Marino representados por la Procuradora Dña. Mª Concepción Campayo Martínez y bajo la dirección Letrada de D. Cristóbal Caballero Escribano y D. José Luis Bau Aparicio representado por el Procurador D. Miguel Tena Riera, y la también recurrida acusada Dña. Esperanza representada por la Procuradora Dña. Raquel Romero Sánchez y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª José Martín Munera.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón incoó Procedimiento Abreviado con el nº 186 de 2016 contra Javier, y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, que con fecha 28 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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El acusado Javier, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2009, firme el 18 de junio de 2009, por delito de blanqueo de capitales a la pena de prisión de un año y seis meses suspendida por dos años el día 14 de septiembre de 2009 y con remisión definitiva el 11 de septiembre de 2012, y por Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2013, firme el día 25 de noviembre de 2014, por delito societario de administración fraudulenta a la pena seis meses de prisión, por delito societario continuado de impedimento de ejercicio de derechos sociales a la pena de multa de diez meses, por delito de insolvencia punible a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de once meses, constituyó mediante escrituras públicas otorgadas en fecha 30 de abril de 1987 y 30 de septiembre de 1994, junto con Lucio, Diana y Marino, las sociedades mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION001., cuyo objeto social era la explotación, reparación y mantenimiento de máquinas recreativas y de azar en establecimientos propios y ajenos, para lo que ambas sociedades fijaron su domicilio social en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Castellón, con un capital social, que tras una serie sucesiva de modificaciones, quedó establecido en 10.000.000 de pesetas dividido en 10.000 participaciones sociales, repartidas en la misma proporción para ambas sociedades, correspondiendo al antedicho acusado un total de 5.035 participaciones sociales, a Marino 2.13 participaciones y a Lucio y Diana 1.406 participaciones a cada uno. Con posterioridad, el acusado Javier fue nombrado administrador único de la sociedad DIRECCION000. por acuerdo de su Junta General de Socios de fecha 2 de noviembre de 1996, elevado a público por escritura de fecha 5 de noviembre de 1996, y de la administrador único de la sociedad DIRECCION001. por acuerdo de su Junta General de Socios de fecha 17 de enero de 1997, elevado a público por escritura de fecha 21 de enero de 1997, ostentando los socios Lucio, Diana y Marino la condición de apoderados de las citadas sociedades mercantiles hasta que los referidos poderes les fueron revocados por escritura pública de fecha 14 de junio de 1999, nombrándose en su lugar, mediante escritura pública de fecha 24 de junio de 1999, como apoderada para ambas sociedades a la también acusada Esperanza, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia de al Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de fecha 5 de diciembre de 2013, firme el día 25 de noviembre de 2014, por delito societario de administración fraudulenta a la pena de prisión de seis meses, suspendida por dos años el día 8 de febrero de 2016. En el relato fáctico de la citada SAP Castellón, Sección 2ª, de fecha 5 de diciembre de 2013, confirmada por la STS, Sala 2ª, de fecha 25 de noviembre de 2014, se declaraban probados, entre otros, los siguientes hechos: "PRIMERO.- (...) Como consecuencia de la detención y posterior ingreso en prisión provisional de Javier, surgieron serias discrepancias entre las partes, y por ello, a Lucio y Diana les fueron revocados los poderes que tenían como apoderados por escritura pública de fecha 14 de junio de 1999, nombrándose en su lugar, por escritura pública de fecha 24 de junio de 1999, como apoderada para ambas sociedades a Esperanza, nacida en DIRECCION002 (Colombia) con NIE NUM001, sin antecedentes penales. Con posterioridad le fueron revocados los poderes a Marino. (...). TERCERO.- a) En la Junta General de Eurocás Electrónicos SL de fecha 29 de septiembre de 1999 se acordó la sustitución del objeto social de dicha mercantil, por lo que los socios Lucio, Diana y Marino interpusieron demanda contra ésta en ejercicio de su derecho a separarse de la sociedad. Dicha demanda dio lugar al Juicio de Menor Cuantía nº 354/99 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 8 de Castellón en el que se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2001 -posteriormente confirmada por sentencia de al Audiencia Provincial, Sección 1ª, de fecha 19 de julio de 2002-, por la que se facultaba a los socios demandantes a ejercer su derecho de separación y se condenaba a la sociedad a reembolsar el valor de sus participaciones sociales que alcanzaba el 4965 % del capital social y que se cifraba en 7.376,63 pesetas por participación, ascendiendo a un total de 36.624.967,95 pesetas y al pago de las costas. Y en esa situación, Javier, en su condición de administrador único de DIRECCION001, y tras su cese como administrador único en fecha 22 de junio de 2000, como apoderado y administrador de hecho de la misma, y Alberto -nacido en Valencia el NUM002 de 1949 con DNI número NUM003 y sin antecedentes penales-, como apoderado, y posteriormente, desde el 25 de mayo de 2001, como administrador único de DIRECCION001, actuando en concierto, y guiados por el ánimo de impedir que el derecho de crédito que pudiera ser declarado en sentencia a favor de los socios demandantes llegara a ser realizado, efectuaron desde principios del año 2000 una serie de operaciones encaminadas a descapitalizar y despatrimonializar la sociedad, con ocultación del estado de la misma a los socios minoritarios. Como consecuencia de todas esas acciones se produjo una injustificada reducción de los saldos bancarios que la sociedad ostentaba en las entidades Banco Popular (CC: NUM004) y Bankinter (CC: NUM005), cuando no extinción de los ostentados en Bancaja (CC: NUM006) y Caja Rural (CC: NUM007), sin que se haya acreditado de forma clara, el destino de tales saldos a la gestión societaria, cesiones de contratos de arrendamiento financiero inmobiliario por precios inferiores a los de mercado con notables pérdidas económicas (...). Sin embargo, en la relación de bienes dada en la ejecución provisional del procedimiento de separación de los socios por el apoderado Javier -ratificada en el escrito de 13 de junio de 2001- y ratificada posteriormente por el administrador Alberto -en la comparecencia personal que tuvo lugar el 26 de octubre de 2001-, el patrimonio de la mercantil había disminuido desde entonces notablemente, distando mucho del comprobado por el Auditor Sr. Enrique. Dicha manifestación de bienes era deliberadamente incompleta, pues se omitió la titularidad de los derechos de arrendamiento financiero con opción de compra relativo a tres fincas más sitas en la localidad de DIRECCION003, las registrales núm. NUM008, la núm. NUM009 y la núm. NUM010, del Registro de la Propiedad Núm. 1 de DIRECCION004, propiedad de BANCAJA, concertados en escritura de fecha 17 de octubre de 2000 ante el Notario Sr. Martí Sánchez de León, como sustituto de la Notario Sra. Nieto Aldea. Tampoco constaba en la relación el arrendamiento financiero respecto de la finca registral número NUM011 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón, sito en CALLE001, propiedad de BANCAJA, formalizado en fecha 8 de febrero de 2001 en escritura otorgada ante la Notario Sra. Nieto Aldea, que también fue cedido tres días después al Sr. Jorge, simultáneamente con el anterior. El valor de tales bienes y derechos relacionados por los acusados en aquellos autos de ejecución provisional no alcanzaba siquiera para cubrir el importe de 36.624.968 Ptas. de principal a cuyo pago resultaba condenada la mercantil en la sentencia que se pretendía ejecutar provisionalmente, que resultó fallida, pues en la pieza de ejecución provisional se verificó que los saldos bancarios se habían reducido, nada más ni nada menos, que a 109.451 Ptas. de la cuenta de BANKINTER y a 11.662 Ptas. del Banco Popular, y a cero pesetas los de las cuentas de BANCAJA y CAJA RURAL DE ALQUERÍAS, sin que se dieran explicaciones justificadas sobre el destino dado a las cantidades antes habidas (...). c).- Además de lo anterior se realizaron actos de disposición en perjuicio de acreedores: - La cesión de los contratos de arrendamiento financiero (25/05/2001) (Doc. 4 y 5 del informe pericial), generaron unas pérdidas extraordinarias directas por importe de 4.219.546 Ptas. - e indirectas derivadas de las reformas acometidas en el inmueble del Bar DIRECCION005, en las fechas próximas a la cesión por importe de 4.797.180 Pts, así como otros gastos contabilizados abril-mayo de 2001 en "Servicios exteriores" por importe de 5.354.398 Pts-. No es razonable que se puedan ceder los contratos de leasing por 400.000 Pts. sin valorar las inversiones acometidas en fechas próximas en un bien que se cede días después, ni tampoco lo es que no se cobraban alquilares anteriormente (...). d).- También algunos de los bienes que tenía la sociedad Eurocás Electrónicos SL han vuelto posteriormente a empresas del acusado Javier, o a su entorno, o ámbito de control, mediante las siguientes operaciones realizadas: - Cesiones de arrendamientos financieros del bar DIRECCION005 y Bar DIRECCION006 por escritura de 25 de mayo de 2001. Habiendo invertido más de catorce millones de pesetas en los locales se procede a su cesión a un tercero a cambio de cuatrocientas mil pesetas. El precio total pagado por el cesionario fue mínimo de 400.000 Ptas., a pesar de haberse realizado obras de reforma y acondicionamiento del Bar DIRECCION005 por importe de 7.458.093 Ptas. y 5.354.398 Ptas., así como por pago anticipado de cuotas de leasing por importe de 3.462.687 Ptas. en el segundo, además de las cuotas ordinarias devengadas y pagadas en el primero. Y posteriormente, dichos bienes fueron transmitidos a Teofilo, persona también vinculada a las empresas de Javier. Teofilo es persona que figura como apoderado y administrador de empresas vinculadas a Javier, pues ambos ostentan cargos en DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION009, y habiendo llegado a apoderar Javier a Teofilo para que le representase en la Junta General de DIRECCION000 que se celebró en fecha 26 de junio de 2006, así como en la escritura del Notario Sr. Franch de la que se desprende que el precio de la cesión a Teofilo respecto de los derechos de arrendamiento financiero de la finca registral NUM011 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón fue de 1.200 euros (...). B) Los acusados Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Teofilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo con el acusado Javier, habrían colaborado en los actos descritos en los hechos probados de la citada SAP Castellón, Sección 2ª, de fecha 5 de diciembre de 2013. Así, una vez que por Auto de 9 de mayo de 2001 (Ejecutoria 25/2001) del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 8 de Castellón se despachó ejecución provisional de la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2001 dictada por ese mismo Juzgado, se procedió mediante escrituras públicas de fecha 25 de mayo de 2001 a la cesión de los contratos de arrendamiento financiero concertados entre Bancaja y DIRECCION001 en fecha 17 de octubre de 200 relativo a las fincas nº NUM008, NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad Núm. 1 de DIRECCION004, y de fecha 8 de febrero de 2001 relativo a la finca nº NUM011 del Registro de la Propiedad nº 2 de Castellón, en favor del acusado Jorge por la cantidad de 400.000 pesetas, al tiempo que DIRECCION001 y DIRECCION000 afianzaban al acusado Jorge frente a la entidad Bancaja por las obligaciones contraídas a partir de entonces por éste. Posteriormente, mediante escritura pública de fecha 31 de enero de 2006, el acusado Jorge realizó, por la cantidad de 2.400 euros, una nueva transmisión de los citados derechos de arrendamiento financiero inmobiliario a favor del también acusado Teofilo, apoderado de las mercantiles DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION009 administradas por el acusado Javier, procediendo nuevamente el acusado Teofilo, mediante escritura pública de fecha 28 de mayo de 2009, a ceder el derecho de arrendamiento financiero sobre las fincas nº NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad nº 1 de DIRECCION004 en favor dre DIRECCION000, de la que era administrador único el acusado Javier. Como consecuencia de los actos de cesión de los derechos de arrendamiento financiero inmobiliario llevados a cabo por los acusados Jorge y Teofilo en concierto con el también acusado Javier, los socios Lucio, Diana y Marino vieron frustrada la realización de su derecho de reembolso por el valor de sus participaciones sociales en la mercantil DIRECCION001 (36.624.967,5 pesetas ó 220.120,49 euros), habiendo obtenido únicamente en el proceso de ejecución instado la cantidad de 2.650,46 euros, reclamando por el resto (217.470,03 euros). Finalmente, por Sentencia de fecha 14 de enero de 2013 recaída en el procedimiento ordinario nº 896/10 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Castellón, seguido por demanda interpuesta por BANKIA frente a Teofilo como arrendador y frente a las mercantiles DIRECCION001 y DIRECCION000 como fiadoras, se acordó la resolución del contrato de arrendamiento financiero acordado respecto de la finca registral nº NUM012, por impago de las cuotas de arrendamiento financiero desde el 8 de febrero de 2009, a pesar de que dicho local se encontraba arrendado a la mercantil DIRECCION010, que venía abonando las rentas pactadas. C) Como quiera que mediante Sentencia de fecha 28 de junio de2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón, confirmada por la SAP Castellón, Sección 3ª, de 26 de febrero de 2008, se declaró la nulidad de las juntas de socios de DIRECCION000 celebradas el 20 de septiembre de 2005 y el 16 de enero de 2007 en las que se aprobaba un aumento de capital social de 299.000 y 235.480 euros respectivamente, los cuales habían sido íntegramente suscritos por el acusado Javier, en fecha 30 de abril de 2008 procedió a la convocatoria de una Junta General de Socios de DIRECCION000, que se señaló para el día 3 de junio de 2008 y cuyo fin era el aprobar un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar contra la sociedad por los aumentos de capital anteriormente aludidos y anulados pero sin que resultara acreditada la efectiva existencia de ese crédito a favor del acusado Javier, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y su enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin que de ello resultara beneficio alguno para la sociedad. Al inicio de la Junta, celebrada ese día 3 de junio de 2008, con la intervención de Carmen como Presidenta y representante de Carlos José, y del administrador único de DIRECCION000 Javier como Secretario, los socios Lucio, Marino y Diana, actuando en el legítimo ejercicio de sus derechos legales, solicitaron información relativa, entre otros extremos, a las inversiones realizadas por la sociedad en los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, a los que se destinaba el aumento de capital adoptado en fecha 20 de septiembre de 2005 por un importe de 299.999 euros, y la tesorería disponible por la sociedad en el momento de convocarse dicha Junta, habiéndose negado el acusado Javier, que actuó en la Junta asesorado por el Letrado Luis Alberto Bailo, a facilitar dicha información sin causa justificada, tratándose de una información necesaria para valorar la conveniencia del aumento de capital propuesto en dicha Junta. La Junta aprobó finalmente el citado aumento de capital social, por un importe de 535.439 euros con un porcentaje del 95,23% del voto de Carmen, que actuaba por representación de Carlos José y de Javier, votando el resto de socios en contra. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de fecha 29 de septiembre de 2008 declaró la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil DIRECCION000 celebrada el 3 de junio de 2008, con allanamiento de la mercantil demandada, por vulneración del derecho de información de los socios. D) El acusado Javier, tratando de lucrarsede modo ilícito, estuvo percibiendo retribuciones, como administrador de DIRECCION000., pese a que no existía ninguna disposición estatutaria ni acuerdo societario que previeran la percepción de cantidad alguna por el ejercicio del cargo de administrador, ni que actuara con el consentimiento de los restantes socios, percibiendo, por tal concepto, 46.470 euros durante el ejercicio 2002, 48.793 euros durante el ejercicio 2003, 50.842,80 euros durante el ejercicio 2004, 52.520,55 euros durante el ejercicio 2005, 54.516,30 euros durante el ejercicio 2006, 55.988,25 euros durante el ejercicio 2007 y 59.397 euros durante el ejercicio 2008. Por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Castellón de fecha 13 de julio de 2009 (Juicio Ordinario nº 45/2009) se declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la mercantil DIRECCION000 celebrada el día 16 de diciembre de 2008 en los puntos relativos a la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado de los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2007, por la percepción indebida de retribución por parte del administrador acusado Javier, sentencia que fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 29 de marzo de 2010 (RAC 60/2010). Pronunciándose en idénticos términos y respecto del ejercicio 2006 y junta de fecha 20 de noviembre de 2007, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de fecha 1 de septiembre de 2008, confirmada por la SAP Castellón, Sección 3ª, de 16 de enero de 2009. E) El día 2 de diciembre de 2008, el acusado Javier, en su condición administrador único de las mercantiles DIRECCION000 y de DIRECCION009, y como mandatario verbal del acusado Teofilo, con el que no consta se concertara previamente, movido de la intención de beneficiarse económicamente en perjuicio de la sociedad, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del resto de socios, suscribió con la mercantil DIRECCION010, representada por su administrador Jaime, un contrato privado de compraventa de cuarenta máquinas recreativas tipo B propiedad de la mercantil DIRECCION000, al precio unitario de 30.000 euros por máquina, asumiendo igualmente la obligación de ceder en arrendamiento los locales donde se ubicaban las referidas máquinas, locales éstos que en unos casos se tenían en propiedad y en otros estaban arrendados por las mercantiles DIRECCION000 y DIRECCION009, y por el también acusado Teofilo. Como consecuencia de la anterior contratación, el acusado Javier llevó a cabo la venta del principal activo de la sociedad DIRECCION000, procediendo con posterioridad a disponer, en beneficio propio o de terceros ajenos a la sociedad, de una gran cantidad del precio pagado por DIRECCION010, habiendo ocasionado con ello un perjuicio patrimonial a la empresa y a sus socios. La compradora DIRECCION010 realizó pagos por la cantidad de 1.143.5378 euros que, a excepción de una entrega en efectivo de 23.538 euros, fueron ingresados en la cuenta que DIRECCION000 tenía abierta en BANKIA con el nº NUM013 y en la que únicamente estaba autorizado el acusado Javier, y así se llevaron a cabo los siguientes: -Un pago por importe de 200.000 euros, mediante pagaré de fecha 3 de diciembre de 2008, importe que en la misma fecha fue transferido al acusado Javier. -Un pago por importe de 150.000 euros, mediante pagaré de fecha 29 de diciembre de 2008, importe que en la misma fecha fue transferido al acusado Javier. -Un pago por importe de 200.000 euros, mediante pagaré de fecha 8 de enero de 2009. -Un pago por importe de 23.538 euros, mediante entrega en efectivo al acusado Javier. -Un pago por importe de 150.000 euros, mediante pagaré de fecha 27 de enero de 2009, de los que 103.000 euros en la misma fecha fueron transferidos al acusado Javier.-Un pago por importe de 420.000 euros, mediante pagaré de fecha 13 de febrero de 2008, realizándose transferencias a favor del acusado Javier desde el día 28 de abril de 2009 hasta el día 1 de diciembre de 2009, en el que la mercantil prácticamente no tenía actividad, por un importe total de 127.902 euros. Así las cosas, del precio de venta pagado por DIRECCION010 a DIRECCION000 recibió en efectivo o se transfirió al acusado Javier la cantidad de 604.440 euros, sin que haya quedado acreditado que dispusiera en su beneficio de otras cantidades. Del mismo modo, también a resultas del contrato de compraventa de fecha 2 de diciembre de 2008, la mercantil DIRECCION000 y por la cesión de arrendamientos y/o subarriendos de locales donde se ubicaban las máquinas abonó un total de 79.400 euros, abonando en concepto de reformas en uno de los locales titularidad de DIRECCION000, el Bar DIRECCION011, la cantidad de 120.000 euros. F) Los acusados Javier, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Esperanza, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de fecha 5 de diciembre de 2013, firme el día 25 de noviembre de 2014, por la comisión de un delito societario de administración fraudulenta, a la pena de seis meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años el 8 de febrero de 2016, puestos de común acuerdo para tratar de eludir las responsabilidades patrimoniales de Javier, bien dificultando o impidiendo la eficacia del previo embargo acordado por Auto de fecha 5 de noviembre de 2009 en el procedimiento abreviado 1/2007 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón, bien para eludir el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran exigirse en la Ejecutoria nº 46/2009 de la Sala Primera de la Audiencia Nacional y en la Ejecutoria 1/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, el día 26 de octubre de 2012, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de siete años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste, con la prohibición de la facultad de disponer sin el consentimiento expreso del donante, la finca denominada " DIRECCION012" sita en término municipal de DIRECCION013 (Castellón), finca registral número NUM015 inscrita al folio NUM016, libro NUM017, tomo NUM018 del Registro de la Propiedad número 3 de Castellón; y asimismo, el día 21 de febrero de 2014, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando igualmente la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de ocho años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste el pleno dominio del local comercial sito en la CALLE002 de la ciudad de Castellón, finca registral nº NUM019 inscrita al folio NUM020, tomo y libro NUM021 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Primero.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Jorge, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como cooperador necesario responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de prisión de tres meses que se sustituirá por una multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, y a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP, y pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Segundo.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Teofilo, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como cooperador necesario responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de prisión de tres meses que se sustituirá por una multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, y a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP, y pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Tercero.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Javier, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito societario de imposición de acuerdos abusivos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de prisión de prisión de tres meses que se sustituirá por una multa de seis meses, con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP, y al pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Cuarto.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Javier, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito societario por impedimento del derecho de información de los socios, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de prisión de prisión de tres meses que se sustituirá por una multa de multa de tres meses, con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP, y al pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Quinto.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS líbremente al acusado Javier, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, del delito societario de falseamiento de cuentas previsto y penado en el artículo 290 CP por el que venía acusado, declarando 1/8 parte de las costas procesales de oficio. Sexto.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Javier, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP), y una multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP, y al pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Séptimo.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Javier, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autor responsable de un delito de insolvencia punible por alzamiento para eludir responsabilidades civiles derivadas del delito, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de doce meses, con una cuota diaria de veinte euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP y al pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Octavo.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Esperanza, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, como autora responsable de un delito de insolvencia punible por alzamiento para eludir responsabilidades civiles derivadas del delito, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de doce meses, con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP y al pago de 1/8 parte de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares. Noveno.- En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2ª CP por el que han sido condenados los acusados Jorge y Teofilo, declaramos la nulidad de los contratos de cesión de arrendamiento financiero de las fincas registrales nº NUM008, NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad Núm. 1 de DIRECCION004 suscritos en fechas 25 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de mayo de 2009. Décimo.- En concepto de responsabilidad civil derivada del delito continuado de apropiación indebida agravada por el que ha sido condenado el acusado Javier, condenamos al citado acusado a restituir a la mercantil DIRECCION000 en la cantidad de 368.528,4 euros por las retribuciones como administrador indebidamente cobradas y en la cantidad de 604.440 euros por las disposiciones efectuadas en su favor o en el de terceros,devengando las cantidades citadas los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC. Asimismo, declaramos responsable civil subsidiaria de la restitución de la cantidad de 604.440 euros a la mercantil declarando civil subsidiaria ( artículo 120.4º CP) de la devolución de esta última cantidad a la mercantil DIRECCION009. Undécimo.- Como responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible por alzamiento para eludir las responsabilidades civiles derivadas del delito por el que han sido condenados los acusados Javier y Esperanza, declaramos la nulidad de la escritura pública de donación otorgada ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui en fecha 26 de octubre de 2012 por los citados acusados, respecto de la finca registral número NUM015 inscrita al folio NUM016, libro NUM017, tomo NUM018 del Registro de la Propiedad número 3 de Castellón; y de la escritura pública de donación otorgada el día 21 de febrero de 2014 ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui por los citados acusados respecto de la finca registral nº NUM019 inscrita al folio NUM020, tomo y libro NUM021 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón. A cuyo fin se librarán los correspondientes mandamientos a los Registros de la Propiedad. Para el cumplimiento de las penas se le abonará a los acusados todo el tiempo de privación de libertad que hubieran podido sufrir por esta causa. Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 856 LECrim".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Javier , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Javier , lo baso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.3 L.E.Cr. y del 852 L.E.Cr. en relación con el art. 24.2 C.E. (derecho al juez imparcial) al no haberse permitido a esta representación efectuar pregunta.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 24.2 C.E. (derecho al juez imparcial) al no haberse estimado la recusación planteada respecto de uno de los magistrados que formaron parte de la Sala sentenciadora habiéndose intentado la recusación en tiempo y forma y reiterándose al inicio del juicio oral.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación con los arts. 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a ser informado de la acusación) de la C.E. y 120.3 de la C.E.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación con los arts. 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a ser informado de la acusación de la C.E.) y 120.3 de la C.E.
Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por falta de aplicación de los arts. 130, 131 y 132 del C.P. al no apreciarse el instituto de la prescripción respecto de los delitos de los arts. 291 y 293 C.P.
Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a mi mandante por el delito del art. 258 C.P. ni haberse practicado en el acto del juicio oral prueba que desvirtúe la misma.
Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al haberse condenado a mi mandante por el delito del art. 252 C.P. (hecho C) sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba que desvirtúe la misma.
Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a mi mandante por el delito del art. 252 C.P. (hecho D) ni haberse practicado en el acto del juicio oral prueba que desvirtúe la misma.
Noveno.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado a mi mandante por el delito del art. 291 y 293 C.P. sin haberse practicado en el acto del juicio oral prueba que desvirtúe la misma.
Décimo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 258 C.P.
Undécimo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 28 C.P. en relación al delito continuado de apropiación indebida (hecho D y E).
Duodécimo.- Por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P. como muy cualificada en relación con el art. 66.1.2º del C.P. en cuanto a los hechos por los que mi mandante ha sido condenado por un delito continuado de apropiación indebida.
Décimo tercero.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 50 C.P. en relación con el art. 120.3 C.E.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruidas las representaciones de las acusaciones Particulares impugnando el recurso del acusado los recurridos Lucio, Diana y Marino y solicitando la desestimación el también recurrido Alberto, y solicitando igualmente su desestimación la acusada Esperanza.
Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de junio de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Javier contra la sentencia número 77/20 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón.
1.- Al amparo del artículo 850.3 LECrim, por haberse denegado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste en audiencia pública a la pregunta que se le dirigió siendo pertinente y de manifiesta influencia. Añade que el hecho vulnera el derecho a un Juez imparcial.
Refiere el recurrente que "Las partes acusadoras tras "pactar" antes del inicio del juicio oral una conformidad con la Sra. Esperanza (coacusada con mi mandante en el delito F), modificaron sus conclusiones provisionales en el sentido de elevar a definitivas respecto de la Sra. Esperanza una petición de pena de prisión de un año en vez de los dos y tres años de prisión que habían solicitado en sus conclusiones provisionales, y tras preguntar esta representación en su turno sobre dicho extremo el Presidente del Tribunal no permitió que contentase la coacusada."
La cuestión objeto de la pregunta en el sentido de si la coacusada había pactado la conformidad no resulta pertinente y necesaria como resulta obvio, habida cuenta que, en esencia, la conformidad siempre es pactada con la más grave de las acusaciones en razón a que cualquier defensa puede ponerse en contacto con el fiscal de conformidades y con la acusación particular al objeto de que, bien antes del juicio, bien en el juicio oral, se llegue a una conformidad.
El problema es que, dado que la LECRIM no permite en la actualidad la conformidad parcial de un acusado en juicios con varios acusados llevada a efecto antes del señalamiento, las defensas deben fijar con antelación ese pacto de conformidad con las acusaciones al objeto de llevar a efecto la conformidad parcial en el acto del juicio como esta Sala ha admitido en sendas sentencias que fijan los criterios de la conformidad parcial siempre que se lleven a efecto en el propio juicio oral, y no antes por no permitirlo la LECRIM: Y, así, lo admiten las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 287/2020 de 4 Jun. 2020, y 280/2020 de 4 Jun. 2020 (aunque no existe uniformidad al respecto, por otras en otro sentido).
También podemos citar el Protocolo de Conformidades suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española en fecha 1 de abril de 2009 y según lo dispuesto en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado nº 2/2009 sobre aplicación de dicho Protocolo.
Es por ello, por lo que el pacto de conformidad es siempre previo al señalamiento, lo que determina que la pregunta no fuera pertinente, por cuanto la parte que acepta la conformidad no tiene por qué expresar a un coacusado por qué se conformó, y sus razones personales, porque supondría una vulneración de las razones jurídicas acerca de la forma en la que se ejerce su derecho de defensa, que no puede verse hipotecado por la decisión de otro coacusado de no conformarse.
Así, el coacusado conformado puede ser interrogado por los hechos, pero no por las razones personalísimas de su conformidad en el ejercicio de su derecho de defensa, que es individual y no colectivo. La parte que no se desea conformar está en su derecho, pero no puede interrogar al coacusado conformado acerca de las razones por las que lo hace. Otra cosa es que al ser interrogado el conformado, el juez o tribunal valore la declaración del coacusado, porque hay que recordar que este tiene derecho a mentir, y es sabido por la doctrina de esta Sala que la inculpación de un coacusado precisa de la debida corroboración por prueba periférica, por lo que ni existe una credibilidad presunta de lo que diga, ni debe existir una duda de que por conformarse está faltando a la verdad. Esto es valoración de prueba y pertenece ya a la esencia del resultado de la prueba practicada y su reflejo en la sentencia.
Por ello, no existe infracción del art. 850.3 LECRIM de que se vulnerara derecho alguno del recurrente por no admitirse contestar a esta pregunta. Debe hacerse notar, también, que el hecho de que el Fiscal solo preguntara a la coacusada si reconoce los hechos no vicia este interrogatorio ni debe permitir a la otra parte preguntar cuestiones acerca de por qué se produce así el interrogatorio de la acusación, o si la coacusada ha utilizado un derecho que la Ley le permite y la jurisprudencia como lo es pactar una conformidad previa para ser ejecutada el día del juicio oral.
Nótese que, como ya hemos expuesto, en la actualidad no se permite una conformidad parcial anticipada. No lo permite la Ley. Sin embargo, el legislador, conocedor de la doctrina jurisprudencial ya ha iniciado el trámite de reforma de la LECRIM en el inminente texto de la Ley de medidas de eficiencia procesal al servicio público de la justicia, en donde en la nueva redacción del art. 785 LECRIM introduce una comparecencia previa al juicio en la que, entre otras cuestiones, podrán llevarse a cabo conformidades parciales en juicios con varios acusados, como aquí ocurre, lo que permitirá evitar situaciones de confluencia en el día del juicio oral de acusados que deseen conformarse con la más grave de las acusaciones, ya que la conformidad se realizará en esta comparecencia previa.
Además, hay que decir que la parte no tiene un derecho inveterado a preguntar cualquier cuestión, y lo relevante es valorar ante la denegación de una pregunta ex art. 850.3 LECRIM la trascendencia de la inadmisión; es decir, cómo le influyó en el ejercicio del derecho de defensa y que pudo alterar el sentido de la sentencia, por lo que el derecho a una conformidad parcial pertenece a la esfera personalísima de la forma en que un letrado/a puede articular su derecho de defensa, y ello es personal sin que otras partes puedan interrogar acerca de cómo se llevó a cabo ese pacto de conformidad.
No puede pretenderse basar la queja por indefensión material en que con ello se pretendía hacer dudar de la veracidad de la declaración de la coacusada, ya que la conformidad no permite trasladar al tribunal esa duda, por ser viable la existencia de esa reunión entre defensa y acusaciones para el alcance de la conformidad. No existe, pues, una trascendencia de la inadmisión de la pregunta de relevancia que determine la estimación del motivo por una influencia en el dictado de la sentencia determinante de indefensión material.
El motivo se desestima.
2.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un juez imparcial ( artículo 24.2 CE).
Se queja el recurrente de que "formuló recusación (por haber llevado a cabo actos instructorios en el procedimiento en el que tenían que formar Sala para su enjuiciamiento) dentro de plazo respecto de los Ilustrísimos Magistrados de la Sección 1 de la AP de Castellón, D. Carlos Domínguez Domínguez, D. Esteban Solaz Solaz y D. Pedro Luis Garrido Sancho, la cual tras su tramitación fue desestimada por la Sala especial de recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante auto de 3 de julio de 2018 (incidente nº 1/2018). Al inicio del juicio oral se reiteró el planteamiento de la vulneración del derecho al Juez imparcial en relación a los Ilmos. Magistrados D. Carlos Domínguez Domínguez y D. Esteban Solaz Solaz (ya que el Ilmo. Magistrado D. Pedro Luis Garrido Sancho se había jubilado y no formaba parte del Tribunal) siendo desestimado nuevamente dicha alegación".
La causa de recusación que alega el recurrente la centra en que: "los Ilmos. Magistrados D. Carlos Domínguez Domínguez y D. Esteban Solaz Solaz dictaron auto de 4/4/16 en el que resolvían un recurso de apelación interpuesto por esta representación contra el auto por el cual se autorizaba la personación de la acusación particular del Sr. Alberto por el presunto delito de insolvencia punible imputado a mi mandante (como hecho F) del escrito de acusación) del Ministerio Fiscal y formulándose también acusación por dicho delito por la acusación particular del Sr. Lucio y otro y la del Sr. Alberto."
De lo que se trataba era de admitir, o no, la personación en el proceso del Sr. Alberto, lo que en virtud de la apelación interpuesta exigía un mínimo pronunciamiento que resolviera sobre la personación, pero sin comprometer con ello el juicio de imparcialidad, ya que el tribunal tan solo se pronuncia sobre ese derecho que se postula y resuelve en la apelación para resolver sobre esa personación, pero sin incidir en cuestiones de análisis de culpabilidad o del fondo del caso.
Así, como señala el Fiscal de Sala, resolver sobre la personación exige examinar si quien se persona tiene interés en el objeto del proceso. El Tribunal de apelación parte de ello, y lo expone "en forma condicional o hipotética" (como con precisión afirma la sentencia recurrida) para resolver sobre la existencia o no de interés por parte de quien deseaba personarse como acusación particular, y, así, no existe pérdida de imparcialidad de quien así resolvió sobre esa personación, porque no determina el objeto del proceso por directa valoración de las diligencias practicadas, sino que argumenta a partir del objeto del proceso tal como lo expone el órgano instructor.
De esta manera, dado que se planteó como cuestión previa esta recusación de nuevo fue resuelta por el Tribunal en la sentencia señalando que:
"La concurrencia de la causa de recusación referida fue resuelta, sin ulterior recurso, por Auto de la Sala de Recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de julio de 2018 (F. 85-87 del Rollo), desestimando la citada recusación por no quedar afectada la imparcialidad objetiva de los Magistrados que resolvieron en apelación, confirmando la decisión de instancia, la cuestión sobre la autorización de la personación de Alberto, y ello porque la personación de un tercero como acusación particular no incidía en los aspectos nucleares del tipo, la referencia a los indicios corroborados por el Instructor se condicionaba a lo que "en definitiva se averigüe" y porque las expresiones sobre las disposiciones patrimoniales efectuadas por el Sr. Javier se realizaron de forma condicional o hipotética."
En efecto, en el ámbito de lo resuelto por el tribunal en sede de apelación ante la personación recurrida la Sala debía evaluar el mantenimiento, o no, de la personación, por lo que lo que se resuelve por el tribunal es en atención a datos indiciarios que determinen esa legitimación para personarse, por lo que se trata de un pronunciamiento a limine de un derecho de personación que no afecta al fondo de la causa, ni al objeto del procedimiento, sino solo a la respuesta a una reclamación de personación.
La resolución para admitir la personación y desestimar la apelación frente a ello no supuso una exteriorización de un prejuicio respecto de la culpabilidad del Sr. Javier, sino una respuesta a la legitimación para comparecer como acusación particular, lo que no exige un contacto con lo ocurrido, ni una predeterminación de culpa por el recurrente.
El Tribunal no hizo expresiones tendentes a admitir una contaminación y prejuzgar la culpa del recurrente que más tarde fue sometido a enjuiciamiento. En estos casos nos encontramos ante una cuestión de "fronteras" en cuanto al límite y alcance de las expresiones que un órgano judicial puede determinar cuando resuelve un recurso en sede de apelación y luego interviene en sede de enjuiciamiento.
Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 53/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 10629/2015 que:
"Es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquier otra decisión que supongan una revisión de lo actuado por aquél.
No existe prejuicio:
En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso.
Puede existirlo:
Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.
En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.
A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.
Control de legalidad validando respuesta del instructor. No hay prejuicio.
Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.
No hay contaminación:
Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales.
Podría haber contaminación:
Y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.
No hay contaminación:
En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados.
En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).
Podría haber contaminación:
Por el contrario, en el segundo caso, es decir:
a.- Cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o
-
Que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o
c.- En suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional."
Con ello, la queja se circunscribe a un supuesto de personación de acusación particular, cuya recusación fue desestimada por el tribunal y confirmado todo ello por el TSJ al rechazar la recusación planteada por este motivo, que lo que suponía era permitir la personación en el proceso. Por ello, como se ha expuesto, al resolver sobre una personación y validarla frente a la queja del recurrente en una apelación, ello no puede servir sin más para "apartar" a un tribunal del enjuiciamiento, por cuanto ya hemos visto que la resolución acerca de un derecho a reclamar no supone un contacto directo con un pronunciamiento de culpabilidad, o que hubieran tenido que entrar a analizar cuestiones sobre las que luego iban a conocer y decidir.
También hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 79/2014 de 18 Feb. 2014, Rec. 829/2013 que:
" Esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10, recuerda que la línea seguida por el Tribunal Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente:
"Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".
... se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.
Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso."
No puede admitirse un "contacto directo con la instrucción", o pronunciamiento determinante de culpa por resolver sobre el mantenimiento de una personación, como ya fue confirmado por el TSJ y rechazado por el Tribunal ante la cuestión previa planteada.
El motivo se desestima.
3.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a ser informado de la acusación ( artículo 24.2 CE).
Señala el recurrente que "por hechos de 2007 y 2008, por los que se formula acusación en el Hecho D) de la acusación el Sr. Javier no ha adquirido la condición de investigado y por lo tanto estamos ante una acusación sorpresiva."
Debe desestimarse la queja, ya que las retribuciones a que se refiere el recurrente se encontraban entre los hechos que fueron objeto de investigación y estaban en secuencia natural con otros hechos sobre los que sí se le recibió declaración como imputado. No ha existido indefensión material porque Javier ha conocido los hechos por los que se le acusaba, ha podido proponer prueba y manifestar respecto a ellos lo que ha estimado más conveniente para su interés. Conoció de lo que se le acusaba en el escrito de acusación donde se hacía mención a este extremo y tuvo ocasión de defenderse del mismo, proponer prueba y llevarla al plenario.
Sobre ello, además, se planteó cuestión previa que fue desestimada en la sentencia señalando el tribunal que "se le ha imputado el cobro de retribuciones como administrador societario sin disposición estatutaria que lo establezca ni acuerdo social que lo autorice (apartado D), además de disposiciones de dinero en su favor injustificadas (apartado E), por lo que ha sido conocedor desde un principio de los hechos que se le imputaban, y ello sin perjuicio de la averiguación en el curso de la investigación de nuevos hechos no contemplados en las querellas iniciales, sobre los que también se le ha tomado declaración aunque el acusado se acogiera a su derecho constitucional de no declarar."
En los hechos de la letra d) de los escritos de acusación se recogía que se acusaba al recurrente de los hechos de los apartados D) y E) como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, y acusando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Javier.
Consta en los hechos probados sobre este extremo que:
-
El acusado Javier, tratando de lucrarse de modo ilícito, estuvo percibiendo retribuciones, como administrador de DIRECCION000., pese a que no existía ninguna disposición estatutaria ni acuerdo societario que previeran la percepción de cantidad alguna por el ejercicio del cargo de administrador, ni que actuara con el consentimiento de los restantes socios, percibiendo, por tal concepto, 46.470 euros durante el ejercicio 2002, 48.793 euros durante el ejercicio 2003, 50.842,80 euros durante el ejercicio 2004, 52.520,55 euros durante el ejercicio 2005, 54.516,30 euros durante el ejercicio 2006, 55.988,25 euros durante el ejercicio 2007 y 59.397 euros durante el ejercicio 2008.
Quiere esto decir que el recurrente fue debidamente interrogado por el conjunto de hechos que estaban en la querella entre los que estaban los referidos al cobro irregular de retribuciones, y fue durante la investigación cuando de las diligencias practicadas se detectan indicios relevantes de más anualidades en las que se habían repetido los mismos hechos que ya estaban en la querella.
No se trató, pues, de hechos nuevos sobre los que no se pudiera pronunciar, sino que en base a las diligencias practicadas las acusaciones fijan los periodos concretos en sus respectivos escritos de acusación en los que se produjeron las retribuciones indebidas. Y de ello se le dio traslado a la defensa para que se presentara el oportuno escrito de defensa y propusiera prueba al respecto. No existe, por ello, infracción del derecho a ser informado de la acusación, por cuanto, precisamente, de eso es de lo que no se le ha privado, por cuanto se le trasladó la acusación que se ejerció sobre ese cobro irregular de retribuciones que ya conocía, y sobre el que tuvo oportunidad de defenderse.
No ha existido la pretendida infracción del derecho a ser informado de la acusación. Conocía de qué se le acusaba y pudo defenderse en su integridad de la totalidad de las sumas que se le imputaban en los periodos que, finalmente, se han reflejado en los hechos probados. Las conclusiones definitivas base de la sentencia fijaron el resultado de todos los actos ilícitos del recurrente y las anualidades que fueron debidamente conocidos por el mismo antes del juicio oral y pudo presentar su escrito de defensa en base a ello, proponer prueba y efectuar en juicio, o, incluso, proponer prueba sobre todo ello ex art. 786.2 LECRIM. No hubo indefensión material alguna. Sabía de lo que se le acusaba y sus periodos como fija el tribunal al desestimar esta cuestión previa suscitada.
Sobre el derecho a ser informado de la acusación hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 338/2015 de 2 Jun. 2015, Rec. 2057/2014 que:
"Este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
La fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas
Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).
El hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables
Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97).
El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( S.T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "
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Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".
En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo-. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.
Lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles
La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).
Lo relevante es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa
La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar:
1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal;
2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa;
3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas;
4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado."
En el presente caso que los hechos de la querella respecto a las fechas y años se hubieran ampliado finalmente en el momento marco base del dictado de la sentencia, tras las diligencias sumariales y pruebas del plenario no suponen infracción del derecho a ser informado de la acusación por cuanto no se infringió el derecho de defensa.
El motivo se desestima.
4.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a ser informado de la acusación ( artículo 24.2 CE).
Se queja el recurrente de "la calificación en el auto de incoación de procedimiento abreviado de determinados hechos como delito de administración desleal y la acusación por esos hechos, pero calificándolos de delito de apropiación indebida en los escritos de acusación."
Apunta que "Los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones (en el hecho E) tipifican los mismos como delitos de apropiación indebida, no habiendo adquirido nunca por dichos hechos la condición de investigado del Sr. Javier."
No puede admitirse la queja en este motivo tampoco, dado que lo relevante son los hechos que constituyen el ilícito penal objeto de la denuncia o querella que haya sido conocido por el querellado y luego acusado en el proceso penal. Lo importante no es tanto que la calificación final se haya cambiado por entender que la tipificación de unos hechos que se reclamen probados por las acusaciones lo sean más correctamente de apropiación indebida que de administración desleal, sino si el acusado pudo defenderse de los hechos y si conocía de qué se le acusaba.
Recordaremos complementando lo antes expuesto en el fundamento precedente que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 621/2020 de 19 Nov. 2020, Rec. 276/2019 señala que:
"Conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 40/2004, de 22 de marzo) en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, señala que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.
En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que el artículo 6.3.a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la "causa" de la acusación, es decir, de los hechos materiales que se le imputan y sobre los cuales se basa la acusación, sino también de la "naturaleza" de la acusación, es decir, de la calificación jurídica dada a esos hechos (Mattoccia c. Italia, párrafo 59; Penev c. Bulgaria párrafos 33 y 42, 7 de enero de 2010).
Igualmente ha señalado que el acusado debe ser plena y debidamente informado de los cambios en la acusación, incluyendo aquellos que afecten a su "causa", y debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para actuar y preparar su defensa sobre la base de cualquier nueva información o alegación (Mattoccia c. Italia, párrafo 61; Bäckström y Andersson c. Suecia (dec.)).
Ello no obstante, precisa que el artículo 6.3.a) no impone ninguna forma particular de cómo debe ser informado el acusado de la naturaleza y la causa de la acusación formulada contra él (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 53; Drassich c. Italia, párrafo 34; Giosakis c. Grecia (no 3), párrafo 29).
En relación al momento en que el investigado o acusado debe recibir esta información, indica el Tribunal que la información sobre los cargos, incluyendo la tipificación jurídica que el tribunal podría adoptar en la materia debe, o bien indicarse antes del proceso en el documento de inculpación, o bien, al menos, durante el proceso por otros medios como la exposición formal o implícita de los cargos (I.H. y otros c. Austria, párrafo 34).
Prevé también la posibilidad de que se produzca una recalificación de los hechos durante el proceso, y considera que en este caso debe darse al acusado la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa de una manera práctica, eficaz y en un plazo pertinente (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 62; Block c. Hungría, párrafo 24).
A este respecto, señala el Tribunal Constitucional, ( STC núm. 34/2009, de 9 de febrero) en un supuesto parecido al que es objeto de examen, que "(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito?, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa? ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero,; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)."
En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que "El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada".
Así pues, conforme a la doctrina de ambos Tribunales, lo realmente relevante no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas. Incluso cabe la posibilidad de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes."
El Tribunal desestimó esta cuestión previa planteada al sostener que:
"Las actuaciones judiciales que describe el acusado Javier no implican vulneración de su derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE). En contra de los razonamientos expuestos en las cuestiones previas planteadas (4ª a 7ª), debe recordarse que el objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica. Son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que gira todo el desarrollo del proceso. La calificación jurídica que pueda contener el auto acordando la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir, sin mayores vinculaciones, dando traslado a las acusaciones a los efectos prevenidos en los arts. 780 y 781 de la LECrim. ( STS, Sala 2ª, Núm. 521/2019, de 30 Oct.). Por ello, que en el auto de incoación de procedimiento abreviado en su apartado E) se relaten hechos relativos a disposiciones de dinero en beneficio del administrador y en perjuicio de la sociedad y se califiquen como administración desleal cuando en los escritos de las acusaciones pública y particular se citen como actos de apropiación y se califiquen como delito de apropiación indebida ni supone una vulneración del proceso con todas las garantías ni a ser informado de la acusación, pues desde el inicio de las actuaciones se ha venido imputando al acusado la comisión de delitos societarios de negación del derecho de información de los socios, imposición de acuerdos abusivos y, en relación con ellos, el falseamiento de las cuentas por la presentación de un informe sobre la ampliación de capital social (apartado C), y asimismo se le ha imputado el cobro de retribuciones como administrador societario sin disposición estatutaria que lo establezca ni acuerdo social que lo autorice (apartado D), además de disposiciones de dinero en su favor injustificadas (apartado E), por lo que ha sido conocedor desde un principio de los hechos que se le imputaban, y ello sin perjuicio de la averiguación en el curso de la investigación de nuevos hechos no contemplados en las querellas iniciales, sobre los que también se le ha tomado declaración aunque el acusado se acogiera a su derecho constitucional de no declarar."
Razón tiene el Tribunal en la desestimación de este alegato por la vía de cuestiones previas toda vez que el recurrente tuvo conocimiento debidamente de los hechos por los que se le acusaba, por lo que el cambio de la calificación final por entender que la correcta calificación lo era más de apropiación indebida que de administración desleal no supone una vulneración del derecho a ser informado de la acusación. Así, nada distinto podría haber hecho en cuanto se modificara en el escrito de acusación el tipo penal de administración desleal por el de apropiación indebida, ya que de este es del que se iba a defender de cara al plenario y proponer prueba, permaneciendo inalterables los hechos expuestos en el auto de procedimiento abreviado.
La calificación jurídica de los hechos indiciarios que se contenga en el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado solamente tiene relevancia para determinar el procedimiento que ha de seguirse, sin mayor trascendencia, de manera que las partes pueden calificar jurídicamente en sus escritos de acusación en una mejor definición del tipo penal homogéneo y permaneciendo inalterable los hechos recogidos.
La STS 513/2007, de 19 de junio, con cita de la STS 1192/2002, de 26 de junio declara que "no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.
En efecto, el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su nomen iuris o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor, recuerda la STS 257/2002 de 18 de febrero, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.
...En modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral".
Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.
Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del Tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos."
También nos hemos pronunciado sobre esta cuestión descartando el planteamiento rigorista, y limitador del recurrente descartando ese rigor que preconiza de ajuste global de hechos y tipicidad que podría encorsetar a la acusación y a la sentencia, lo que no es admisible, ya que no es este el fin y función del auto de acomodación de procedimiento abreviado. Y, así, lo señalamos recientemente en sentencia del Tribunal Supremo 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 al reflejar que:
"La regulación contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión. El primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim. El segundo, atiende a la necesidad de que, con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción haya tomado declaración a la persona investigada en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim.
Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa.
Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.
La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013, Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018-. Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.
En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.
El auto no preconstituye los términos de la acusación. Esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios
1.3. Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim.
El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.
Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.
La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa."
Con ello, no hay supeditación típica del auto de PA a los escritos de acusación, y estos pueden, en base a los hechos considerar más adecuada una calificación jurídica concreta basada en los hechos objeto de la investigación.
El motivo se desestima.
5.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 130, 131 y 132 CP.
Señala el recurrente que "el auto de 9 de julio de 2010 por el que se mandaba deducir testimonio para su reparto entre los Juzgados de Instrucción no interrumpía el plazo de prescripción, por cuanto es dictado por un Juzgado incompetente por razón de la materia, como lo era el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castellón".
No puede estimarse en modo alguno el motivo.
Señala con acierto el tribunal en su sentencia que: "se planteó la prescripción del delito de la letra C) del escrito del Ministerio Fiscal tipificado como delito del art. 293 CP y artículos 290, 291 y 293 CP del escrito de la Acusación Particular (Sres. Lucio, Diana y Marino). Sostiene el acusado que los hechos tuvieron lugar el día 3 de junio de 2008, habiendo transcurrido más de tres años que prevé el artículo 131 CP para la prescripción de los delitos menos graves desde que se cometieron los hechos hasta que se dictó auto de incoación de diligencias previas el día 12 de junio de 2012, sin que el plazo de prescripción pueda verse interrumpido por resoluciones que mandar deducir testimonio para su reparto entre los Juzgados de Instrucción (Auto de 9 de junio de 2010) y no haberse producido actuaciones con virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción.
Los delitos objeto de acusación son los delitos societarios de falsedad de cuentas sociales ( art. 290 CP), imposición de acuerdos abusivos ( art. 291 CP) y negación del derecho de información ( art. 293 CP) que por tratarse de delitos menos graves, tienen un plazo de prescripción de tres años ( arts. 33 y 131.1. párrafo cuarto CP vigente al momento de los hechos)
El dies a quo del plazo de prescripción tiene lugar con la celebración de la Junta General de Socios de la mercantil Viriol SL el día 3 de junio de 2008, habiéndose dirigido el procedimiento contra el culpable con la ampliación de querella de fecha 18.06.2008 presentada al día siguiente (F. 370 y ss Tomo 1) y que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Castellón, si bien quedó suspendida su tramitación al haberse dictado ya con anterioridad en las diligencias previas abiertas Auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 16 de enero de 2007 confirmado por la Auto AP Castellón de 5 de mayo de 2008.
También tienen efecto interruptivo de la prescripción, por su marcada naturaleza sustancial, el Auto del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Castellón de fecha 9 de junio de 2010 en el P.A. nº 1/2007 (F. 4-12 Tomo 1), que acuerda deducir testimonio de las actuaciones y remitirlo a Decanato de los Juzgados de Castellón, al objeto de que el Juzgado de Instrucción correspondiente por reparto instruya las querellas presentadas con posterioridad al dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, pues con dicho testimonio de particulares se mandaba dirigir el procedimiento contra los culpables referidos en las citadas ampliaciones de querella por la comisión de diversos delitos no instruidos en el PA 1/2007 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Castellón, resolución aquella que fue confirmada por AAP Castellón de 5 de enero de 2011. Y aunque el planteamiento de la cuestión de competencia negativa por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón resuelta por AAP Castellón de 29 de mayo de 2012 pudiera no tener efectos interruptivos de la prescripción al no tener carácter sustancial lo en ello resuelto, lo bien cierto es que entre el dictado por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Castellón del Auto de fecha 9 de junio de 2010 mandando deducir testimonio de las ampliaciones de querella y el dictado por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Castellón del Auto de fecha 12 de junio de 2012 mandando incoar diligencias previas con el número 51/2012 (F. 722-724 Tomo 1) no transcurrieron los tres años del plazo de prescripción de los delitos, habiendo continuado la causa contra el acusado Javier sin paralizaciones procedimentales que abarcaran ese espacio temporal.
La excepción de prescripción planteada debe ser, por consiguiente, desestimada."
Hay que hacer constar, por otro lado, que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón no era manifiestamente incompetente como propone el recurrente, sino que al haberse producido la separación de jurisdicciones y pasar para "los casos futuros" a la jurisdicción civil, lo que se hace es que en estos casos la parte penal queda hasta su extinción y si existen nuevos casos se envían a reparto, que es lo que en este caso ocurrió. Pero si se amplió la querella por el querellante por otros hechos el juzgado no podía asumirlo por no poder tomar casos nuevos en el orden penal, pero el querellante hizo lo que podía hacer, y el juzgado, a su vez, lo procedente desde el punto de vista orgánico, que es dictar resolución admitiendo la ampliación, pero dado que ya estaba dictado auto de PA remitir la ampliación al Decanato para su reparto, por lo que no era órgano incompetente, sino competente para hacerlo, aunque desde el punto de vista orgánico ya no pudiera admitir más procedimientos penales, y sí el juzgado correspondiente para ello, como así sucedió más tarde.
No puede admitirse, por ello, que el juzgado que ordena deducir testimonio para su tramitación no era competente. Hay que tener en cuenta que se está tratando de ampliaciones de querella por la comisión de diversos delitos no instruidos en el PA 1/2007 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Castellón. Se estaba tramitando ya el procedimiento por los hechos, hubo ampliación de querella, y la naturaleza del art. 132 CP en cuanto a que la querella ya estaba presentada y no fue inadmitida, sino que se tramitó, actuando en este caso el juzgado antes citado para derivar al juzgado competente el testimonio para su continuación, que es lo que ocurrió y no hubo auto de archivo, por lo que hubo prosecución del proceso penal y no abandono, no admisión de querella, o paralización para que actuara la prescripción, lo que en modo alguno se dio en este caso, ya que se dio el debido curso a lo presentado por la parte para que el que asumió el caso actuara posteriormente admitiéndola y con prosecución de investigación. El auto dictado fue una resolución judicial por la que se valoran unos hechos conocidos en el curso de un procedimiento judicial y se aprecia que revisten caracteres de delito, por lo que se trasladan al órgano judicial competente para que sustancie el correspondiente proceso a fin de ventilar las responsabilidades penales.
El motivo se desestima.
6.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).
Señala el recurrente que "En el acto del juicio oral no se ha practicado prueba alguna de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que asiste al aquí recurrente en relación al delito del art. 258 del CP."
Pues bien, debemos señalar que suele plantearse con frecuencia en sede de recurso de casación la presunción de inocencia cuestionando de nuevo ante el Tribunal Supremo que lleve a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria. Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia.
Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la suficiencia de la prueba de cargo existente para el dictado de la condena.
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
Pues bien, se recoge en los hechos probados en este respecto del extremo señalado por el recurrente que:
"F) Los acusados Javier, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Esperanza, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de fecha 5 de diciembre de 2013, firme el día 25 de noviembre de 2014, por la comisión de un delito societario de administración fraudulenta, a la pena de seis meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años el 8 de febrero de 2016, puestos de común acuerdo para tratar de eludir las responsabilidades patrimoniales de Javier, bien dificultando o impidiendo la eficacia del previo embargo acordado por Auto de fecha 5 de noviembre de 2009 en el procedimiento abreviado 1/2007 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón, bien para eludir el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran exigirse en la Ejecutoria nº 46/2009 de la Sala Primera de la Audiencia Nacional y en la Ejecutoria 1/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, el día 26 de octubre de 2012, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de siete años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste, con la prohibición de la facultad de disponer sin el consentimiento expreso del donante, la finca denominada " DIRECCION012" sita en término municipal de DIRECCION013 (Castellón), finca registral número NUM015 inscrita al folio NUM016, libro NUM017, tomo NUM018 del Registro de la Propiedad número 3 de Castellón; y asimismo, el día 21 de febrero de 2014, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando igualmente la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de ocho años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste el pleno dominio del local comercial sito en la CALLE002 de la ciudad de Castellón, finca registral nº NUM019 inscrita al folio NUM020, tomo y libro NUM021 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón."
Con ello nos encontramos con que:
1.- El recurrente y la coacusada conformada Sra. Esperanza se ponen de acuerdo de común acuerdo para tratar de eludir las responsabilidades patrimoniales de Javier.
2.- Se hace para:
a.- Dificultar o impedir la eficacia del previo embargo acordado por Auto de fecha 5 de noviembre de 2009 en el procedimiento abreviado 1/2007 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón.
b.- Bien para eludir el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran exigirse en la Ejecutoria nº 46/2009 de la Sala Primera de la Audiencia Nacional y
c.- En la Ejecutoria 1/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón.
3.- Para ello llevan a cabo dos operaciones de alzamiento de bienes:
a.- El día 26 de octubre de 2012 otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de siete años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste, con la prohibición de la facultad de disponer sin el consentimiento expreso del donante, la finca denominada "La Comba" sita en término municipal de DIRECCION013 (Castellón), finca registral número NUM015 inscrita al folio NUM016, libro NUM017, tomo NUM018 del Registro de la Propiedad número 3 de Castellón; y
b.- Asimismo, el día 21 de febrero de 2014, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando igualmente la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de ocho años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste el pleno dominio del local comercial sito en la CALLE002 de la ciudad de Castellón, finca registral nº NUM019 inscrita al folio NUM020, tomo y libro NUM021 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón."
El recurrente fue condenado por estos hechos en base al art. 258 CP vigente a la fecha de los hechos a cuyo tenor:
"El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente"
Así, se le condena por la preexistencia de obligaciones que existían de pago y la realización de actos tendentes a desapoderarse de patrimonio para evitar ejecuciones sobre estos bienes, llevándolo a cabo con una mera donación simple con su pareja en favor de su hijo de bienes para eludir trabas sobre los mismos derivados de procedimientos judiciales.
Resulta evidente este objetivo, vistas las fechas de los procedimientos existentes, y con respecto a la ejecutoria de la AP de Castellón ya se reconoce por el recurrente que la fecha de la sentencia es de 5 de Diciembre de 2013, por lo que aunque luego fuera confirmada por esta misma Sala en fecha 25-11-2014 ya se conocía la existencia del procedimiento y la deuda a satisfacer, por lo que la existencia de actos de disposición posteriores a la condena ya eran actos tendentes a hacer desaparecer de su patrimonio bienes para la traba dificultando la ejecución de las responsabilidades civiles contraídas en los mismos.
Refiere que no ha habido prueba bastante y que "solo" se produce el reconocimiento de los hechos por la Sra. Esperanza, que es su pareja al momento de los hechos y quien firma con él los documentos de donación en la notaría con la reconocida intención de eludir las responsabilidades patrimoniales o dificultar o impedir embargos que habían en el juzgado de instancia con procedimientos penales en curso, reconociendo la misma que son ciertos estos hechos; es decir, que la finalidad de realizar las donaciones estuvo dirigida directamente a dificultar o impedir los embargos habiendo conocido la existencia de procedimientos judiciales previos que darían lugar a estas ejecuciones.
Con ello, resulta evidente que la queja del recurrente no tiene ninguna eficacia exculpatoria, habida cuenta que existe un reconocimiento expreso por parte de la señora Esperanza que con él realiza el acto dispositivo por el que son condenados y con un elemento intencional claro, y así reconocido, de eludir el pago de responsabilidades civiles contraídas en procedimientos judiciales, ya que al momento, incluso, de la segunda escritura ya existía el dictado de la sentencia que luego fue confirmada por esta Sala, pero ya conocía la necesidad de evitar actos dispositivos, por cuanto estaba dificultando la traba y ejecución de sus bienes a resultas de la ejecutoria del procedimiento judicial.
Pero es que, además, este tipo de delitos se corrobora con el elemento intencional que se produce tanto por el reconocimiento expreso de uno de los autores del hecho delictivo, deduciéndose la inferencia no solamente de la propia declaración y reconocimiento de uno de los coautores, como así consta, sino, también, por la proximidad de las operaciones de disposición de bienes con las fechas y documentos donde consta la existencia de los procedimientos judiciales por los que se sujetaban los bienes del recurrente y se impedía la disposición de los mismos ya que iría dirigido a dificultar o impedir los embargos correspondientes. Por ello, la documental objetiva y clara evidencia con el reconocimiento de la acusada la existencia de los hechos y es prueba suficiente de cargo, no pudiendo achacarse a una especie de conspiración con el Ministerio Fiscal de la señora Esperanza, habida cuenta que es condenada por los hechos que ella misma ha reconocido en cuanto a la intención por la que se produjeron unas donaciones en favor de su hijo para dificultar o impedir la traba de sus bienes en los propios procedimientos judiciales que eran previos.
La prueba que refiere la sentencia de la AP respecto de estos hechos probados por los que se condena por el art. 258 CP vigente al momento de los hechos es la siguiente que se cita en el FD nº 3:
"E) En relación con alzamiento para eludir el cumplimiento de responsabilidades civiles derivadas del delito:
-
El acusado Javier fue condenado por Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2009, firme el 18 de junio de 2009, por delito de blanqueo de capitales a la pena de prisión de un año, hoy Ejecutoria 46/2009 en donde resulta una multa de 500.000 euros impagada y donde por Auto de 22 de febrero de 2017 se declaró insolvente al acusado Javier (Testimonio de particulares obrante a F. 244-251 y 263-268 del Tomo 13).
Y también fue condenado Javier por Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2013, firme el día 25 de noviembre de 2014 (F. 135 y ss Tomo 2), por delito societario del art. 295 CP a indemnizar conjuntamente con la acusada Esperanza a la mercantil Eurocas Electrónicos SL en la cantidad de 5.000.000 ptas., y por el delito de insolvencia punible conjuntamente con Alberto, a devolver a la masa de la quiebra de DIRECCION001 la cantidad de 217.470,03 euros, mas intereses y costas, respondiendo el acusado Carlos José por el total y Alberto por el 20%. En la actualidad se tramita la Ejecutoria 1/2015 en cuyo seno se ha dictado Auto de fecha 12.08.2015 (F. 293-294 Tomo 13) que deniega la suspensión del penado por no haber satisfecho las responsabilidades civiles a las que fue condenado, por no ser el dinero embargado perteneciente al penado sino a una mercantil responsable civil subsidiaria. En la fase intermedia de este último procedimiento (PA 1/2007) el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón dictó Auto de fecha 5.11.2019 acordando el embargo de bienes del acusado Javier (F. 313-318 Tomo 13) y Auto de fecha 27.09.2009 requiriendo al citado acusado para que prestara fianza por importe de 1.000.000 euros (F. 9-12 Tomo 13).
La citada Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2013, firme el día 25 de noviembre de 2014 (F. 135 y ss Tomo 2) condenaba igualmente a la acusada Esperanza como autora de un delito societario del art. 295 CP y le condenaba a indemnizar conjuntamente con el acusado Javier a la mercantil Eurocas Electrónicos SL en la cantidad de 5.000.000 ptas.
-
- Según consta en la escritura pública de fecha 26.10.2012 (F. 223236 Tomo 13), nota simple registral (F. 161-163 Tomo 2) y certificación registral (F. 164-182 Tomo 2) el acusado Javier donó a su hijo menor de edad Dionisio, en cuya representación actuaba su madre la acusada Esperanza, la finca registral nº NUM015 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Castellón, con un valor a efectos fiscales de 100.000 euros.
Asimismo, según resulta de la escritura pública de fecha 21.02.2014 (F. 211-222 Tomo 13), el acusado Javier donó a su hijo menor de edad Dionisio, en cuya representación actuaba su madre la acusada Esperanza, la finca registral nº NUM019 del Registro de la Propiedad Núm. 2 de Castellón, con un valor a efectos fiscales de 63.324 euros.
-
- La acusada Esperanza, en su declaración prestada en el acto del juicio, reconoció como ciertos los hechos recogidos en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, admitiendo que las donaciones en favor de su hijo se realizaron para impedir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes de los procedimientos penales en los que habían sido condenados el acusado Javier y ella."
Con ello, resulta evidente que no solamente existe la declaración y reconocimiento de los hechos por parte de la señora Esperanza por la que ha sido condenada también por los mismos, sino la evidente documental que se ha citado y expuesto con respecto a las resoluciones judiciales preexistentes y precedentes con relación a las posteriores escrituras de donación de bienes a su hijo, prueba evidente de la que se deduce la inferencia del elemento intencional con el que se realizaron las donaciones, precisamente, para dificultar o impedir la traba sobre los mismos con respecto a las responsabilidades civiles contraídas en los procedimientos judiciales que él mismo conocía, y que trata de eludir sus obligaciones civiles, precisamente, con una donación en favor de su hijo conjuntamente con la señora Esperanza. Y todo ello con independencia de actos posteriores que cita el recurrente, ya que la relevancia delictiva se produce al momento de las escrituras de donación es, precisamente, con la intención de dificultar o impedir la traba de los mismos y el cumplimiento de sus obligaciones civiles previamente contraídas.
Pero es que, además, como el recurrente cuestiona que concurra el delito de alzamiento de bienes hay que señalar que la argumentación jurídica del tribunal para esta calificación es contundente en cuanto a la finalidad e intención de la donación de dos bienes a su hijo impidiendo o dificultando el cumplimiento de sus obligaciones, por cuanto se recoge en el Fd nº 7 que:
"Los hechos declarados probados en el apartado F) del relato fáctico de esta sentencia son constitutivos de un delito de insolvencia punible prevista y penada en el artículo 258 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (actual artículo 257.2 del Código Penal tras su reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo).
El delito del artículo 258 CP (hoy artículo 257.2 CP) se comete cuando, en la perspectiva de la materialización de una responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito, de la que ya se sabe o se teme, se actúa sobre los bienes para ocultarlos al acreedor real o posible, generando de este modo una situación total o parcial de insolvencia, con el resultado de frustrar las legítimas expectativas del mismo ( STS, Sala 2ª, Núm. 146/2015, de 17 Mar.).
En el presente caso, el crédito existía ya como tal por provenir de las responsabilidades civiles derivadas de los delitos cometidos por los acusados (blanqueo de capitales, delitos societarios, insolvencia punible) y comenzado su proceso de ejecución en la Ejecutoria 46/2009 de la Sala Primera de la Audiencia Nacional y en la Ejecutoria 1/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón; y se obró por los acusados sobre sus propios bienes inmuebles donándolos al hijo de ambos menor de edad, generándose así una situación de insolvencia e impedir el pago de una cierta responsabilidad civil "ex delicto"." Es decir, que existía la obligación civil derivada de procedimientos previos para eludir el cumplimiento de la asumida responsabilidad civil derivada de delito. La intención estaba clara y el objetivo de realizar esa operación, y, además, en favor del hijo para hacer desaparecer de posibles trabas estos bienes y ponerlos fuera de la esfera de procedimientos de ejecución sobre los mismos. La prueba de cargo concurrente que se cuestiona es clara y evidente, quedando probado con la documental la existencia y exigibilidad del crédito defraudado o perjudicado con los negocios jurídicos gratuitos realizados, de manera que no es la declaración de la coacusada el único medio de prueba tomado en consideración para la condena.
En cualquier caso, hay que recordar que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia relativo a la referencia en la sentencia de prueba de cargo para condenar, y no en el de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, por lo que la referencia lo es a la existencia de prueba de cargo bastante para el dictado de la condena que ha sido debidamente referenciado por el tribunal y entendido como valor suficiente en este caso para enervar la presunción de inocencia, según los hechos cuestionados y su exigencia de prueba.
El motivo se desestima.
7.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).
Se alega por el recurrente la insuficiencia de prueba para acreditar los hechos del apartado C) de los hechos probados -se afirma en el encabezamiento, aunque después se refiere a la percepción de retribuciones que constan en el apartado D) de los hechos probados-.
Pues bien, pese a que el recurrente efectúa una extensa argumentación cuestionando que exista prueba para ser condenado por los hechos de la letra d) de los probados, hay que recordar cuáles fueron estos, a saber:
"D) El acusado Javier, tratando de lucrarse de modo ilícito, estuvo percibiendo retribuciones, como administrador de DIRECCION000., pese a que no existía ninguna disposición estatutaria ni acuerdo societario que previeran la percepción de cantidad alguna por el ejercicio del cargo de administrador, ni que actuara con el consentimiento de los restantes socios, percibiendo, por tal concepto, 46.470 euros durante el ejercicio 2002, 48.793 euros durante el ejercicio 2003, 50.842,80 euros durante el ejercicio 2004, 52.520,55 euros durante el ejercicio 2005, 54.516,30 euros durante el ejercicio 2006, 55.988,25 euros durante el ejercicio 2007 y 59.397 euros durante el ejercicio 2008.
Por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Castellón de fecha 13 de julio de 2009 (Juicio Ordinario nº 45/2009) se declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la mercantil DIRECCION000 celebrada el día 16 de diciembre de 2008 en los puntos relativos a la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado de los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2007, por la percepción indebida de retribución por parte del administrador acusado Javier, sentencia que fue confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 29 de marzo de 2010 (RAC 60/2010 ). Pronunciándose en idénticos términos y respecto del ejercicio 2006 y junta de fecha 20 de noviembre de 2007, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de fecha 1 de septiembre de 2008, confirmada por la SAP Castellón, Sección 3ª, de 16 de enero de 2009 ."
Con ello, los hechos probados determinan claramente que el recurrente estuvo percibiendo retribuciones indebidas en este caso desde el año 2002 al año 2008, y nótese que los dos últimos años también quedaron incluidos en el escrito de acusación derivándose la apropiación de más cantidades durante el proceso de investigación, lo que motivó también la ampliación de la acusación en estos extremos respecto de hechos que ya conocía el recurrente por estar contenidos en el escrito de querella con relación a la percepción de retribuciones indebidas en la citada Mercantil, por lo que ya se desestimó el alegato de infracción del derecho de defensa cuando ya conocía los extremos relativos al delito de apropiación indebida por percepción indebida de retribuciones por el que era objeto de acusación.
Pues bien, el tribunal refleja también en este caso, y con sumo detalle y esmero la prueba concurrente respecto a este delito consistente en:
"Respecto de las retribuciones percibidas por el acusado Javier como administrador de DIRECCION000 sin apoyo estatutario ni consentimiento de los restantes socios:
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La certificación del Registro Mercantil del historial registral de la sociedad DIRECCION000 (F. 265-300 Tomo 1 y F. 16-81 Tomo 6) permite constatar el cargo de administrador único de la sociedad DIRECCION000 por parte del acusado Javier durante los años 2002 a 2008 y la inexistencia de disposición estatutaria que durante todos estos años autorice la percepción de retribuciones por el órgano de administración.
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- El testimonio prestado en el acto del juicio por parte de los socios minoritarios de DIRECCION000., Lucio, Diana y Marino, junto a la falta de aportación del libro de actas de DIRECCION000 donde se recoja acta de junta societaria que lo aprueba, ponen de manifiesto la inexistencia de acta de junta general de socios que refleje acuerdo para autorizar al administrador a que establezca una relación de prestación de servicios o de obra a favor de la sociedad ni percibir retribuciones por dicho cargo, que siempre se consideró gratuito.
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Las Memorias Abreviadas, punto 10 (Otras informaciones) de DIRECCION000 de los ejercicios 2002 (F. 64 Tomo 6), 2004 (F. 95 Tomo 6), 2005 (F. 104 Tomo 6), 2006 (F. 112 Tomo 6), 2007 (F. 309 Tomo 6), el informe de auditoría de cuentas del ejercicio 2003 (F. 118 Tomo 6) y el certificado del administrador de DIRECCION000 de 10.03.2009 respecto del ejercicio 2008 (F. 322 Tomo 6) permiten constatar la percepción por el administrador de DIRECCION000, Javier, de las siguientes retribuciones: 46.470 euros durante el ejercicio 2002, 48.793 euros durante el ejercicio 2003, 50.842,80 euros durante el ejercicio 2004, 52.520,55 euros durante el ejercicio 2005, 54.516,30 euros durante el ejercicio 2006, 55.988,25 euros durante el ejercicio 2007 y 59.397 euros durante el ejercicio 2008.
-
El testimonio prestado en el acto del juicio por Agueda, auditora que firmó los informes de auditoría de las cuentas anuales de Viriol SL de 2002 a 2008, ratificando su declaración sumarial (F. 224 y 225 Tomo 6), manifestó que era obligatorio fijar las cantidades percibidas por el administrador Sr. Javier en las cuentas anuales y que en los informes de auditoría se hacía constar que el Sr. Javier recibía retribución de DIRECCION000. y que los importes de retribución bruta que se hace constar en la memoria fueron comprobadas por la declarante.
Y 5º. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Castellón de 13 de julio de 2009 (F. 347-352 Tomo 6) confirmada por la SAP Castellón, Sección 3ª de 29 de marzo de 2010 (F. 354-361 Tomo 6) respecto de los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2007, y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Castellón de 1 de septiembre de 2008 confirmada por la SAP Castellón, Sec. 3º, de 16 de enero de 2009 (F. 476481 del Tomo 1) declararon la nulidad de los acuerdos de la Junta General de DIRECCION000 en relación con las cuentas anuales y aplicación de resultados, por la percepción indebida de retribuciones por parte del administrador, razonándose en las mismas la inexistencia de relación laboral diferenciada de la condición de administrador por no apreciarse que las funciones retribuidas sean diversas a las que conlleva la administración de la sociedad, lo que imponía en todo caso la correspondiente previsión estatutaria.
La valoración conjunta de todos estos elementos probatorios permite a este Tribunal llegar a la conclusión de que el acusado Javier percibió retribuciones como administrador único de DIRECCION000 durante los ejercicios 2002 a 2008 por un importe total de 368.5284 euros que no estaban autorizadas por los socios, aprobadas en acuerdos de juntas societarias, ni previstas en los estatutos sociales, sin que resulte demostrado que percibiera dichas retribuciones por el concepto de jefe de administración, al no constatarse una relación laboral diferente a la administrador."
Con ello, pese a la impugnación que lleva el recurrente respecto de las testificales y la sentencia que la expresa "de carácter meramente declarativo" no alteran la conclusión obtenida por el Tribunal con respecto a que el recurrente estaba percibiendo cantidades de la Mercantil de forma indebida y sin autorización alguna, lo que supone la evidencia de la apropiación indebida por la que es objeto de condena. Estableciéndose, así, la queja por ausencia de prueba de cargo debe entenderse que la argumentada por el Tribunal es suficiente a los efectos de tener por enervada la presunción de inocencia por concurrencia de prueba de cargo expresamente citada por el Tribunal en su sentencia. No puede ampararse el recurrente en una especie de "autocontratación" para aparentar la legalidad de las percepciones que no estaban autorizadas, porque el "autocobro" sin autorización que lo ampare es apropiación indebida, al no existir referencia estatutaria o de validación de esas percepciones en modo alguno, por lo que dispone de fondos en su beneficio en perjuicio societario.
El Tribunal, así, señala que: "La actividad del acusado Javier se encuadra, en primer lugar, en un acto de apropiación de las retribuciones percibidas como administrador de la mercantil DIRECCION000., que se produce durante los ejercicios 2002 a 2008 lo que la convierte en continuada, cuando dicha retribución del administrador no estaba prevista en los estatutos de la sociedad ni fue consentida ni autorizada por los socios de la misma."
En cualquier caso, hay que recordar que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia relativo a la referencia en la sentencia de prueba de cargo para condenar, y no en el de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, por lo que la referencia lo es a la existencia de prueba de cargo bastante para el dictado de la condena que ha sido debidamente referenciado por el tribunal y entendido como valor suficiente en este caso para enervar la presunción de inocencia, según los hechos cuestionados y su exigencia de prueba.
El motivo se desestima.
8.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).
Se plantea por el recurrente la insuficiencia de prueba para acreditar los hechos del apartado D) de los hechos probados -se afirma en el encabezamiento, aunque después se refiere a la apropiación del precio obtenido por la venta de máquinas recreativas y cesión de locales que consta en el apartado E) de los hechos probados-.
Siendo la queja en este motivo respecto a la prueba concurrente con relación al delito de apropiación indebida fijado en la letra e) de los hechos probados hay que señalar que consta en la sentencia en los mismos respecto a estos hechos que:
"E) El día 2 de diciembre de 2008, el acusado Javier, en su condición administrador único de las mercantiles DIRECCION000 y de DIRECCION009, y como mandatario verbal del acusado Teofilo, con el que no consta se concertara previamente, movido de la intención de beneficiarse económicamente en perjuicio de la sociedad, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del resto de socios, suscribió con la mercantil DIRECCION010, representada por su administrador Jaime, un contrato privado de compraventa de cuarenta máquinas recreativas tipo B propiedad de la mercantil DIRECCION000, al precio unitario de 30.000 euros por máquina, asumiendo igualmente la obligación de ceder en arrendamiento los locales donde se ubicaban las referidas máquinas, locales éstos que en unos casos se tenían en propiedad y en otros estaban arrendados por las mercantiles DIRECCION000 y DIRECCION009, y por el también acusado Teofilo.
Como consecuencia de la anterior contratación, el acusado Javier llevó a cabo la venta del principal activo de la sociedad DIRECCION000, procediendo con posterioridad a disponer, en beneficio propio o de terceros ajenos a la sociedad, de una gran cantidad del precio pagado por DIRECCION010, habiendo ocasionado con ello un perjuicio patrimonial a la empresa y a sus socios. La compradora DIRECCION010 realizó pagos por la cantidad de 1.143.5378 euros que, a excepción de una entrega en efectivo de 23.538 euros, fueron ingresados en la cuenta que DIRECCION000 tenía abierta en BANKIA con el nº NUM013 y en la que únicamente estaba autorizado el acusado Javier, y así se llevaron a cabo los siguientes:
-Un pago por importe de 200.000 euros, mediante pagaré de fecha 3 de diciembre de 2008, importe que en la misma fecha fue transferido al acusado Javier.
-Un pago por importe de 150.000 euros, mediante pagaré de fecha 29 de diciembre de 2008, importe que en la misma fecha fue transferido al acusado Javier.
-Un pago por importe de 200.000 euros, mediante pagaré de fecha 8 de enero de 2009.
-Un pago por importe de 23.538 euros, mediante entrega en efectivo al acusado Javier.
-Un pago por importe de 150.000 euros, mediante pagaré de fecha 27 de enero de 2009, de los que 103.000 euros en la misma fecha fueron transferidos al acusado Javier.
-Un pago por importe de 420.000 euros, mediante pagaré de fecha 13 de febrero de 2008, realizándose transferencias a favor del acusado Javier desde el día 28 de abril de 2009 hasta el día 1 de diciembre de 2009, en el que la mercantil prácticamente no tenía actividad, por un importe total de 127.902 euros.
Así las cosas, del precio de venta pagado por DIRECCION010 a DIRECCION000 recibió en efectivo o se transfirió al acusado Javier la cantidad de 604.440 euros, sin que haya quedado acreditado que dispusiera en su beneficio de otras cantidades.
Del mismo modo, también a resultas del contrato de compraventa de fecha 2 de diciembre de 2008, la mercantil DIRECCION000 y por la cesión de arrendamientos y/o subarriendos de locales donde se ubicaban las máquinas abonó un total de 79.400 euros, abonando en concepto de reformas en uno de los locales titularidad de DIRECCION000, el Bar DIRECCION011, la cantidad de 120.000 euros. "
Pues bien, pese a la queja del recurrente en relación a estos hechos también el tribunal reseña de forma detallada cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para el dictado de la condena por estos hechos fijándola en la siguiente, que a tenor de lo expuesto, resulta evidente que concurre prueba de cargo relevante para entender suficiente la misma para el dictado de la condena por delito de apropiación indebida, a saber:
"D) Respecto de la disposición en beneficio propio o de terceros ajenos a DIRECCION000. del precio obtenido por la venta de máquinas recreativas:
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Consta documentalmente acreditado (F. 285-287 Tomo 11) la celebración de un contrato privado de fecha 2.12.2008 por el que DIRECCION000. representada por su administrador único Javier, vende y transmite 40 máquinas recreativas en explotación a la mercantil DIRECCION010, representada por su administrador único Jaime, por un precio de 1.200.000 euros, si bien se abonaron 1.143.538 euros de los que se libraron los correspondientes recibos (F. 291-295 Tomo 11), y se cedieron a DIRECCION010 en arrendamiento los locales donde se ubicaban las máquinas que eran propiedad o estaban en arrendamiento de DIRECCION000, DIRECCION009 o Teofilo (contratos de arrendamiento F. 296 a 367 Tomo 11).
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Según se desprende del certificado del Director de la Sucursal nº 2814 de BANKIA (F. 366 Tomo 12) y del extracto de movimientos de la cuenta e DIRECCION000 en BANKIA (F. 368 a 371 Tomo 12), así como del testimonio prestado en el acto del juicio por Jaime reconociendo la compraventa y el abono del precio aplazado, se hicieron pagos por DIRECCION010 por importe de 1.143.538 euros que, a excepción de un pago en efectivo por importe de 23.538 euros realizado el día 21.01.2009 (F. 291 Tomo 12), fueron ingresados entre el 3.12.2008 y el 13.09.2009 en la cuenta de DIRECCION000 abierta en BANKIA con nº NUM013 en la que sólo estaba autorizada el acusado Javier, y transferidos en la misma fecha o en fechas cercanas a los ingresos al acusado Javier por un importe total de 604.440 euros, de los que dispuso el citado acusado sin restituirlos a la sociedad, y ello sin que conste demostrado que el resto de cantidades ingresadas por DIRECCION010 fueran dispuestas en beneficio del acusado Javier.
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Resulta documentalmente demostrado con los recibos y cheques/pagares librados (F. 4 a 16 Tomo 12) que el acusado Javier, como administrador de DIRECCION000 y a resultas del contrato de compraventa de las máquinas recreativas con DIRECCION010, realizó entregas de dinero, sin apoyo legal ni contractual, a los explotadores de los establecimientos donde se ubicaban las máquinas recreativas en concepto de "gratificaciones a fondo perdido por la renovación y cambio de titular de la empresa operadora en favor de DIRECCION010 en las autorizaciones de instalación y explotación de las máquinas recreativas instaladas en los establecimientos, habiéndose entregado una cantidad total de 79.400 euros. Habiendo reconocido Jaime en su testimonio en el acto del juicio que DIRECCION010 no pagó ninguna cantidad en traspaso por la cesión de los arrendamientos de los locales.
Y 4º. Finalmente, la factura nº NUM022 de 27/10/2008 librada por DIRECCION014 (F. 19 Tomo 2) y los testimonios en el acto del juicio de los socios minoritarios Lucio y Marino, permiten constatar que el acusado Javier abonó en concepto de reformas en uno de los locales titularidad de DIRECCION000, el Bar DIRECCION011, la cantidad de 120.000 euros, sin que como manifestó el testigo Jaime en el acto del juicio la compradora DIRECCION010 haya compensado a la vendedora por tal inversión."
Señala, así, el tribunal que: "Asimismo, la conducta del acusado Javier se encuadra igualmente en un acto de apropiación de las distintas cantidades entregadas por la mercantil DIRECCION010 en pago del precio de la compraventa de las máquinas recreativas propiedad de DIRECCION000, transfiriéndose a cuenta bancaria y disponiendo de esos importes en su propio y exclusivo beneficio, disponiendo de los mismos como si fuera de su propiedad con el consiguiente enriquecimiento personal en el momento en que tuvo a su disposición tales importes."
Pese a las alegaciones del recurrente resulta evidente que el delito no se produce por la compraventa, sino por la apropiación de las cantidades percibidas que no eran para él, sino para la sociedad, y lejos de ellos se las apropia en su beneficio, como consta documentalmente, siendo irrelevante la referencia que realiza el recurrente respecto a la nulidad de juntas, ya que los hechos son claros y objetivos en torno a la existencia de la apropiación de cantidades por el recurrente, lo que evidencia la existencia de prueba bastante para el dictado de la condena.
No existe posibilidad alguna de justificar esas transferencias a su cuenta respecto de cantidades que pertenecían a la sociedad, y es por ello por lo que no puede ampararse el recurrente en la creencia de la disposición de cantidades que no eran propias, sino que eran societarias, no pudiendo cubrirse como excusa una compensación con aportaciones realizadas a aumentos de capital social por entenderse que ello no queda justificado en modo alguno ni autorizado. Constan claramente las disposiciones de las cantidades en favor de su cuenta personal sin cobertura ni amparo que lo justifique, lo que constituye el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.
En cualquier caso, hay que recordar que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia relativo a la referencia en la sentencia de prueba de cargo para condenar, y no en el de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, por lo que la referencia lo es a la existencia de prueba de cargo bastante para el dictado de la condena que ha sido debidamente referenciado por el tribunal y entendido como valor suficiente en este caso para enervar la presunción de inocencia, según los hechos cuestionados y su exigencia de prueba.
El motivo se desestima.
9.- Al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).
El recurrente denuncia infracción de su derecho a la presunción de inocencia por falta de dolo porque todas sus actuaciones en relación con la empresa DIRECCION000 estaban asesoradas por el abogado D. Luis Alberto Bailo como se recoge en la página 13 de la sentencia, sin que exista prevalimiento abusivo.
El recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito societario de imposición de acuerdos abusivos del art. 291 CP, (punto 3 del fallo) y como autor responsable de un delito societario por impedimento del derecho de información de los socios ( art. 293 CP) (punto nº 4 del fallo).
Se recoge en los hechos probados en este punto que:
"C) Como quiera que mediante Sentencia de fecha 28 de junio de2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón, confirmada por la SAP Castellón, Sección 3ª, de 26 de febrero de 2008 , se declaró la nulidad de las juntas de socios de DIRECCION000 celebradas el 20 de septiembre de 2005 y el 16 de enero de 2007 en las que se aprobaba un aumento de capital social de 299.000 y 235.480 euros respectivamente, los cuales habían sido íntegramente suscritos por el acusado Javier, en fecha 30 de abril de 2008 procedió a la convocatoria de una Junta General de Socios de DIRECCION000, que se señaló para el día 3 de junio de 2008 y cuyo fin era el aprobar un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar contra la sociedad por los aumentos de capital anteriormente aludidos y anulados pero sin que resultara acreditada la efectiva existencia de ese crédito a favor del acusado Javier, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y su enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin que de ello resultara beneficio alguno para la sociedad.
Al inicio de la Junta, celebrada ese día 3 de junio de 2008, con la intervención de Carmen como Presidenta y representante de Carlos José, y del administrador único de DIRECCION000 Javier como Secretario, los socios Lucio, Marino y Diana, actuando en el legítimo ejercicio de sus derechos legales, solicitaron información relativa, entre otros extremos, a las inversiones realizadas por la sociedad en los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, a los que se destinaba el aumento de capital adoptado en fecha 20 de septiembre de 2005 por un importe de 299.999 euros, y la tesorería disponible por la sociedad en el momento de convocarse dicha Junta, habiéndose negado el acusado Javier, que actuó en la Junta asesorado por el Letrado Luis Alberto Bailo, a facilitar dicha información sin causa justificada, tratándose de una información necesaria para valorar la conveniencia del aumento de capital propuesto en dicha Junta.
La Junta aprobó finalmente el citado aumento de capital social, por un importe de 535.439 euros con un porcentaje del 95,23% del voto de Carmen, que actuaba por representación de Carlos José y de Javier, votando el resto de socios en contra.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de fecha 29 de septiembre de 2008 declaró la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil DIRECCION000 celebrada el 3 de junio de 2008, con allanamiento de la mercantil demandada, por vulneración del derecho de información de los socios."
Con respecto a la prueba concurrente se reseña, pues, por el Tribunal que:
"B) En relación con los delitos societarios de falseamiento de cuentas sociales, imposición de acuerdos abusivos y de impedir a los socios el ejercicio del derecho de información en la junta general de socios de DIRECCION000. celebrada el día 3 de junio de 2008:
1) Consta aportada a la causa certificación del Registro Mercantil sobre la historia registral de la mercantil DIRECCION000. (F. 265-300 Tomo 1 y F. 16-81 Tomo) en donde constan los diferentes socios, capital social, órganos sociales y estatutos de la mercantil DIRECCION000
2) El Acta Notarial de la Junta General de Socios de DIRECCION000 celebrada el día 3 de junio de 2008 (F. 392 y siguientes del Tomo 4 y F. 2763 del Tomo 7) permite constatar (a) la convocatoria efectuada por el administrador Javier de la junta general de socios de DIRECCION000 para la aprobación de un aumento de capital en 535.439 euros por compensación del crédito que afirmaba ostentar el Sr. Javier contra la sociedad por los aumentos de capital anulados por Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Castellón de 30 de abril de 2008, presentación de informes económicos sobre el aumento de capital y propuestas de acuerdos, (b) la solicitud al inicio de la junta por los socios Lucio, Marino y Diana de información relativa, entre otros extremos, a las inversiones realizadas por la sociedad en los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, a los que se destinaba el aumento de capital adoptado en fecha 20 de septiembre de 2005 por un importe de 299.999 euros, y la tesorería disponible por la sociedad en el momento de convocarse dicha Junta, y la negativa del acusado Javier, que actuaba en la Junta como Secretario y asesorado por el Letrado Luis Alberto Bailo, a facilitar dicha información sin causa justificada, tratándose de una información necesaria para valorar la conveniencia del aumento de capital propuesto en dicha Junta, y (c) la aprobación por la Junta del citado aumento de capital social, por un importe de 535.439 euros con un porcentaje del 95,23% del voto de Carmen, que actuaba por representación de Carlos José y de Javier, votando el resto de socios en contra, lo que conllevaba un aumento del porcentaje de participación en la sociedad del socio mayoritario Javier, su enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y el perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin que de todo ello resultara beneficio alguno para la sociedad.
3) Consta unido a la causa como prueba documental el requerimiento efectuado por los socios minoritarios de DIRECCION000 de fecha 13.05.2008, realizado por burofax, recabando diversa documentación sobre inversiones realizadas por la sociedad en los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, a los que se destinaba el aumento de capital adoptado en fecha 20 de septiembre de 2005 por un importe de 299.999 euros, y la tesorería disponible por la sociedad en el momento de convocarse dicha Junta (F. 429-435 Tomo 1).
4) La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de fecha 29 de septiembre de 2008 declaró la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la mercantil DIRECCION000 celebrada el 3 de junio de 2008, con allanamiento de la mercantil demandada, por vulneración del derecho de información de los socios.
La valoración conjunta de la abundante prueba documental a la que acabamos de hacer referencia permite concluir que el acusado Javier, como administrador y socio mayoritario de la mercantil DIRECCION000, convocó una Junta General de Socios que se celebró el 3 de junio de 2008 con el objeto de aprobar un aumento de capital social en 535.439 euros por compensación del crédito que afirmaba ostentar contra la sociedad por unos aumentos de capital previos anulados judicialmente, para lo cual aportó unos informes junto a la propuesta de acuerdo con los que pretendía justificar la realidad del crédito que pretendía compensar -sin que conste debidamente demostrado que ese crédito era simulado por haberse reintegrado ilícitamente de las aportaciones realizadas en los aumentos de capital anulados antes de la celebración de la Junta-, habiendo negado sin causa justificada la documentación solicitada por los socios minoritarios que resultaba necesaria para valorar la conveniencia del aumento de capital propuesta y aprobando finalmente ese aumento de capital social con el que aumentaba su porcentaje de participación en la sociedad, perjudicando a los socios minoritarios que veían restados sus derechos sociales y sin que se corroborase la realidad de los créditos que quería compensar el administrador acusado ni se demostrase la generación de ningún beneficio para la sociedad con dicho acuerdo social."
Consta, pues, en este caso:
1.- Existía una Sentencia de fecha 28 de junio de 2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón, confirmada por la SAP Castellón, Sección 3ª, de 26 de febrero de 2008, se declaró la nulidad de las juntas de socios de DIRECCION000 celebradas el 20 de septiembre de 2005 y el 16 de enero de 2007 en las que se aprobaba un aumento de capital social de 299.000 y 235.480 euros respectivamente.
2.- La justificación de esa exigencia de información era evidente: El objetivo y fin, como consta en los hechos probados, era el aprobar un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar contra la sociedad por los aumentos de capital anteriormente aludidos y anulados pero sin que resultara acreditada la efectiva existencia de ese crédito a favor del acusado Javier, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y su enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin que de ello resultara beneficio alguno para la sociedad.
3.- Por ello, lo que pedían los socios era importante. Petición de una información relevante en la junta de los socios. Era información relativa, entre otros extremos, a las inversiones realizadas por la sociedad en los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, a los que se destinaba el aumento de capital adoptado en fecha 20 de septiembre de 2005 por un importe de 299.999 euros, y la tesorería disponible por la sociedad en el momento de convocarse dicha Junta.
4.- Negativa a facilitar esta información cuando dependía de ella los actos posteriores a ser rebatidos.
5.- Quien niega ese derecho es el recurrente, siendo irrelevante si existe asesoramiento al respecto o no. El delito se comete por lA negativa a facilitar el derecho de información de los socios y ello lo comete el recurrente a conciencia, no pudiendo negar conocer esa obligación dada su condición profesional.
6.- Pese a todo ello se ejerce el poder de decisión y se aprueba el aumento del capital social, pese a haber privado a los socios de su derecho de información antes de debatirlo.
7.- Nulidad de la junta por la privación del derecho de información, y con allanamiento de la propia mercantil reconociendo la incorrección llevada a cabo en ese momento.
Señala el Tribunal respecto a estos hechos de privación del derecho de información que:
"1º.- Los hechos declarados probados en el apartado C) del relato fáctico de esta sentencia son constitutivos, en primer lugar, de un delito societario de impedimento del ejercicio del derecho de información a los socios, previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal.
Convocada junta general de socios de la mercantil SL para el día 3 de junio de 2008 para la aprobación de un aumento de capital por compensación del crédito que afirmaba ostentar el administrador Javier contra la sociedad por aumentos de capital anteriormente anulados, los socios minoritarios solicitaron previamente por burofax y al inicio de la junta información relativa a las inversiones realizadas por la sociedad en ejercicios anteriores a los que se destinaba el aumento de capital y la tesorería disponible por la sociedad al momento de convocarse la junta, siéndoles negada dicha información sin causa justificada alguna, cuando dicha información resultaba necesaria para valorar la conveniencia del aumento de capital propuesto en dicha junta, impidiendo a los socios saber si el crédito que decía ostentar el Sr. Javier era líquida y exigible y si estaba reflejado en la contabilidad social."
Con ello, si se negaba la información que solicitaban los socios minoritarios el recurrente no podía seguir adelante para la aprobación del contenido de la convocatoria de la Junta de aprobación del aumento del capital que le podría situar en una posición de preferencia como consta en los hechos probados, por lo que la petición de información era relevante para los socios minoritarios, y la privación de ella también lo fue, como consta en el relato de hechos probados. No se puede expresar la irrelevancia de la petición de información solicitada y era claro el interés mostrado por los socios minoritarios para evitar perjuicio a la sociedad y a los propios socios reclamantes.
Sobre este delito hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, 413/2017 de 7 Jun. 2017, Rec. 2015/2016 que:
"Nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal").
En idéntico sentido la STS 650/2003, de 9 mayo , indica que la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal"). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.
Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta) (...).
En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.
No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.
(...) Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alega causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...).
10. Igualmente, la concreción de esa fundamentación material, ámbito del objeto, conducta típica y elemento normativo ("sin causa legal") , son descritas en la STS 1351/2009, de 22 de diciembre (FJ 3º), con referencia a la redacción mercantil de la época, coincidente con la de autos:
Conforme a la Doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).
La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA , sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSA ).
Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSA ).
Y en cuanto a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, bajo este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima...
El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento "malicioso y reiterado", tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes.
La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal."
Con ello, se puede extraer:
1.- Que no toda negativa a facilitar información societaria es reprochable penalmente.
2.- Serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto.
3.- La jurisprudencia aplicable con arreglo a la normativa mercantil anterior al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital recogía la exigencia del derecho de información como relevantes en los casos prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta) (...). (Como se cita en la sentencia referida) y que se corresponde en la actualidad con el RD 1/2010 antes citado que recoge este derecho en el art. 196 para la SL y en el art. 197 para la SA como relevantes para que los socios puedan recabar su derecho de información y expresarlo respecto a temas relevantes, como en este caso lo era al tratarse de una información crucial para poder debatir una petición de ampliación de capital social que podría perjudicarles a los solicitantes frente al ahora recurrente.
Nótese que consta en los hechos probados que respecto de la junta el fin era el aprobar un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar contra la sociedad por los aumentos de capital anteriormente aludidos y anulados pero sin que resultara acreditada la efectiva existencia de ese crédito a favor del acusado Javier, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y su enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin que de ello resultara beneficio alguno para la sociedad.
4.- No se puede tildar de irrelevante o poco necesaria la petición de información que solicitaron en este caso incluible en el tipo penal del art. 293 CP, como aquí se ha verificado por el tribunal.
5.- Nótese, también, que el comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento "malicioso y reiterado", tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes. La actuación dolosa fue evidente. El recurrente no podía desconocer, como no desconocía, por qué querían los socios esa información, y no facilitarle le ponía en situación de "ocultar" datos relevantes en su beneficio.
Pero es que, además, con respecto al delito del art. 291 CP señaló el Tribunal que:
"2º.- Los hechos declarados probados en el apartado C) del relato fáctico de esta sentencia son también constitutivos, en segundo lugar, de un delito societario de imposición de acuerdo abusivo previsto y penado en el artículo 291 del Código Penal.
En el presente caso, nos encontramos con que el administrador de la mercantil DIRECCION000., el acusado Javier, prevaliéndose de su mayoría accionarial impone la aprobación de un acuerdo abusivo por el que se aprobaba un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar, pero que no resultaba justificado, contra la sociedad por aumentos de capital anteriores anulados, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y consiguiente enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin acreditarse que de ello resultara beneficio alguno para la sociedad."
En este sentido, sobre el tipo penal del art. 291 CP hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 654/2002 de 17 Abr. 2002 que:
"El delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C.). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos CP, que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 CC). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales."
También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 698/2019 de 19 May. 2020, Rec. 1856/2018 se analiza este tipo penal:
"En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero.
En palabras de tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero "el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad"."
Podemos señalar que no puede asegurarse que nos encontramos ante la criminalización del derecho Mercantil en el ámbito societario ya que el tipo penal perfectamente describe conductas típicas y punibles en cuanto se refiere a quien prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma.
Con ello, nos encontramos que existe en la conducta del art. 291 CP:
1.- Prevalimiento de su posición en la junta o consejo de administración.
2.- Imposición de un acuerdo abusivo, debiendo acudirse, como en este caso ocurre, a la casuística para evaluar la "abusividad" del acuerdo alcanzado, ya que en este caso se ha referido a que se impone la aprobación de un acuerdo abusivo por el que se aprobaba un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar, pero que no resultaba justificado, contra la sociedad por aumentos de capital anteriores anulados, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y consiguiente enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios.
3.- Existe el ánimo de lucro propio.
4.- Se adopta en perjuicio de los demás socios.
5.- El acuerdo en sí mismo considerado no reporta beneficio alguno a la sociedad y sí personal.
En cuanto a este tipo penal del art. 291 CP hay que recordar que, dado que es preciso siempre en estos casos hacer referencia a normativa mercantil, la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010 de 2 de Julio) por Ley 31/2014, de 3 de Diciembre modificó el art. 204 LSC, tras mencionar como causas de impugnación la contrariedad a la ley, los estatutos, el reglamento de la junta de la sociedad o el interés social (en beneficio de uno o varios socios o de terceros), y añade la siguiente cláusula: "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
La doctrina autorizada mercantil apunta a tal respecto que el artículo 204 RDL 1/2010, de 2 de Julio de sociedades de capital amplía la lesión del interés social a los casos de acuerdos que, sin generar daño patrimonial a la sociedad, son abusivos, entendiendo por éstos los acuerdos de la mayoría que reúnen los siguientes elementos:
(a) no responden a una necesidad razonable de la sociedad;
(b) son adoptados en interés propio de la mayoría y
(c) en detrimento injustificado de los demás socios.
La doctrina señala con acierto que no se puede construir este delito del art. 291 CP en el sentido de construir el injusto del art. 291 CP al margen de los espacios de libertad que la legislación de sociedades otorga a quienes ostentan una posición mayoritaria. Y ello debe ser entendido así, porque no puede construirse la idea de que por tener una posición mayoritaria en la Junta, bien por sí solo, o con otros socios conjuntamente, la adopción de un acuerdo que sea favorable a determinados socios puede entenderse como delictivo alegándose simplemente que se ejerce una posición de abuso mayoritario, por cuanto el acuerdo se alcanza, precisamente, porque la mayoría lo hace en un sentido concreto, y esto no siempre es delito, sino que es el devenir normal de una junta en la que unos ganan y otros pierden.
Se apunta, así, que habrá acuerdos que no podrán justificarse desde la lógica de la necesidad social y, por ello, podrán ser analizados como abusivos conforme al art. 291 CP. Por ello, es preciso recurrir a la casuística para evaluar si nos encontramos ante acuerdos lesivos societarios, y ver qué se entiende por "interés social" en cada supuesto concreto, aunque la cita del art. 204 RDL 1/2010 es perfectamente clara en la interpretación de lo que se debe entender por ello.
También apela la doctrina autorizada a que el carácter beneficioso o no beneficioso de un acuerdo al que se refiere el tipo penal depende de su conformidad o disconformidad con el interés social, así que este último concepto es la clave para resolver el problema interpretativo.
1.- Según la tesis institucionalista, el interés social se suele definir como el logro de beneficios repartibles entre los socios. Conforme a esto, el interés social es independiente de la voluntad social definida por la mayoría y se debe determinar con base en criterios de racionalidad económica -así pues, criterios "externos" a la sociedad-.
Por ello, se considera que una decisión del órgano de gobierno o del órgano de gestión de la sociedad es perjudicial para esta última cuando sea contraria a ese fin de obtener beneficios, aunque el acuerdo esté respaldado por la mayoría de la sociedad o, incluso, por la mayoría del capital social.
2.- En cambio, para la tesis contractualista, actualmente dominante, el interés social se identifica con el interés común de los socios, siendo esta última la más aceptable y protectora de ese interés común, y no particular de uno o pocos socios que es lo que sanciona el tipo penal.
La doctrina más autorizada participa de la opinión, sin embargo, de que tras la reforma del RDL 1/2010 por Ley 31/2014 el art. 204 LSC parece trazar límites materiales para considerar que un acuerdo mayoritario pertenece al espacio permitido de actuación de la mayoría, optando por una tesis que puede denominarse " contractualista con límites institucionalistas" que pivota sobre el criterio de la "necesidad razonable de la sociedad". Dicha racionalidad social aparece, pues, como una realidad distinta de la racionalidad de la mayoría y con primacía sobre esta última.
Resulta, pues, evidente en este caso la quiebra del denominado "interés social" que se debía perseguir, ya que la existencia del fin del recurrente estaba dirigido en esa junta a aprobar un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar contra la sociedad por los aumentos de capital anteriormente aludidos y anulados pero sin que resultara acreditada la efectiva existencia de ese crédito a favor del acusado Javier, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y su enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios que veían rebajar sus participaciones por debajo del 5% para restarles derechos sociales, sin que de ello resultara beneficio alguno para la sociedad.
Este fin y esta ejecución conseguida por la adopción del acuerdo constituye el tipo penal por el que es condenado y no puede negarse la evidencia de la prueba bastante expuesta por el tribunal que no puede ser negada por evidente.
No puede pretenderse, como postula el recurrente, que ambos hechos se deriven tan solo a la jurisdicción mercantil cuando tienen su reflejo en el orden penal por el que ha sido condenado como consta en la sentencia y en la prueba concurrente que se refiere.
En cualquier caso, hay que recordar que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia relativo a la referencia en la sentencia de prueba de cargo para condenar, y no en el de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, por lo que la referencia lo es a la existencia de prueba de cargo bastante para el dictado de la condena que ha sido debidamente referenciado por el tribunal y entendido como valor suficiente en este caso para enervar la presunción de inocencia, según los hechos cuestionados y su exigencia de prueba.
El motivo se desestima.
10.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 258 CP.
El recurrente denuncia que no se afirma en el hecho que quedara en situación de insolvencia.
Se formula en este caso una muy escueta referencia a que no consta la situación de insolvencia.
Al formularse por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM hay que señalar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Así, son hechos probados respecto de la condena por el aquél entonces art. 258 CP, ahora 257.2 CP (FD nº 7 de la sentencia) que:
-
Los acusados Javier, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Esperanza, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, de fecha 5 de diciembre de 2013 , firme el día 25 de noviembre de 2014 , por la comisión de un delito societario de administración fraudulenta, a la pena de seis meses de prisión, suspendida por un plazo de dos años el 8 de febrero de 2016, puestos de común acuerdo para tratar de eludir las responsabilidades patrimoniales de Javier, bien dificultando o impidiendo la eficacia del previo embargo acordado por Auto de fecha 5 de noviembre de 2009 en el procedimiento abreviado 1/2007 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón, bien para eludir el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran exigirse en la Ejecutoria nº 46/2009 de la Sala Primera de la Audiencia Nacional y en la Ejecutoria 1/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, el día 26 de octubre de 2012, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de siete años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste, con la prohibición de la facultad de disponer sin el consentimiento expreso del donante, la finca denominada " DIRECCION012" sita en término municipal de DIRECCION013 (Castellón), finca registral número NUM015 inscrita al folio NUM016, libro NUM017, tomo NUM018 del Registro de la Propiedad número 3 de Castellón; y asimismo, el día 21 de febrero de 2014, otorgaron ante el Notario de Castellón Don Jorge Sos Ansuátegui, escritura pública de donación por la que, actuando igualmente la acusada Esperanza en representación de su hijo menor de edad Dionisio (de ocho años de edad por haber nacido el día NUM014 de 2005), el acusado Javier donaba pura y simplemente a éste el pleno dominio del local comercial sito en la CALLE002 de la ciudad de Castellón, finca registral nº NUM019 inscrita al folio NUM020, tomo y libro NUM021 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón."
Y en cuanto a la valoración probatoria ya hemos expuesto que reseña el Tribunal que:
"E) En relación con alzamiento para eludir el cumplimiento de responsabilidades civiles derivadas del delito:
-
El acusado Javier fue condenado por Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2009 , firme el 18 de junio de 2009 , por delito de blanqueo de capitales a la pena de prisión de un año, hoy Ejecutoria 46/2009 en donde resulta una multa de 500.000 euros impagada y donde por Auto de 22 de febrero de 2017 se declaró insolvente al acusado Javier (Testimonio de particulares obrante a F. 244-251 y 263-268 del Tomo 13).
Y también fue condenado Javier por Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2013 , firme el día 25 de noviembre de 2014 (F. 135 y ss Tomo 2), por delito societario del art. 295 CP a indemnizar conjuntamente con la acusada Esperanza a la mercantil Eurocas Electrónicos SL en la cantidad de 5.000.000 ptas., y por el delito de insolvencia punible conjuntamente con Alberto, a devolver a la masa de la quiebra de Eurocas Electrónicos SL la cantidad de 217.470,03 euros, mas intereses y costas, respondiendo el acusado Javier por el total y Alberto por el 20%. En la actualidad se tramita la Ejecutoria 1/2015 en cuyo seno se ha dictado Auto de fecha 12.08.2015 (F. 293-294 Tomo 13) que deniega la suspensión del penado por no haber satisfecho las responsabilidades civiles a las que fue condenado, por no ser el dinero embargado perteneciente al penado sino a una mercantil responsable civil subsidiaria. En la fase intermedia de este último procedimiento (PA 1/2007) el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón dictó Auto de fecha 5.11.2019 acordando el embargo de bienes del acusado Javier (F. 313-318 Tomo 13) y Auto de fecha 27.09.2009 requiriendo al citado acusado para que prestara fianza por importe de 1.000.000 euros (F. 9-12 Tomo 13).
La citada Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2013 , firme el día 25 de noviembre de 2014 (F. 135 y ss Tomo 2) condenaba igualmente a la acusada Esperanza como autora de un delito societario del art. 295 CP y le condenaba a indemnizar conjuntamente con el acusado Javier a la mercantil DIRECCION001 en la cantidad de 5.000.000 ptas.
-
- Según consta en la escritura pública de fecha 26.10.2012 (F. 223236 Tomo 13), nota simple registral (F. 161-163 Tomo 2) y certificación registral (F. 164-182 Tomo 2) el acusado Javier donó a su hijo menor de edad Dionisio, en cuya representación actuaba su madre la acusada Esperanza, la finca registral nº NUM015 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Castellón, con un valor a efectos fiscales de 100.000 euros.
Asimismo, según resulta de la escritura pública de fecha 21.02.2014 (F. 211-222 Tomo 13), el acusado Javier donó a su hijo menor de edad Dionisio, en cuya representación actuaba su madre la acusada Esperanza, la finca registral nº NUM019 del Registro de la Propiedad Núm. 2 de Castellón, con un valor a efectos fiscales de 63.324 euros.
-
- La acusada Esperanza, en su declaración prestada en el acto del juicio, reconoció como ciertos los hechos recogidos en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, admitiendo que las donaciones en favor de su hijo se realizaron para impedir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes de los procedimientos penales en los que habían sido condenados el acusado Javier y ella."
Los hechos delictivos los ha reconocido con claridad, como ya se ha expuesto, la Sra. Esperanza, y frente a la queja del recurrente ex infracción de ley 849.1 LECRIM se recoge en el relato fáctico que:
"...Puestos de común acuerdo para tratar de eludir las responsabilidades patrimoniales de Javier, bien dificultando o impidiendo la eficacia del previo embargo acordado por Auto de fecha 5 de noviembre de 2009 en el procedimiento abreviado 1/2007 del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Castellón, bien para eludir el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran exigirse en la Ejecutoria nº 46/2009 de la Sala Primera de la Audiencia Nacional y en la Ejecutoria 1/2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón".
Consta, así, la declaración de insolvencia, así como la falta de pago. Y los hechos se realizaron concretamente con la finalidad de no estar en condiciones de abonar las responsabilidades pecuniarias que derivasen de esos procedimientos, como se hace constar en los hechos probados, estando claro el objetivo de la donación para dificultar e impedir la traba de los bienes donados.
Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 994/2016 de 12 Ene. 2017, Rec. 799/2016 que:
"El desplazamiento patrimonial perjudicial para el acreedor tiene lugar cuando se transfieren ambas cantidades a un tercero disminuyendo de esta forma su solvencia...
... se trata de un tipo especial porque señala una fuente de las obligaciones frustradas por el autor diversa de la fuente general de las obligaciones contenida en el artículo 257.1.2º; también hemos señalado que este tipo no requiere que la enajenación de bienes haya sido simulada, pues se pretende proteger al acreedor no solo contra ella sino también de aquellas enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivos los créditos del sujeto pasivo; también que este precepto zanja una cuestión largamente discutida como es la de si constituye alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo, pero sabedor de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación, inclinándose el legislador por entender que la obligación "ex delicto" nace de la propia infracción criminal; en suma, las acciones descritas en el artículo 258 previgente (hoy 257.2) son punibles por su mera realización tras la comisión del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia ( SSTS 918/1999, 739/2001 o 22/2009)."
También en la sentencia del Tribunal Supremo 228/2013 de 22 Mar. 2013, Rec. 11045/2012:
"La razón de la incorporación de este precepto a nuestro Código Penal -dice la STS. 130/2008 de 9.4- reside en la constatación --relativamente frecuente--, de que los incursos en un hecho delictivo de cualquier naturaleza, nada más ocurrir éste, y con objeto de eludir las responsabilidades civiles que pueden dimanar de su conducta en un futuro una vez se celebre el correspondiente proceso penal, tratan de ponerse a cubierto, disminuyendo su patrimonio, y en particular, enajenando aquellos bienes más realizables, como son los caudales, acciones y los bienes inmuebles, para eludir el pago de una hipotética, pero ciertamente probable, responsabilidad civil "ex delicto".
Participa este tipo delictivo de la naturaleza del tipo básico de alzamientos de bienes, del que no es sino un tipo especial. Así lo expresa la jurisprudencia "nos encontramos ante una concreción o especificación legal del tipo básico, sancionada con la misma pena, y que requiere la concurrencia de los elementos esenciales integradores del delito de alzamiento de bienes". Sentencia 918/1999. También la sentencia 532/2003: "el tipo del artículo 258, introducido en el Código Penal de 1995, constituye una insolvencia específica asimilada al alzamiento".
Por ello, se trata de un delito pluriofensivo, que tutela, de un lado el derecho de los acreedores a que no se defraude ni frustre la responsabilidad universal del deudor, y de otro lado protege el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio Es un delito de riesgo porque no exige la realidad de la lesión.
Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito lo constituyen los siguientes: a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o parcial.
Este delito se consuma tan pronto como se llevan a cabo los actos de disposición o se contrajesen obligaciones que disminuyan su patrimonio, sin que sea necesario esperar a la resolución del proceso acerca del enjuiciamiento de ese "hecho delictivo", que genere la oportuna responsabilidad civil que previamente se ha tratado de burlar con la conducta del autor, siempre que concurran los demás elementos del tipo. Y ello porque este delito participa, como el alzamiento de bienes, del que no es sino una especialidad, esto es, se trata de un delito de riesgo, de peligro, una de cuyas características lo es su resultado cortado o anticipado. De modo que basta que el autor prevea que de la comisión de aquel "hecho delictivo" se originarán responsabilidades civiles, poniendo a buen recaudo su patrimonio, para que el delito se consume, con independencia de cuál sea cualquiera que sea el resultado final del proceso, incluso por prescripción de aquél.
Sin perjuicio de reconocer alguna postura doctrinal que exige para la consumación del delito la declaración como delictiva del hecho investigado y respecto del cual ha adoptado la persona concernida la ocultación de su patrimonio, es lo cierto que ello no es exigido por la Jurisprudencia.
"....Se ha dicho que el art. 258 Código penal, introducido ex novo por el nuevo texto de 1995 ha venido a zanjar una cuestión largamente discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación. Entre quienes opinaban que la obligación ex delicto nace de la infracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta la sentencia en que se declara la responsabilidad --penal y civil--, el legislador se ha inclinado por la primera tesis. Hay que reconocer que no lo ha hecho con toda la claridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al "responsable" de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para que el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actos realizados "con posterioridad" a la comisión del hecho del que pueda derivarse la responsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía ...." .
Es doctrina de la STS 739/2001 de 3 de Mayo que no deja lugar a dudas.
Por ello, se concluye en la citada sentencia diciendo que:
"....de lo que no puede dudarse ya es de que las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia....".
Asimismo, en STS. 22/2009 de 19.1, hemos dicho que: "El tipo del art. 258 CP no requiere que la enajenación de bienes que causan la insolvencia haya sido simulada. Se trata, por el contrario, de un delito que protege el patrimonio de los acreedores no sólo contra enajenaciones simuladas, sino también de aquellas enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivo los créditos del o de los sujetos pasivos. El texto legal es claro: el delito se comete cuando el autor "contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio".
Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio, y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 732/2000 de 27.4, 376/2001 de 12.3, 425/2003 de 11.3), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos ( SSTS. 667/2002 de 15.4, 1717/2002 de 18.10, 835/2005 de 30.6).
Desde luego recuerdan las SSTS. 1101/2007 de 27.12, 163/2006 de 10.2, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.
Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.
Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito."
Resulta evidente que concurre en este caso, ante las resoluciones dictadas, que el objetivo del recurrente se basaba en la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes de los procedimientos citados y realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, por lo que resulta evidente que la acción desplegada de donación gratuita junto con la coacusada confesa del delito Sra. Esperanza en favor de su hijo era tendencial para insolventarse parcialmente y dificultar o impedir su traba.
El motivo se desestima.
11.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 28 CP en relación con el delito continuado de apropiación indebida.
Señala el recurrente que no es aplicable el artículo 28 CP a su actuación sin explicar las razones por las cuales no le es aplicable.
En efecto, se efectúa una mera alegación de que no es autor del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.
Nos remitimos a lo expuesto en los FD nº 8 y 9 donde se reseñan la referencia de los hechos probados de las letras d) y e) en lo referente a las condenas por delito de apropiación indebida por el que se le condena en el fallo de la sentencia en los nº 6. Se ha hecho referencia en los citados FD nº 8 y 9 a la prueba existente y a los hechos probados que permiten la subsunción de los mismos en el delito continuado de apropiación indebida objeto de condena.
El motivo se desestima.
12.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 66.1.2º CP.
El recurrente reclama que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada también para los hechos delictivos relatados en los apartados D) y E).
Resuelve el tribunal en el FD nº 9 la referencia a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas atribuyendo un diferente tratamiento a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con respecto a unos delitos y a otros.
Apriorísticamente puede sorprender el distinto tratamiento de una atenuante que se refiere al transcurso del tiempo en el proceso penal. Sin embargo, el Tribunal desglosa un detallado estudio, estableciendo un marco diferencial entre unos delitos y otros en razón a la distinta duración en uno y otro caso, lo que marca el tratamiento diferenciador con respecto al enjuiciamiento de los distintos hechos delictivos enjuiciados, y, por otro lado, aplicando en los que son objeto de la queja casacional en este motivo la aplicación de la especial complejidad desde que se ampliaron las acciones penales en estos casos y circunstancias particularizadas y características que hacen que la aplicación de la jurisprudencia en estos casos por la especial complejidad de la causa y las circunstancias que refiere el Tribunal determinen la desestimación del motivo en atención a que si, generalmente, la atenuante de acciones indebidas en casos de varios delitos objeto de enjuiciamiento tiene que ser exactamente igualitaria, no ocurre aquí en el presente caso lo mismo, al tratarse de situaciones diferentes, tiempos distintos de tramitación, y la especial complejidad de la causa, una vez producida la ampliación y las circunstancias particulares de estos hechos delictivos que constan en la motivación del Tribunal.
Veamos cómo se ha aplicado la atenuante en cada caso:
1.- Delito societario de imposición de acuerdos abusivos. ( Art. 291 CP) Muy cualificada.
2.- Delito societario por impedimento del derecho de información de socios ( Art. 293 CP) Muy cualificada.
3.- Delito continuado de apropiación indebida. ( Art. 252 CP) Atenuante simple.
4.- Delito de insolvencia punible (Alzamiento para eludir el cumplimiento de responsabilidades civiles derivas del delito) ( Art. 258 CP al momento de los hechos). Atenuante simple.
Y ello resulta claramente explicado por el tribunal, ya que existen elementos diferenciales en uno y otro caso al no existir una uniformidad temporal en los distintos delitos, lo que lleva al tribunal a la diferencia de trato en la atenuante de dilaciones indebidas que es correcto.
Señala, así, la sentencia en el FD nº 9 que:
"En el presente caso, los hechos enjuiciados en los apartados B) y C) del relato fáctico acaecen a partir de 2001 en el primero y a partir de 2008 en el segundo, admitiéndose a trámite las ampliaciones de querellas presentadas el 30 de enero de 2007 en el primer caso y el 18 de junio de 2008 en el segundo, no siendo juzgados hasta febrero de 2020, es decir 19 años después en el primero y 12 años después en el segundo, con paralizaciones procedimentales de relevancia entre la admisión de aquellas querellas a trámite y el dictado del Auto de fecha 9 de junio de 2010 que mandaba deducir testimonio de las ampliaciones de querella posteriores al 16.01.2007, entre éste y la resolución de la cuestión de competencia negativa planteada por Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 de mayo de 2012, así como una tramitación dilatada durante cuatro años tras el dictado del Auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 12 de junio de 2012 hasta finalizar la instrucción con el Auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 25 de octubre de 2016, que se extendió durante la fase intermedia a lo largo de un año hasta la remisión de la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento en fecha 29 de marzo de 2018 y que continuó durante dos años hasta la celebración del juicio oral el día 4 de febrero de 2020.
Dicho período de tiempo resulta obviamente excesivo para los hechos delictivos referidos en los apartados B) y C) del relato de hechos probados, y por ello debe aplicarse a los mismos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, con los correspondientes efectos en orden a la punición de las conductas enjuiciadas ( artículo 66.1.2º CP) debiendo rebajarse la pena en dos grados en el supuesto del apartado B) en atención a la entidad de la dilación indebida cometida por el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta que fueron juzgados (19 años) y la duración del procedimiento seguido por ellos (13 años), y rebajarse la pena en un grado en el supuesto del apartado C) en atención igualmente a la entidad de la dilación indebida cometida por el transcurso del tiempo desde la comisión de los hechos hasta que fueron juzgados y la duración del procedimiento seguido por ellos (12 años), que es de menor entidad que en el caso anterior del apartado B).
Respecto del resto de delitos enjuiciados (Hechos probados D), E) y F) los hechos en ellos enjuiciados se cometen con continuidad entre 2002 y 2009 en el primer caso y en 2012 y 2014 en el segundo, por lo que el tiempo de duración de la totalidad del proceso en que se enjuician es de 10 años en el primer caso y de seis años computados desde el momento en que se presentaron y admitieron a trámite las primeras ampliaciones de querella hasta la celebración del juicio oral (sesión del día 4 de febrero del 2020), período de tiempo que resulta igualmente excesivo y que merece la aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, con los correspondientes efectos en orden a la punición de las conductas enjuiciadas (aplicación en su mitad inferior conforme al art. 66.1.6ª CP), pero sin que quepa la cualificación de la referida circunstancia, pues además del menor tiempo de tramitación que en los supuestos anteriores, el volumen (14 tomos con 5.564 folios) de la Instrucción, su elevada dificultad, con la necesidad de aportación de numerosa documentación contable y económica, la interposición de 8 recursos de apelación a lo largo de la tramitación y el dictado de mas de 50 autos durante la misma, con pluralidad de partes en la causa (8), llevaron a la declaración de complejidad de la causa (Auto de 26 de abril de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón), son datos que justifican parcialmente ese largo período hasta el enjuiciamiento de los hechos y que debe motivar que las dilaciones indebidas se aprecien como atenuante ordinaria."
El motivo se desestima.
13.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 50 CP.
Se queja el recurrente de la cuota diaria de la multa señalada en 20 euros, cantidad que el Tribunal sentenciador considera "acorde a su capacidad económica".
Hay que señalar a este respecto que el Tribunal ha tenido en cuenta la actividad del recurrente, la naturaleza de los delitos y su cuantía, y en efecto nos encontramos con delitos cometidos en el ámbito societario con una evidente repercusión económica en las decisiones delictivas tomadas por el recurrente y un entorno económico de relevancia en las operaciones llevadas a cabo que permiten la inferencia del tribunal que se fija en la sentencia de acudir a la capacidad económica del condenado para fijarla en cuota diaria de 20 euros en la pena de multa.
Señala el art. 50.4 CP que La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros.
Los parámetros a tener en cuenta son (apartado 5º) la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, y en este caso concreto resulta evidente que la cuantía es proporcional en cuanto a las características de los delitos cometidos y los movimientos económicos llevados a cabo, lo que debe tener una repercusión cuantitativa en la determinación de la cuota diaria de la multa.
Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 1469/2004 de 15 Dic. 2004, Rec. 2464/2003:
"El art. 50.5 C.P. establece la obligación de los Tribunales de motivar la extensión de la multa dentro de los límites establecidos para cada delito, a cuyo efecto deberán atenerse a los criterios penométricos del art. 66 y ss. Pero ya determinada dicha extensión, a la hora de fijar las cuotas diarias de la multa deben tenerse en cuenta, como proclama el art. 50.5 C.P., "el patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias del multado", todo ello con el fin de conocer la capacidad económica del mismo.
Ese mandato legal, no impone al Tribunal, ni mucho menos, llevar a cabo una indagación exhaustiva de cuantas circunstancias económicas puedan incidir en la delimitación de la situación patrimonial del afectado, pero sí acudir a los usuales datos de que se disponga en la causa, para llevar a cabo la correspondiente valoración que ilustre con aproximación las posibilidades de pago del condenado."
Y esto es lo que ocurre en el presente caso, no siendo equiparable un procedimiento en el que se enjuicia un delito u otro, y que en el caso de delitos patrimoniales, o societarios resulta indudable que el criterio económico del delito cometido puede tener incidencia a la hora de que el juez o tribunal pueda tenerlo en cuenta para fijar la cuota diaria de la multa, como en este caso realiza el tribunal.
Y hay un dato que es demoledor en esta línea argumental, como se refleja en la sentencia de esta Sala 428/2009 de 28 Abr. 2009 en un caso en el que se impuso la cuota diaria de 15 euros en un caso de estafa procesal por utilización de un documento falso en juicio civil para obtener el derecho sobre una cosa en perjuicio de otro, donde se recogió que:
"En suma, si comparamos el límite mínimo de la multa (2 euros) y su límite máximo posible (400 euros) el establecimiento de una cuota diaria de 15 euros resulta módica y proporcionada." Indudablemente, en un margen de máximo de 400 euros en un caso de diversos delitos económicos como en este caso ha ocurrido la cuantía de 20 euros es absolutamente proporcional.
El motivo se desestima.
Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, de fecha 28 de febrero de 2020, que le condenó como cooperador necesario de un delito de insolvencia punible, delito societario de imposición de acuerdos abusivos, delito societario por impedimento del derecho de información de los socios, delito de apropiación indebida y delito de insolvencia punible por alzamiento. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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