Aspectos penales del cultivo o tráfico de marihuana como sustancia que no causa grave daño a la salud
| Autor | José Manuel Estébanez Izquierdo |
| Cargo | Juez sustituto |
El art. 368 del Código Penal prevé que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".
Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/07/1993, 16/07/1993 y 08/04/1994), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.
El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.
Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente.
Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del Código Penal, que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa , en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido la Sala Segunda del Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo números 195/2014, de 13 de marzo, 766/2008, de 27 de noviembre, 656/2008, de 24 de octubre, y 1265/2002, de 1 de julio).
En igual sentido, la Sala Segunda, en su Sentencia de fecha 31/03/2022, indicaba que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina del Alto Tribunal ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
Y es que la amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art.. 368 del CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.
Lo primero es recordar en este punto la Sentencia número 243/2022, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz, que mostraba el siguiente criterio:
"(...) Que a la vista de la plantación que tenía la apelante aun admitiendo a efectos teóricos que parte de las plantas fueran para el consumo excede su cantidad de lo señalado para el consumo , ya que la sentencia considera existe notoria importancia aludiendo al efecto al pleno del TS que señala que la tenencia de marihuana es de notoria importancia si excede de 10 kilos así como que la jurisprudencia ha establecido que un consumo alto de marihuana es de 20 gramos diarios .
Así mismo destaca entre otras la sentencia de la AP de Alicante, de catorce de noviembre de dos mil seis. Que absuelve al ser incautados 118 g En igual sentido la veintisiete de marzo de dos mil diecisiete Que también alude a la SAP de Vizcaya que en Sentencia de 19-05-05 , absuelve a pesar de haberle intervenido al acusado-apelante 43 plantas con un peso neto de 1.211,10 gramos (en nuestro caso el peso tan solo alcanza 168,28 gramos); la Audiencia de Badajoz en Sentencia de 4-10-2004 cuando las plantas intervenidas tenían un peso de " cannabis sativa" de 6.823,69 gramos (en nuestro caso el peso tan solo alcanza 168,28 gramos) y la Audiencia de Cuenca en Sentencia de fecha 14-10-03 absuelve, en otro supuesto similar, cuando el peso total, en seco, asciende a 5.027,27 gramos ( en nuestro caso el peso tan solo alcanza 168,28 gramos).
Finalmente destacar por ser muy reciente la STS de fecha 15 de junio del 2022 que señala: "Por otra parte, las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, es de 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).
Así esta Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras muchas, SSTS 906/2021, de 24 de noviembre, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre). Así como 10.000 gramos para la marihuana. Baste recordar la STS 855/2021, de 10 de noviembre que señala una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo, que establece que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero).
En el mismo sentido ya indicado, recordábamos en la sentencia núm. 508/2019, de 19 de febrero que "La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia (SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga (SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras)."
En nuestro caso, según se expresa en el hecho probado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, al que debemos atenernos teniendo en cuenta el motivo invocado, en la vivienda propiedad de la recurrente fueron intervenidas "un total de 292 plantas de marihuana, una mochila conteniendo diversas bolsas con igual sustancia, así como 214 esquejes de dicha sustancia la que, tras su análisis y pesaje oficial, resultó ser en efecto cannabis sativa con un peso neto total de 10.580 gramos y un valor en el mercado ilícito ascendente...
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