STS 261/2019, 24 de Mayo de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas 608/2012 por delito contra la salud pública, contra Pelayo , Severiano , Simón , Dolores , Gabriela Y Roman , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava. Incoado el Procedimiento Abreviado 27/2016, con fecha 12 de septiembre de 2017 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados en las presentes actuaciones Pelayo , de nacionalidad serbia y provisto de N.I.E. núm. NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en compañía de otro acusado en paradero desconocido, y de un tercer individuo cuya intervención en los hechos no consta, constituyeron la asociación que denominaron "ASOCIACION BARCELONESA CANNABICA DE AUTOCONSUMO", fijando su sede en la calle del Mar, núm. 45, bajos, de Barcelona, ostentando Pelayo el cargo de Presidente.

De acuerdo con lo dispuesto en el art° 4 del Estatuto fundacional de la Asociación, los fines de ésta eran entre otros, la creación de un espacio privado exclusivo para socios que debían ser mayores de 21 años, todos consumidores habituales de la planta, siendo este, lugar adecuado para el cultivo y las degustaciones y catas de la planta de Cannabis Sativa L., así como el estudio sobre el cáñamo, y sus posibles aplicaciones culturales y científicas y terapéuticas, incluyendo la creación de un local para dichos estudios. Se pretendía, de acuerdo con los Estatutos, reducir el riesgo para la salud de sus usuarios inherente al mercando ilegal de cannabis mediante la organización de actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso, y así como promover el debate social sobre su regulación y normalización de su consumo en todos los ámbitos y hacer valer los derechos constitucionales de los consumidores denunciando las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y poderes públicos. Se incluía entre sus fines la organización de todo tipo de actividades culturales de difusión de los fines de la Asociación, descartando expresamente y con rotundidad que se pretendiese promover el consumo de ninguna substancia, sino al contrario, ser un centro impulsor de acciones encaminadas a la reducción de los riesgos asociados al consumo de la planta del cannabis, siempre con el máximo respeto a la legalidad vigente, y en colaboración con todo tipo de entes tanto públicos como privados.

A la vista del contenido inocuo de tales estatutos, en fecha 19 de noviembre de 2010, la Direcció General de Dret i d'Entitats Juridiques dispuso la inscripción de la referida entidad en el Registro de Asociaciones de la Generalitat de Cataluña.

Sin embargo, contrariamente a lo afirmado en los Estatutos, la constitución de la Asociación se llevó a cabo como pantalla para dar una apariencia de legalidad al cultivo y distribución de marihuana en grandes cantidades careciendo de otra actividad asociativa diferente de la distribución a terceros mediante precio, hasta el punto de realizarse en el citado local la venta indiscriminada de marihuana a los consumidores de tal sustancia que acudían a diario a proveerse, bajo el subterfugio previo de hacerse socios de la misma con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro privado de la entidad, expedición de carnés acreditativos y el simultáneo abono de unas cuotas iniciales de 10 euros anuales. A cambio cada socio podía consumir hasta 6 gramos diarios de marihuana, con un límite de 80 gramos al mes, en dosis de tres gramos por veinte euros o seis gramos por cuarenta.

La asociación carecía de control respecto de "socios" potencialmente ilimitado, de manera que en 22 de marzo de 2012, la abastecía por el tal procedimiento a un número indeterminado de ellos que, en cualquier caso, superaban los doscientos cincuenta.

La sustancia se vendía careciendo de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de la misma no constando siquiera que se hubiera solicitado licencia de la Agencia Española de Medicamento y productos Sanitarios , organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre.

Así, bajo la dirección del acusado Pelayo se obtenía la droga de una plantación cuyo paradero no ha podido ser determinado que se suministraba en la sede de la asociación de la que era encargada la acusada Dolores , con D.N.I núm. NUM001 , mientras que el acusado Roman , con D.N.I núm. ' NUM002 asumía las funciones de transporte de la sustancia, siendo todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, y habiendo actuado los dos últimos bajo la creencia errónea de que dicha actividad no estaba. prohibida penalmente aunque sin haberse asesorado debidamente respecto a ello

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Los días 23 y 24 de febrero de 2012, los Mossos d'Esquadra, como respuesta a las quejas vecinales por el elevado trasiego de personas entrando y saliendo del local y por consumición de hachís en la vía pública, organizaron un dispositivo policial de vigilancia al existir fundadas sospechas de que se estuviera distribuyendo marihuana u otras sustancias estupefacientes a terceras personas en la Asociación. Así, entre las 17:15 horas del 23 de febrero de 2012 y las 17:15 horas del día siguiente fueron interceptados en las inmediaciones de la sede de la Asociación, Benito , Valentina , Verónica , Ceferino , Marí Trini y Efrain , a quienes se ocuparon un total de 6 bolsitas que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 18,821 gramos y una pureza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 11,8%-±0,5%, substancia que los reseñados declararon haber adquirido en el interior de la sede de la asociación tras abonar el precio estipulado.

Visto lo anteriormente relatado, sobre las 17:30 horas del día 22 de marzo de 2012 se practicó, mediante la correspondiente autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el inmueble indicado, habiéndose intervenido las siguientes sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser: 156 bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto de 595,3 gramos y una pureza en delta-9-tetrahidrocannabinol del 12/5 %±0/5 %; 87 bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto de 354,1 gramos y una riqueza en delta-9- tetrahidrocannabinol del 10,7%±0,5% tetrahidrocannabinol; 1 bolsita con 2.882 gramos de marihuana (cogollos) con pureza en denta-9-Tetrahidrocannabinol del 8,4 % +0,5 %; 2 bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto de 10,302 gramos de marihuana con una pureza en delta-9-tetrahidrocannabinol del 8,4%±0,5%; 1 bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 2,394 gramos de marihuana con una pureza en delta-9-tetrahidrocannabinol del 7,9%±0,5%;

Al mismo tiempo, agentes de Mossos d'Esquara ocuparon a las personas que se dirán, y que se encontraban en el interior del local, las siguientes sustancias que allí habían adquirido: en poder de Evaristo un cigarrillo tipo porro elaborado con 0,567 gramos de marihuana con una pureza del 1,5% ±0/2%; a Fausto una bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 2,637 gramos y una pureza del 8%±0,5%; a Fructuoso 1 bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 5,579 gramos y una riqueza del 9,5%±0,5%; a Gerardo 1 bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 5,327 gramos de marihuana (cogollos) con una pureza del 7,3%±0,5% así como un cigarrillo tipo porro elaborado con 0,860 gramos de marihuana con una pureza del 5,7%±0,5%;

En la entrada practicada se ocupó la suma total de 1.893,40 euros que procedían del ilícito comercio con marihuana a que los encausados venían dedicándose a través de la asociación

El peso neto total de la marihuana intervenida supera los 997 gramos y su valor los 4.988 euros.

No ha resultado acreditado que realizasen actos de favorecimiento del consumo de marihuana a terceros los acusados, Severiano , de nacionalidad serbiay provisto de N.I.E. núm. NUM003 , contratado como administrativo, Simón , con D.N.I núm. NUM004 , que ejercía funciones de vigilancia y la acusada Gabriela , de nacionalidad italiana y con N. I . E. núm. NUM005 , contratada como administrativa".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenados al acusado Pelayo como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art° 368 del C.P ., y como autor de un delito de asociación ilícita del art° 512 y 517.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes, por el primer delito la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 4988 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago, y por el segundo delito las penas de DOS AÑOS de prisión, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria par el caso de impago, y la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de SEIS AÑOS, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Dolores y Roman como autores responsables de un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de sustancias que no causan un grave daños a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del art 368 del C.P . concurriendo un error de prohibición vencible, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas; TRES MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del condena, y MULTA DE 1247 EUROS cada uno de ellos con quince días de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago, cada uno de ellos, de una duodécima parte de las costas procesales causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Severiano , Simón y Gabriela del delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan un grave daño a la salud que se les imputaba, y a los acusados Dolores , Roman y a los citados Severiano , Simón y Gabriela del delito de asociación ilícita que se les imputaba declarando de oficio las dos terceras partes restantes de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido. Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo".

En fecha 25 de noviembre de 2017, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

"En atención a lo expuesto, LA SALA DECIDE:

1. ACLARAR LA SENTENCIA DICTADA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES en fecha 12 de septiembre de 2.017 , de manera que su fallo debe quedar redactado de la forma siguiente;

   PRIMERO.- El primer párrafo de su Falle debe quedar redactado en la forma siguiente; Que debemos condenar y condenados al acusado Pelayo como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art° 368 del C.p ., y como autor de un delito de asociación ilícita del art° 515.1 y 517.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes, por el primer delito la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRIS1ON y MULTA DE 4988 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago, y por el segundo delito las penas de DOS AÑOS de prisión, MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria par el - caso de impago, y la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de SEIS AÑOS, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

   SEGUNDO.- Que el segundo párrafo de su Fallo debe quedar redactado en la forma siguiente: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Dolores y Roman como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan un grave daños a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del ad 368 del C.P. concurriendo un error de prohibición vencible, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas; TRES MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del condena, y MULTA DE 1247 EUROS cada uno de ellos con quince días dé arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago, cada uno de ellos, de una duodécima parte de las costas procesales causadas

2. COMPLEMENTAR LA SENTENCIA DICTADA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES en el sentido siguiente:

   PRIMERO.- En su Fundamento Jurídico SEXTO, se añade lo siguiente;

   Procede acordar así mismo la disolución de la ASOCIACIÓN BARCELONESA CANNABICA DE AUTOCONSUMO, de conformidad con lo dispuesto en el art° 520 del C.P . así como la cancelación de su inscripción en el registro de Asociaciones de la Generalitat de Cataluña, de acuerdo con lo dispuesto en los art° 28.1. K y 41 de la ley Orgánica 1/2002 de 22 de Marzo , reguladora del Derecho de Asociación, por haberse acreditado que la citada Asociación constituía una pantalla para dar una apariencia de legalidad al cultivo y distribución de marihuana en grandes cantidades careciendo de otra actividad asociativa diferente de la distribución a terceros mediante precio, hasta el punto de realizarse en el citado local la venta indiscriminada de marihuana a los consumidores de tal sustancia que acudían a diario a proveerse, y habiendo sido condenado su presidente, Pelayo como autor de un delito contra la salud pública y un delito de asociación ilícita.

   SEGUNDO.- En su Fallo se incluye el siguiente párrafo: Se acuerda la disolución de la ASOCIACIÓN BARCELONESA CANNABICA DE AUTOCONSUMO, de conformidad con lo dispuesto en el art° 520 del C.P . así como la cancelación de su inscripción en el registro de Asociaciones de la Generalitat de Cataluña, de acuerdo con lo dispuesto en los art° 28.1.K y 41 de la ley Orgánica 1/2002 de 22 de Marzo , reguladora del Derecho de Asociación,

   Todo ello permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.".

   TERCERO.- Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Pelayo , Dolores Y Roman , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por Infracción de ley y vulneración de principio constitucional, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Pelayo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo. 24.2 de la Constitución Española

Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo. 368 Código Penal .

Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 515.1 y 517.1 º y 2º del Código Penal .

Quinto. Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento criminal por inaplicación del artículos 21.4 del Código Penal . Se renuncia a este motivo.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 21.6 Código Penal .

Séptimo.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consignando como particulares el error de hecho en la apreciación de las pruebas.

El recurso formalizado por Dolores , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta determinación de los Hechos Probados de la Sentencia, al resultar plenamente incompatibles con documentos públicos que obran en las actuaciones.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , motivo que se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, motivo que se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada reconocido en el artículo. 24.2 de la Constitución Española .

El recurso formalizado por Roman , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, motivo que se formula por la vía del artículo. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del acusado reconocido en el artículo 24.2 Constitución Española .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 4 de julio de 2018 , solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de mayo de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

- 1. En el primer motivo de este recurso y con apoyo en el artículo 24 de la Constitución se denuncia la ilegalidad de la entrada y registro acordada por auto de 22 de marzo de 2012.

El reproche del recurrente se soporta en los siguientes alegatos: a) Se omite en la petición toda referencia a que se pretendía investigar una asociación cuyo objeto social era el consumo y cultivo de la sustancia cannabis sativa L., con todos los permisos en regla; b) En la petición policial se hace referencia a quejas vecinales y al consumo en la vía pública, sin que de tales circunstancias se haya presentado prueba alguna; c) En las actas de registro practicadas sobre seis personas durante los días 23 y 24 de febrero de 2012 hay importantes deficiencias como que se afirma la intervención de dos agentes, cuando sólo uno de ellos firma o se aprecia que las firmas de algunos de los agentes que intervienen en varias diligencias no coinciden en su grafismo; e) Todas las personas que fueron identificadas por la policía eran socios de la asociación y ninguna de ellas fue llamada a declarar ni en las dependencias policiales ni ante el juez de instrucción; f) Por último, se alega que la medida no es proporcionada y tampoco necesaria y prueba de ello es que las pesquisas policiales se produjeran en febrero de 2012 y la entrada y registro se llevó a cabo un mes después.

El motivo es improsperable por cuanto en este caso la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio se realizó cumpliendo con las exigencias constitucionales y legales. La injerencia se realizó en base a indicios suficientes que evidenciaban la comisión de un delito contra la salud pública. La medida restrictiva del derecho fue proporcionada en atención a los bienes jurídicos en conflicto, fue necesaria para la comprobación del hecho investigado y se adoptó mediante auto motivado, lo que permitió conocer las razones de la decisión y el juicio de ponderación realizado por la autoridad judicial.

2. Uno de los ejes fundamentales de la Constitución Española es el establecimiento y defensa de los derechos fundamentales, por ello en el artículo 10 se establece que éstos constituyen uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, y por igual razón en los artículos 53 y 54 se establece un complejo y efectivo sistema de garantías. El respeto a tales derechos tiene especial incidencia en el derecho penal y, específicamente, en la función de investigación criminal por cuanto la integridad de tales derechos entra, en ocasiones, en colisión con la necesidad del Estado de perseguir los delitos, también necesaria para el mantenimiento de la paz social y el orden público. La ponderación de estas dos realidades obliga a perfilar unos principios que sirvan para limitar en la medida de lo exclusivamente imprescindible la efectividad de los derechos fundamentales.

   Uno de estos principios es el de la legitimidad de la injerencia. Los derechos fundamentales no son configurados como derechos absolutos sino que pueden ceder y ser objeto de limitación en virtud de razones justificadas de interés general convenientemente previstas en la Ley.

   En el caso de la inviolabilidad domiciliaria los artículos 545 y siguientes de la LECrim autorizan al juez a la entrada y registro de domicilios "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su comprobación o descubrimiento" , todo ello según lo que disponía la ley vigente al tiempo en que se adoptó la medida, ley que ha sido objeto de una profunda reforma por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Y en todo caso, el Tribunal Constitucional ha afirmado con reiteración que la comprobación y prevención de hechos constitutivos de delito se constituyen en principio y con carácter general un fin legítimo que habilita a los poderes públicos para realizar injerencias en los derechos fundamentales, si bien la intensidad de la injerencia vendrá determinada en cada caso concreto por la Ley y por los principios y requisitos que la jurisprudencia establezca en interpretación de la misma ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 166/99 de 27.9 , 171/99 de 279 , 126/2000 de 16.5 , 14/2001 de 29.1 , 202/2001 de 15.10 ). Por tanto, desde un plano general la entrada y registro en el domicilio de una asociación destinada al consumo de marihuana para comprobar si se estaba cometiendo un delito contra la salud pública de los previstos en el artículo 368 del Código Penal constituye una injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio autorizada por la ley y legítima.

3. No obstante lo anterior una medida de esta naturaleza no puede adoptarse con carácter meramente prospectivo. No basta una simple sospecha. En palabras del Tribunal Constitucional se precisa una "sospecha objetivada", es decir, la previa existencia de datos objetivos que evidencien la comisión del delito cuya comprobación se pretende con el registro domiciliario. Estos datos han de ser objetivos en un doble sentido: En primer lugar, deben ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, si bien la jurisprudencia de esta Sala se ha cuidado de precisar que este presupuesto no puede consistir en la aportación de pruebas acabadas ya que, en tal caso, no sería necesaria la práctica del registro domiciliario (SSTS 1019/2003 de 10 de julio y 1393/2005 de 17 de noviembre).

   En el presente caso la autorización judicial tuvo como fundamento una previa investigación de la policía en la que se informó al juez de instrucción de lo siguiente: a) La existencia de una previa investigación judicial, realizada por el Juzgado de Instrucción 24 de Barcelona en la que se realizó una entrada y registro, con incautación de 842 gramos y 6.613 € y en la que se detuvo al ahora recurrente; b) La detención el día 10/02/2012 de Carlos María saliendo del local de la asociación con 636,32 gramos de marihuana, lo que dio lugar a un procedimiento que se tramita con independencia del que se ha seguido en la presente causa; c) El establecimiento de un dispositivo policial durante los días 23 y 24 de febrero de 2012 en la que se identificó a seis personas que fueron identificadas al salir del local portando marihuana y d) La existencia de quejas vecinales sobre numeroso tránsito de personas para adquirir sustancias estupefacientes.

   Se cuestiona la solidez de estos indicios alegando que no existen evidencias de las quejas vecinales y que las intervenciones realizadas durante los días 23 y 24 de febrero de 2012, en que se ocupó droga a seis personas cuando salían del establecimiento adolecen de defectos formales, como la fecha, que en algunas de estas intervenciones de data en enero de ese mismo año o la falta de coincidencia entre las firmas de un mismo agente.

   En relación con las quejas vecinales alguno de los agentes ha ratificado en juicio su existencia, singularmente el agente Jefe de la Unidad, número 4.355. Sin embargo, el hecho de que no se haya aportado más evidencia que la declaración de alguno de los agentes carece de relevancia porque la decisión judicial tuvo soporte en otros indicios de mayor peso y consistencia, como tendremos ocasión de exponer.

   En cuanto a las supuestas deficiencias formales de las actas de identificación de consumidores y de intervención de sustancias prohibidas, los agentes aludidos las han aclarado debidamente durante el juicio y en lo tocante a las sospechas sobre la autenticidad de las firmas no pasan de meras conjeturas, dado que no se ha llevado a cabo una prueba pericial para establecer la falsedad de alguna de las firmas.

   Lo fundamental de la información remitida al Juez de Instrucción que autorizó la entrada y registro es que se dio cuenta de una intensa actividad en el establecimiento, sugerente de tráfico ilícito de drogas, no sólo porque se trataba de un local en el que desarrollaba sus actividades una Asociación dedicada al consumo de marihuana, sino porque había habido unas diligencias judiciales previas incoadas el año anterior, porque un mes antes se había detenido a una persona con más de medio kilogramo de esa sustancia (lo que dio lugar a otras diligencias judiciales) y porque se comprobó el alto trasiego de personas para comprar marihuana, para lo que bastó la vigilancia de un día, durante el cual se identificaron a seis personas que habían comprado droga en el local y la llevaban fuera de él para su consumo.

   Frente a lo que se indica en el recurso, no se ocultó al Juez de Instrucción que el local a registrar era una asociación de consumo de cannabis. Todo lo contrario. Se informó específicamente de esa circunstancia para que fuera valorada por la autoridad judicial a la hora de adoptar o denegar la diligencia de investigación pretendida por la fuerza policial actuante.

4. Se censura, por último, la proporcionalidad y necesidad de la medida. El juicio de proporcionalidad, en la técnica empleada por el Tribunal Constitucional, es un juicio complejo que comprende el razonamiento o justificación de la estricta necesidad de la medida, de su idoneidad en el caso concreto y de su estricta proporcionalidad, valorando en función de la gravedad del hecho y de cualesquiera otras circunstancias la proporción entre la lesión del derecho afectado y el fin perseguido con la medida restrictiva. El juicio de proporcionalidad ha de efectuarse "teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8 ; y 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), debiendo comprobarse, desde la perspectiva de análisis propia de este Tribunal, si en la resolución judicial de autorización aparecen los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de la proporcionalidad de la medida (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5 ; y 169/2001, de 16 de julio , FJ 9)

   En el presente caso la medida era necesaria para comprobar la perpetración del delito, ya que sólo mediante la entrada y registro se podía verificar las actividades realizadas dentro del domicilio, interviniendo los documentos y efectos de interés para la investigación, como así ocurrió efectivamente. La medida era también idónea porque a través de ella se podía llegar a tener conocimiento de los hechos investigados y no había otra medida menos gravosa con la que se pudiera obtener esa misma información y, por último, era proporcionada dada la gravedad de los delitos investigados: un delito agravado contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, castigado con pena de hasta cuatro años y medio de prisión y un delito de asociación ilícita de los artículos 515 y 517 del Código Penal con pena de hasta cuatro años de prisión.

   Todas estas circunstancias fueron debidamente ponderadas por la autoridad judicial que dictó el correspondiente auto motivado, expresando las razones de su decisión y la concurrencia de los requisitos antes aludidos justificativos de la restricción del derecho fundamental concernido, por lo que la decisión judicial que ahora se cuestiona en casación fue respetuosa con las exigencias legales y constitucionales.

   El motivo se desestima.

1. En el segundo alegato del recurso y al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución se estima vulneración el principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental de este motivo se afirma que la sentencia ha condenado el recurrente por constituir la asociación con la voluntad de distribuir masivamente marihuana, pero la prueba practicada durante el juicio no permite establecer esa conclusión por lo siguiente: a) Se constituyó la asociación con la voluntad de llevar a cabo el consumo y cultivo de marihuana en la modalidad de autoconsumo y bajo la organización de un club cannábico, y tanto el desarrollo como posteriormente al auto cultivo se desarrollaron bajo el asesoramiento de abogados e incluso de un perito agrícola; b) Los Estatutos establecen que los miembros deben ser mayores de 21 años, consumidores y estar avalados por otro socio, requisito que cumplían todas personas que fueron interceptadas por la policía; c) No se ha tenido en cuenta el Memorándum de la asociación de 2010 a 2012, acreditativo de la presencia aceptada de la asociación en el tejido social y de su actividad en pro de reducir la conflictividad social; d) No se ha tenido en cuenta que tiene 7 personas contratadas, más contratos de prestación de servicios con asesor jurídico y gestoría, y tampoco se han tomado en consideración los registros informáticos sobre control de consumo de los socios; e) No se ha probado que se distribuya en grandes cantidades a terceras personas, no socios y no es cierto que no existiera control sobre los socios, control que era llevado no por el presidente sino por el secretario de la Asociación y la Junta Directiva, así como la persona contratada como encargada, Dolores ; f) El control se efectuaba mediante la anotación de los dispendios diarios así como la vigilancia sobre el consumo de cada socio; g) Por último, tampoco es cierto, según el recurso, que no control de acceso al local, ya que quien quisiera acceder tenía que llamar al timbre e identificarse con el DNI y con el carnet de socio.

2. Para centrar nuestro análisis conviene hacer una sucinta reseña sobre el principio de presunción de inocencia y las consecuencias que dicho principio conlleva cuando se invoca en vía casacional.

   Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo , entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. El motivo es improsperable. La condena establecida en la sentencia de primera instancia tiene su justificación en prueba de cargo suficiente y correctamente valorada.

   La condena de los acusados ha tenido como apoyo o soporte los siguientes medios de prueba: a) La declaración de varios de los agentes de los Mossos de Escuadra que realizaron las identificaciones e incautaciones durante los días 23 y 24 de febrero de 2012, manifestando que eran muchas las personas que acudían a la asociación y, pasados pocos minutos, salían nuevamente a la calle, realizándose en un espacio de 24 horas seis incautaciones de droga, adquirida en el local investigado; b) Las declaraciones de los agentes merecieron crédito al tribunal, habiendo aclarado las dudas que durante el juicio se suscitaron en relación con las fechas de las intervenciones; b) La diligencia de entrada y registro en la que se ocuparon 997 gramos de marihuana y 4.988 €, así como cantidades reducidas a algunas de las personas que se encontraban en ese momento en el local. La diligencia fue objeto de ratificación en el plenario por los agentes que intervinieron en la misma, así como por los agentes encargados de su traslado para su análisis; c) También se han valorado las manifestaciones de los testigos propuestos por la defensa, destacándose el hecho de que alguno de ellos no recordaba que nadie les hubiera dicho que no se pudiera consumir fuera del local, advirtiéndose en uno de los testigos contradicciones sobre esta cuestión entre lo afirmado ante el juez de instrucción y lo manifestado en el juicio; c) La sentencia también ha valorado las declaraciones de los acusados destacando, pese al contenido general exculpatorio, que se hubiera expedido un carnet con el número NUM006 o que una de las acusadas manifestara que se habían inscrito en la Asociación hasta 600 personas, lo que permite poner en cuestión que el número de asociados se limitara a 250 personas; también se ha tomado en consideración que nadie sabía dónde estaba la plantación de la que se obtenía la marihuana o que tampoco pudieron concretar qué actividades al margen de la venta de la sustancia hacía la asociación.

   De este conjunto probatorio la sentencia de instancia infiere que los acusados, lejos de constituir y formar parte de una Asociación destinada al cultivo y consumo compartido de cannabis, conforme a sus Estatutos, era una organización dedicada a la venta de esa sustancia ilícita. La prueba practicada permite deducir razonablemente que el consumo no se realizaba exclusivamente en lugar cerrado; que el consumo no se limitaba a un grupo reducido de adictos; que las cantidades poseídas eran notoriamente superiores a las que debían tenerse si se tiene en cuenta el consumo medio diario durante una semana y los asociados ni participaban en actividades adicionales ni pagaban cantidad alguno por el cultivo, limitándose a pagar la droga adquirida en cada caso a precios similares a los del mercado.

   Ante este cúmulo de circunstancias resulta irrelevante, tal y como pone de relieve la fundamentación jurídica de la sentencia, el contenido de los Estatutos de la Asociación, el Memorándum de actividades, el informe del Ministerio Fiscal realizado en el trámite administrativo de autorización de la Asociación y que tenía como presupuesto la realización de las actividades descritas en los Estatutos o los contratos otorgados por los empleados de la Asociación. Todos estos documentos, singularmente los dos primeros son artificios utilizados para dar apariencia de legalidad a una actividad de contornos delictivos.

   El tribunal de instancia también deduce de lo actuado durante el juicio que la actividad desarrollada por los distintos miembros directivos o activos en el desarrollo de las actividades ilícitas de la Asociación eran un grupo organizado y con una estructura definida dedicado exclusivamente a la distribución de la sustancia y abierto a la incorporación indiscriminada de cuantas personas estuvieran interesadas en la adquisición de la marihuana.

   Pues bien, las pruebas, a que se acaba de hacer mención son de entidad suficiente para establecer con el necesario grado de certeza el juicio histórico establecido en el relato de hechos probados de la sentencia y han sido valoradas con criterios de lógica, racionalidad y sentido común.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

- 1. En el tercer motivo y por el cauce que arbitra el artículo 849 de la LECrim se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

En el desarrollo del motivo se alega que ni por la cantidad de sustancia intervenida en el local o a los socios puede inferirse que se estuviera distribuyendo droga de forma indiscriminada ya que no se distribuyó droga a personas ajenas a la asociación en ningún momento. Se afirma que no ha quedado probado que la Asociación tuviera como finalidad distribuir la droga a terceros y esa inferencia tampoco puede establecerse a partir del número de socios, que eran cerca de 200, ni del número medio de visitas diarias (15). Entiende el recurrente que conforme a la jurisprudencia de esta Sala el consumo compartido entre adictos y en grupo no es punible. Subsidiariamente se plantea la relevancia del error respecto de los dirigentes de la asociación, que no ha sido apreciado en la sentencia recurrida sobre la base de un punto de partida erróneo cual ha sido el considerar que la asociación no tenía más finalidad que la distribución de la droga. Se insiste en que la sentencia no ha tomado en consideración documentos relevantes relativos a la actividad lícita de la Asociación como el Memorandum de los años 2010 a 2012, el informe de la Fiscalía emitido en el expediente seguido para la inscripción administrativa de la Asociación, la licencia de actividades, los contratos de prestación de servicios y los propios Estatutos.

2. Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

3. Atendiendo a esta exigencia el motivo no puede tener favorable acogida por cuanto el juicio histórico de la sentencia establece con toda contundencia que la Asociación Barcelonesa Cannábica de Autoconsumo "se llevó a cabo como pantalla para dar apariencia de legalidad al cultivo y distribución de marihuana en grandes cantidades careciendo de otra actividad asociativa diferente de la distribución a terceros mediante precio, hasta el punto de realizarse en el citado local la venta indiscriminada de marihuana a los consumidores de tal sustancia que acudían a diario a proveerse, bajo el subterfugio previo de hacerse socios de la misma con el simple trámite privado de anotación de sus datos personales en el registro privado de la entidad, expedición de carnets acreditativos y el simultáneo abono de unas cuotas iniciales de 10 euros anuales" . Se añade en el relato fáctico que "a cambio cada socio podía consumir hasta 6 gramos diarios de marihuana con un límite de 80 gramos al mes, en dosis de 3 gramos por veinte euros o 6 gramos por cuarenta" . También se indica que la "asociación carecía de control alguno respecto al número de socios", que "la substancia se vendía careciendo de cualquier autorización administrativa" y que bajo la dirección del Sr. Pelayo "se obtenía la droga en una plantación cuyo paradero no ha podido ser determinado".

4. Estos hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

   En efecto, la distribución de marihuana en el marco de las asociaciones creadas al amparo de la atipicidad del autoconsumo ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Sala, resultando de especial trascendencia la sentencia del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre , a la que han seguido otras con la misma doctrina, como las SSTS 698/2016 de 7 de septiembre , 484/2015 de 7 de septiembre y 352/2018, de 12 de julio .

   En estas sentencias se recoge una doctrina constante según la cual de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013 , de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

   La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

   1. En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995 ).

   2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).

   3. La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

   4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ).

   5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ).

   6. Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 ).

   Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

   Señala la STS del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre que "en realidad, la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto. En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria "típico"(énfasis añadido).

   La misma sentencia del Pleno de esta Sala añade que "No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse. Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador. Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios. Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado."

   En el presente caso no se cumplen prácticamente ninguno de los presupuestos a que antes se ha hecho mención, lo que evidencia el carácter delictivo de la actividad enjuiciada.

   Al no haber control sobre la admisión de los socios no consta que todos ellos fueran consumidores. Tampoco consta que el consumo se llevara a cabo en el local de la Asociación. Bastó un día para incautar marihuana a seis personas que salían del establecimiento después de haberla adquirido, mediante el pago del correspondiente precio. La comunidad no estaba integrada por un número reducido de personas.Uno de los responsables mencionó que había hasta 600 miembros y se ocupó un carnet que tenía el número de socio NUM006 , siendo muy poco creíble que la numeración de estos documentos fuera aleatoria. Lo normal es que fuera secuencial en cuyo caso el número del carnet pone en evidencia las dimensiones de la distribución llevaba a cabo en el contexto de dicha Asociación. El acopio de sustancia era muy superior al que podría corresponder al consumo medio semanal de un número limitado de personas. Y, por último, no constan acreditadas actividades de la Asociación al margen de la distribución de marihuana mediante precio.

5. En relación con la alegación subsidiaria de error de prohibición por actuar en la creencia de que la actividad desarrollada era legal basta decir que esa alegación es frontalmente incompatible con el relato fáctico de la sentencia. Al recurrente se le atribuye que, de forma plenamente consciente y utilizando arteramente la legalidad, se sirvió de la creación de una Asociación para el desarrollo de una actividad cuya ilegalidad es notoria, el tráfico de drogas. El disimulo, la utilización fraudulenta de la legalidad excluye todo atisbo de error en la conducta desplegada por el recurrente.

   El motivo se desestima.

- También por la vía del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la aplicación indebida de los artículos 515.1 y 517.1 º y 2º del Código Penal en relación con el delito de asociación ilícita.

Se advierte en el recurso que no se realizó actividad alguna hasta obtener la autorización administrativa; que la Asociación se constituyó en estricto cumplimiento de los requisitos legales y de la doctrina de esta Sala sobre consumo compartido de drogas y que el presidente actuó en todo momento en la confianza de la legalidad de la asociación. Se señala en el motivo que debe distinguirse entre los delitos cometidos en el marco de una asociación del delito de asociación y en este caso los Estatutos aprobados administrativamente evidencian la licitud de la Asociación con una importante actividad con una impronta muy positiva en la vida del barrio en que estaba localizada.

Sólo ha sido condenado por el delito de asociación ilícita, tipificado en los artículos 515.1 y 517.1º el recurrente, a la sazón, presidente y fundador de la Asociación por apreciar que ésta fue constituida para la comisión del delito contra la salud pública y no para otros fines distintos.

Ya hemos indicado anteriormente que el motivo de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la LECrim exige el escrupuloso respeto del juicio histórico y en este caso ese juicio refiere sin margen razonable de duda la existencia de una organización dedicada a la distribución de marihuana de forma indiscriminada y a cambio de precio. Ese era el objetivo de la Asociación y se afirma que se constituyó con esa intencionalidad.

El fenómeno de la delincuencia organizada tiene múltiples manifestaciones lo que ha obligado al Legislador a adaptar nuestra legislación a la realidad cambiante distinguiendo entre organizaciones y grupos criminales, de un lado, y asociaciones ilícitas de otro.

A esta cuestión se ha referido la STS 544/2012 , de julio (entre otras) afirmando lo siguiente: "La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.

Así lo expresa el Preámbulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: "el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución , no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal.

Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente "asociaciones" que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad".

El abuso del derecho de asociación es precisamente el contenido del injusto del delito de asociación ilícita que requiere, según criterio constante de esta Sala, la concurrencia de diversos requisitos para su apreciación y que son los siguientes: Pluralidad de individuos, vocación de permanencia y una organización existente y duradera.

En este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una Asociación, declarada legal y previamente inscrita en el correspondiente registro público. El responsable se ha valido de la apariencia de legalidad que propiciaba el reconocimiento administrativo para servirse de la Asociación como "pantalla" para el desarrollo de su actividad ilícita. En el relato fáctico de la sentencia se describe que La Asociación, además de un presidente, tenía encargada, transportista y empleados, así como un local en el que desarrollar su cometido y venía ejerciendo ininterrumpidamente sus actividades durante muchos meses, como se evidencia por el número de socios y como cabe inferir de las investigaciones previas de que ha sido objeto y que evidencian una actividad continuada en el tiempo. En estas circunstancias la calificación del hecho como constitutiva también de un delito de asociación ilícita es conforme a derecho al concurrir todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su correcta aplicación.

El motivo se desestima.

- 1. En el sexto motivo y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Sintetizando la argumentación del motivo se enfatiza que el presente procedimiento se incoó el 23/02/12, celebrándose el juicio en julio de 2017, por lo que el proceso ha tenido una duración total de más de 5 años; que por el planteamiento de oficio de cuestiones de competencia la instrucción no se inició hasta el 03/12/12 y que ha existido una paralización relevante desde el 23/06/14 en que se dictó auto de conclusión de la instrucción hasta el 28/02/16, fecha en que se dictó el auto de apertura de juicio oral.

2. Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)".

   Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ).

3. Proyectando las consideraciones anteriores al caso que centra nuestro examen casacional no podemos ocultar que la tramitación del proceso no ha sido ágil pero no puede afirmarse que haya sido manifiestamente lenta y con periodos de inactividad relevantes.

   Desde la incoación del procedimiento (23/02/12) hasta diciembre de 2012 hemos contabilizado siete resoluciones judiciales, destacando en este periodo no sólo el planteamiento y resolución de una cuestión de competencia promovida de oficio por el instructor sino también la tramitación y resolución de recursos de reforma y apelación contra el auto por el que se denegó una petición de sobreseimiento provisional formulado por una de las defensas. También en el periodo comprendido entre el auto de conclusión de la fase de instrucción (23/06/14) hasta el auto de apertura de juicio oral (28/02/16) hemos contabilizado cerca de 12 resoluciones judiciales impulsando el procedimiento, destacando también en este periodo la formulación de varios recursos de reforma y apelación contra el llamado auto de transformación.

   Por lo tanto, no ha habido paralizaciones extraordinarias durante la tramitación del proceso y su duración total no ha sido extraordinariamente excesiva, teniendo en cuenta el número de investigados y el tipo de delito objeto de comprobación, por lo que el motivo no puede tener favorable acogida.

- 1. Por último, en el motivo séptimo del recurso y por la vía del artículo 849.2 de la LECrim se aduce la existencia de un error en la valoración de la prueba basado en documentos.

En el recurso se argumenta que la sentencia no declara probada la función de la Junta Directiva en la gestión de la sociedad, así como las funciones del Secretario General y del Tesorero, ni se declara como probada la fecha de constitución de la Asociación así como su objeto social; no se menciona el régimen interno de la asociación y las medidas tomadas para evitar el consumo indiscriminado de marihuana; no se menciona tampoco que la Asociación fue de las primeras constituidas y que se solicitó el correspondiente asesoramiento y que su actividad se dirigió exclusivamente a extremar las medidas legales para poder realizar la actividad dentro de la legalidad vigente; se mencionan, por último, como demostrativos de los errores mencionados los Estatutos, el Memorándum de actividades durante el periodo 2010-2012, el Informe de la Fiscalía, contratos de trabajo, contratos de prestación de servicios y las impresiones de pantallas del programa informático.

2. Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo , "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

   En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007 , entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En el presente caso los documentos no acreditan el error denunciado, ya que a las inferencias probatorias que se afirman en el recurso debe llegarse a través de una valoración conjunta de toda la prueba, siendo insuficiente para llegar a esas conclusiones la literalidad de los documentos citados en el motivo que, por otra parte, son abundantes y precisan de su integración con el resto del material probatorio.

   Lo que se pretende con la formulación de este motivo es una completa revisión del material probatorio y una valoración conjunta de la prueba de signo distinto al contenido en la sentencia, y ese planteamiento excede con mucho el ámbito comprendido por el motivo de casación regulado en el artículo 849.2 de la LECrim y que ha recibido completa respuesta en el fundamento jurídico segundo.

   El motivo es inviable.

   Recurso de Dolores y de Roman

1. En el primero de los motivos y por el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la LECrim se critica la sentencia por no haber apreciado respecto de estos condenados el error invencible, conforme a lo previsto en el artículo 14.3 del Código Penal . Con cita de las SSTS 563/2015 y 571/2015 se asevera que los directivos no podían representarse la posibilidad de que esa actividad pudiera ser delito, al constar de forma clara y terminante en los Estatutos de la Asociación que sus fines eran el cultivo y consumo de marihuana entre sus socios, al haber recibido el informe favorable del Ministerio Fiscal y al haber sido inscrita la Asociaciónen el registro público correspondiente, y si esa afirmación vale para los directivos con más razón debe ser aplicable a los empleados, como es el caso de los dos recurrentes.

En la sentencia se afirma que los Sres. Dolores y Roman eran conscientes de que la asociación realizaba una actividad no coincidente con la fijada en los Estatutos pero la prueba practicada al respecto se califica en el recurso como muy endeble, frente a la abrumadora prueba en sentido contrario.

2. Esta cuestión dio lugar a un posicionamiento general de esta Sala en la sentencia del Pleno número 484/2015, de 7 de septiembre , sin perjuicio de su apreciación concreta y matizada en cada caso singular. Para no hacer una cita innecesariamente extensa de esa sentencia citaremos alguno de sus párrafos más significativos.

   En primer lugar, se indica que la creencia errónea de la legalidad de la distribución de marihuana en una asociación cannábica puede constituir error de prohibición con el siguiente discurso: "Es suficiente el conocimiento genérico de la ilicitud de la conducta; no es necesaria la seguridad de que la acción encaja en un tipo específicamente penal. Pues bien desde esta perspectiva, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal, que es la base de la que parte el Fiscal para reconducir el debate al error de tipo. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición".

   Y, una vez categorizado el tipo de error, se distingue entre error invencible y vencible estableciendo el criterio de diferenciación de la siguiente forma: "El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una atenuación penológico. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error, sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas confluyen en este supuesto. Se suele razonar que una duda, incluso tenue, sobre la licitud de la conducta es suficiente para integrar la primera vertiente. Es más, ese estándar se mitiga con criterios normativos: basta con ser conscientes de circunstancias que aconsejarían verificar la licitud de la conducta. Con esta matización se quiere evitar primar a quien por su actitud de indiferencia hacia el Derecho ni siquiera se plantea si su conducta es o no lícita (el sujeto no duda nada porque el derecho le resulta indiferente)".

3. En el presente caso y partiendo de las expresiones que se contienen en el relato fáctico de la sentencia, que deber ser respetado en este trance, los recurrentes aunque pensaban que la actividad que desarrollaban no estaba prohibida penalmente actuaron "sin haberse asesorado debidamente respecto de ello".

   Esta inferencia fáctica fue establecida a partir de las propias declaraciones de los acusados y de las circunstancias de la actividad desarrollada. Ninguno de los acusados desconocía que la actividad estaba en los límites de la legalidad, ya que conocían que la actividad desarrollada no coincidía con la descrita en los Estatutos y, además, no consta que realizaran actuación de asesoramiento, con el grado imprescindible de seriedad y rigor, para evitar las posibles consecuencias perjudiciales de su acción. La Sra. Dolores manifestó que no sabía nada del cultivo de la sustancia que se vendía y no sabía siquiera la ubicación de la plantación porque "prefería no saberlo por razones de seguridad", y el Sr. Roman afirmó que la detención del anterior transportista (Sr. Carlos María ) dio lugar a que se negara a hacer su actividad aceptando continuar cuando la Junta le autorizó por escrito y se enteró del sobreseimiento de las actuaciones. En el primer caso la contestación de la acusada pone de manifiesto una incuestionable indiferencia hacia la legalidad o ilegalidad de la actividad desarrollada y, en el segundo caso, una más que endeble comprobación de la legalidad de la actividad desarrollada. Por tanto, la sentencia de instancia acierta al calificar el error apreciado en los recurrentes como vencible.

   El motivo se desestima.

Únicamente en relación con la Sra. Dolores y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y por la vía de la infracción de ley se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . En el desarrollo argumental del motivo se sostiene que la sentencia no describe la conducta punible llevada a cabo por la Sra. Dolores , a la que se atribuye únicamente la condición de encargada de la Asociación, ocupación que, sin otra descripción, no colma las exigencias del tipo penal aplicado.

Ya hemos indicado en el fundamento jurídico tercero que cuando se utiliza el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim se exige un escrupuloso respeto al relato fáctico de la sentencia y sólo se pueden discutir cuestiones de subsunción entre los hechos probados y la norma jurídica aplicada. Partiendo de esa premisa debemos poner el acento que en el juicio histórico de la sentencia se afirma que Dolores era la "encargada" y Roman "asumía funciones de transporte de la sustancia" y se añade "habiendo actuado los dos últimos bajo la creencia errónea de que dicha actividad no estaba prohibida penalmente aunque sin haberse asesorado debidamente respecto a ello". Estas escuetas referencias no deben ser entendidas aisladamente sino en el contexto de la descripción general de la actividad ilícita que se describe de forma pormenorizada en los párrafos anteriores del relato fáctico. Y lo que se describe es precisamente la utilización de la Asociación como pantalla "para la distribución de marihuana en grandes cantidades careciendo de otra actividad asociativa diferente de la distribución a terceros mediante precio". Cuando la sentencia refiere que la Sra. Dolores era la encargada, está describiendo de forma sintética una función de gerencia o de desarrollo diario y directo de la actividad de venta, sin que sea necesario hacer una descripción más detallada ya que el vocablo utilizado es suficientemente expresivo, y lo mismo cabe decir de la descripción de la actividad llevada a cabo por el Sr. Roman a quien se le atribuye "funciones de transporte".

El motivo no puede tener favorable acogida.

- Únicamente en relación con la Sra. Dolores y con apoyo en el artículo 849.2 de la LECrim se denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Se cita como error la atribución a esta recurrente de la condición de encargada de la Asociación, lo que está en franca contradicción con el contrato de trabajo de esta recurrente, la prórroga de dicho contrato y las nóminas acreditativas de su categoría profesional (folios 403 a 413 de las actuaciones). Se añade en el escrito impugnatorio que se desconoce las funciones y contenido de la ocupación de "encargado", que no se definen en la sentencia, y se insiste en que no hay prueba acreditativa de esa conclusión probatoria, en tanto que los indicios tomados en consideración son manifiestamente insuficientes.

Dejando al margen la cuestión relativa al contenido de la función que la sentencia asigna a la recurrente, que ha merecido la debida contestación en el fundamento jurídico precedente y, como ya se ha indicado con mayor extensión en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, el cauce casacional que arbitra el artículo 849.2 de la LECrim precisa que los documentos señalados por el recurrente acrediten de modo literosuficiente el error que se predica de la sentencia. Y en este caso no se cumple ese presupuesto porque los documentos mencionados no excluyen que la Sra. Dolores ejerciera funciones de encargada, de responsable de la gestión diaria de la Asociación, al margen del contenido formal de su contrato de trabajo. No siempre los documentos contractuales reflejan la realidad subyacente y eso es lo que sucede en este caso. En cualquier caso, los documentos señalados no acreditan el error valorativo que se denuncia.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.