STS 457/2019, 8 de Octubre de 2019

El Juzgado de de Instrucción n.º 3 de los de Cambados (Pontevedra) incoó sumario 434/2014 por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado de extraordinaria gravedad en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, cometido en el seno de una organización criminal; un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado de gravedad extraordinaria en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, cometido en el seno de una organización criminal, ostentando la condición de jefe o encargado de la organización; un delito de coordinación y dirección de organización criminal, un delito de integración en organización criminal; y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida y tenencia ilícita de arma corta reglamentada, contra: Florencio , Hermenegildo , Paulino , Eulalio , Julio , Inocencio , Javier , Faustino , Donato , Gervasio , Braulio , Cecilio , Celso , Conrado , Casiano , Cornelio y Daniel , y como responsables civiles subsidiarios: Explotaciones de Parques de Arosa, S.L. y Constanza , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segundo. Incoado el sumario ordinario 2/2015, con fecha 31 de julio de 2018 dictó sentencia n.º 120, aclarada por auto de 3 de octubre de 2018 , en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Desde marzo hasta diciembre de 2014, los procesados Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales todos excepto Florencio , quien fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud cometido en el seno de una organización en virtud de una sentencia de 11 de diciembre de 2012, firme el 15 de febrero de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que le impuso una pena de cuatro años y seis meses de prisión, no extinguida en la fecha de los hechos, estuvieron trabajando en una nave industrial situada en el lugar de As Grelas, número 46, Es:1, Pl:01, Pt:A, polígono 26, parcela 578, de Nabaliño, en Cabana de Bergantiños, A Coruña, en una embarcación tipo planeadora o embarcación rápida de recreo de alta velocidad, carente de cualquier medio de identificación, nombre, folio, distintivo de llamada, número IMO, etc., con la finalidad de acercarse a otras embarcaciones en altamar para transbordar la droga que transportasen hasta la costa gallega. A petición del procesado Paulino , la nave había sido alquilada por una persona - Carlos Miguel - el 11 de diciembre de 2011, sin que conste que conocía el alcance y finalidad de su condición de arrendatario en el mencionado contrato.

En dicha embarcación los procesados hicieron toda una serie de modificaciones para que pareciese ser un barco pesquero, pero que incumplían gravemente la normativa de construcción, equipamiento y explotación. La embarcación tenía una eslora de 19,50 metros, una manga de 4,10 metros, y un equipo propulsor de dos motores de 12 cilindros en V con una potencia que abarcaba entre los 750 y los 1200 CV cada uno de ellos, con sus números de serie manipulados. La fisonomía y finalidad de esta embarcación era la de poder recorrer grandes singladuras en altamar a altas velocidades aparentando ser un buque pesquero, para así no llamar la atención y pasar desapercibida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y demás organismos dedicados a la represión del narcotráfico.

En los meses de noviembre y diciembre de 2014, los referidos procesados intensificaron sus contactos con quien tenía que enviar la droga para concretar su cantidad, precio, y fechas de la entrega en altamar y transbordo entre ambas embarcaciones.

A las 22 horas del día 21 de diciembre de 2014, el procesado Inocencio , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, viajó en autobús desde Pontevedra a Madrid para reunirse con otra persona - Juan Francisco - con la finalidad de que este último le transmitiese las órdenes precisas relacionadas con la entrega de la droga que ya se encontraba embarcada y en altamar con rumbo al punto de encuentro con la embarcación que los procesados Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio tenían y que saldría de la nave de As Grelas, Cabana de Bergantiños, para realizar el correspondiente transbordo y transporte hasta la costa gallega. Después de la reunión en Madrid de aquellos dos, a las pocas horas de llegar a Madrid, el procesado Inocencio con el también procesado Julio , cuyas circunstancias personales ya constan y con antecedentes penales pues fue ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud en virtud de una sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Jerez de la Frontera) de 23 de marzo de 2009 , firme ese mismo día, que le impuso una pena de cuatro años y dos meses de prisión, pena que dejó extinguida el día 28 de agosto de 2012, emprendieron el camino de vuelta en autobús y tren hasta Vilagarcía de Arousa, en cuya estación fueron recogidos por Javier , cuyas circunstancias personales ya constan y con antecedentes penales porque fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas cualificado, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en virtud de una sentencia de 27 de mayo de 2014 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , que le impuso una pena de dos años de prisión, pena privativa de libertad que en el momento de los hechos estaba suspendida y, por tanto, no cancelada, para dirigirse todos ellos a la misma vivienda de aquella localidad donde ya residían Inocencio y Javier y pasó a hacerlo con ellos Julio .

El día 23 de diciembre de 2014, los procesados Julio , Inocencio y Javier se reunieron con el también procesado Hermenegildo para transmitirle las nuevas e instrucciones relativas al transbordo de la droga.

A partir del día 25 de diciembre de 2014, los procesados se dedicaron a subir al alto de A Armenteira, en el ayuntamiento de Meis, para comunicarse por radio con el buque que transportaba la droga -cocaína- y esperaba en altamar las indicaciones correspondientes para contactar con la embarcación que debía acercarse, transbordar dicha droga y llevarla hasta la costa gallega. En las conversaciones de radio, el buque que desde América del Sur transportaba la droga se identificaba como Paulino y los procesados en tierra se identificaban como Javier . En representación de estos últimos hablaba por la radio Hermenegildo . Y, en las conversaciones por radio, los tripulantes del buque en altamar siempre pusieron de manifiesto su precaria situación, por una avería en el motor, por carecer de combustible y porque habían finalizado ya los víveres, por lo que urgían una rápida intervención e incluso ayuda.

El día 29 de diciembre de 2014, los procesados Florencio , Hermenegildo y Paulino se reunieron con el también procesado Julio en la nave de As Grelas, de Cabana de Bergantiños, para que este último pudiese contemplar la embarcación que había en su interior destinada a acercarse en altamar hasta el buque que transportaba la droga, traspasarla a aquella e introducirla así en la costa gallega.

Gracias a las conversaciones de radio se supo el punto exacto en que se encontraba el buque en altamar con la droga en su interior y, entonces, se acordó judicialmente su abordaje. Tuvo lugar este a las 7:25 horas del día 5 de enero de 2015 en las coordenadas 12°51' norte, 35°31' oeste. El buque, denominado DIRECCION000 , navegaba bajo pabellón de Venezuela y en él viajaban como capitán el procesado Donato y como tripulantes los también procesados Gervasio , Braulio , Cecilio , Celso , Conrado , Casiano , Cornelio y Daniel , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, conocedores todos ellos de la droga -cocaína- que transportaban y de que debían traspasarla en altamar a otra embarcación. En la bodega de popa del DIRECCION000 se aprehendieron 49 fardos de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 88,17%, un peso de 1245 kilos -que supone un total de 1098,03 kilos de cocaína reducida a pureza- y un valor en el mercado ilícito de 59 354 613 C.

En el registro que se realizó en la nave de As Grelas, número 46, Es:1, Pl:01, Pt:A, polígono 26, parcela 578, de Nabaliño, en Cabana de Bergantiños, A Coruña, además de la embarcación que ya hemos reflejado, se encontraron los siguientes objetos y efectos directamente relacionados con la actividad de narcotráfico desarrollada por los procesados:

- Seis bidones de combustible que contenían un total de unos 1000 litros de gasóleo cada uno de ellos.

- Un GPS de la marca Furuno GPS/ WAAS-Navegator, modelo GP-32.

- Tres sacos de dormir y tres mantas.

- Tres cajas metálicas con cámaras de seguridad, semiocultadas, situadas en el interior de la nave, concretamente grabando las dos puertas de acceso a esta, así como una CPU de almacenamiento de datos.

- Diecisiete chalecos salvavidas.

- Un bote salvavidas para embarcación de la marca Duarry, modelo KHYF-4, número de serie NUM000 , con su correspondiente manual de uso.

- Una caja de color rojo, con señales de socorro marítimo, concretamente, seis bengalas y diversos cohetes con paracaídas.

- Cuatro eslingas.

- Una motobomba de la marca Honda, con número de serie NUM001 .

- Un aspirador industrial.

- Un aspirador de la marca Bosch.

- Una bomba de inflado.

- Un atornillador de la marca Bosch, así como su cargador y dos baterías.

- Un atornillador de la marca Skil, así como su cargador y dos baterías.

- Una sierra caladora de la marca Bosch.

- Un alargador enrollable.

- Un taladro de la marca Bosch, modelo GBH-2-26 DFR.

- Una sierra radial de la marca Bosch, modelo GWS-23-230.

- Una radial-lijadora de la marca Bosch.

- Un botiquín.

- Un cargador de baterías.

- Dos lámparas portátiles.

- Una pantalla de monitor de la marca Oki.

- Una batería.

- Una máquina de soldar de la marca Weco.

- Un generador de corriente de la marca Kohler, modelo 921213, con número de serie NUM002 .

- Una garrafa de gasolina.

- Un cable embrague para motores.

- Una pata de cabra.

- Tres cargadores de mechero de la marca Icom.

- Un manual de instrucciones para un detector de radiofrecuencia PRO-7000FX.

En el momento de la detención del procesado Florencio se pudo intervenir en su poder, como efectos e instrumentos directamente relacionados con su actividad de narcotráfico, los siguientes:

- Un papel manuscrito con distintas indicaciones sobre los trabajos que se realizaban en la embarcación que la organización tenía en la nave de As Grelas.

- Un papel manuscrito con una relación de matrículas de vehículos, alguno de ellos perteneciente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En los registros llevados a cabo en los diversos domicilios que eran utilizados por el procesado Florencio pudieron encontrarse, como efectos e instrumentos directamente relacionados con su actividad de narcotráfico, los siguientes:

- Un vehículo de la marca Renault, modelo Scenic, con matrícula ....DDY , propiedad del procesado Paulino .

- La cantidad de 113 565 euros.

- Una carta náutica del océano Atlántico norte.

- Planos y documentación de la embarcación intervenida.

- Una hoja manuscrita con un plano de la zona de Meaño y Rodiño (Pontevedra), coincidente con el lugar donde los procesados realizaban las comunicaciones de radio con el DIRECCION000 .

- Una peluca de color castaño utilizada como medida de seguridad para evitar ser controlado policialmente.

- Una peluca gris y blanca también utilizada para evitar el control policial.

- Una tabla de protocolo de puesta en marcha de motores diésel marinos, que se correspondía con los motores instalados en la lancha almacenada en el astillero de As Grelas.

- Dos tablas de revoluciones, consumo y potencia de motores.

- Un teléfono móvil de la marca Nokia de color negro con IMEI número NUM003 y una tarjeta Vodafone con número NUM004 , el cual estuvo intervenido durante la instrucción del procedimiento.

- Un teléfono móvil de la marca Nokia, modelo 1112, con IMEI número NUM005 y una tarjeta de la compañía Yoigo con número NUM006 .

- Un teléfono móvil de la marca Samsung con IMEI número NUM007 y una tarjeta de la compañía Yoigo con el número NUM008 .

- Un sobre con planos de embarcaciones.

- Siete hojas con declaraciones manuscritas cuya autoría se reconoció en los hechos investigados en el sumario 4/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cambados, referidos al transporte marítimo mediante lanchas rápidas de varios miles de kilos de cocaína.

- Un documento de identidad, un carné de conducir y un pasaporte pertenecientes a tres personas distintas.

- Un sobre transparente con 12 recortes de piezas de motor, un plano y un cuadro de canales de frecuencia de emisoras.

- Una hoja manuscrita referida a diversos pagos realizados, alguno de ellos a otros miembros de la organización ( Faustino y Paulino ).

- Un teléfono de la marca Nokia con IMEI número NUM009 y una tarjeta de la compañía Lebara con número NUM010 .

Igualmente, en el registro llevado a cabo en el domicilio del procesado Florencio , sito en el lugar de O Río da Ucha, parroquia DIRECCION001 , Cambados (Pontevedra), pudo encontrarse una pistola semiautomática con su correspondiente cargador de la marca Taurus, modelo PT 99 AF AUTO, de nueve milímetros parabellum con número de serie NUM011 , un silenciador y un cañón para dicha arma, así como la correspondiente munición, que el procesado tenía en perfectas condiciones de funcionamiento y a su plena disposición de uso; carecía, sin embargo, de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia.

En los registros practicados en el domicilio del procesado Hermenegildo pudieron encontrarse los siguientes efectos e instrumentos directamente relacionados con su actividad ilícita de narcotráfico:

- Una emisora decamétrica de comunicaciones por radio, un amplificador marca Smartuner modelo SG 230, así como una antena y pinzas de alimentación de vehículo, que fue la utilizada por los procesados para comunicarse desde tierra con el buque nodriza que navegaba con la cocaína.

- Una factura de compra de un teléfono móvil a nombre de Hermenegildo , con número de teléfono NUM012 y número de IMEI NUM013 , que fue judicialmente intervenido durante el desarrollo de la investigación.

- Una caja de un teléfono móvil de la marca Nokia modelo 5800 Xpress Music, en cuyo lateral puede leerse el IMEI NUM014 .

- Soporte de tarjeta de la compañía Vodafone con el número NUM015 inscrito.

- Una caja de un teléfono móvil de la marca Samsung modelo GT-E1190, en cuyo lateral puede verse el número de IMEI NUM016 .

- Un teléfono de la marca Nokia, modelo 3120C, con el número de IMEI NUM017 , con una tarjeta de la compañía Movistar con número de soporte NUM018 .

- Un teléfono de la marca Samsung, modelo GT-I9195, con número de IMEI NUM019 , con una tarjeta de la compañía Vodafone con número de soporte NUM020 .

- Un GPS de la marca Garmin, modelo GPS 72H.

En el momento de la detención del procesado Paulino pudieron intervenírsele los siguientes efectos e instrumentos directamente relacionados con su actividad de narcotráfico:

- Un teléfono de la marca Nokia, con número de IMEI NUM021 , asociado a una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM022 . Este teléfono resultó intervenido judicialmente en las presentes diligencias previas y era usado por el propio Paulino .

- Una factura de alquiler de la empresa Alvegal, S.L., núm. NUM023 de una furgoneta marca Iveco, modelo Daily, con placa de matrícula ....GFQ a nombre de Paulino , con fecha de entrega el 16 de diciembre de 2014 y de devolución el 17 de diciembre de 2014. Este vehículo fue visto accediendo a la nave de As Grelas (A Coruña) el día 16 de diciembre de 2014.

En el registro practicado en el vehículo Audi A6 con matrícula ....WRN , que era utilizado por el procesado Paulino , pudo encontrarse un detector de frecuencia digital con la inscripción impresa DIRECCION002 junto con sus accesorios, utilizado todo esto por el procesado para el desarrollo de su actividad ilícita y cuyas instrucciones de uso fueron encontradas en la nave de As Grelas.

En el registro personal que se hizo al procesado Eulalio en el momento de su detención pudieron intervenírsele los siguientes efectos e instrumentos directamente relacionados con su actividad ilícita de narcotráfico:

- Un teléfono móvil de la marca LG de color blanco con número de IMEI NUM024 , que contenía una tarjeta SIM en su interior de la compañía Lebara con número NUM025 , con batería aparte, que resultó judicialmente intervenido durante la instrucción del procedimiento.

- Tres papeles con códigos de coordenadas alfanuméricas impresas y una factura de la instalación eléctrica de la nave de As Grelas.

- Un teléfono móvil de la marca Apple, modelo iPhone 4, con IMEI número NUM026 , con batería aparte. Este teléfono también resultó sometido a intervención y observación judicial durante la instrucción del procedimiento.

- Un teléfono móvil de la marca Nokia, modelo 105, de color negro, con número de IMEI NUM027 , con una tarjeta SIM en su interior de la compañía Vodafone con el número NUM028 , con batería aparte.

- Un teléfono móvil de la marca Alcatel, modelo 2001X, de color negro, con IMEI NUM029 , con una tarjeta SIM de la compañía Orange en su interior con el número NUM030 , con batería aparte.

- Una tarjeta de memoria con la inscripción Multimedia card 32 MB NUM031 .

- Un papel con anotaciones manuscritas de distintos vehículos y matrículas, alguno de ellos perteneciente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

- Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Orange de la tarjeta NUM030 .

- Un soporte de tarjeta SIM en su plástico con una pegatina con la inscripción NUM032 .

- Una hoja manuscrita con anotaciones sobre los gastos hechos por la organización criminal.

En el posterior registro practicado en el domicilio del procesado Eulalio , sito en el lugar de DIRECCION003 , número NUM033 , de Vilanova de Arousa (Pontevedra), pudieron ocupársele los siguientes efectos e instrumentos del delito:

- Un teléfono móvil de la marca Samsung, modelo 2001X, de color negro, con IMEI número NUM034 .

- Una caja de un teléfono Nokia, modelo 1616, con IMEI número NUM035 . - Una hoja de papel con un código alfanumérico manuscrito.

- Un teléfono móvil de la marca BIC con IMEI número NUM036 y una tarjeta SIM de la compañía Orange con el teléfono número NUM037 .

- Un soporte de tarjeta SIM con número NUM038 en su plástico con una pegatina con la inscripción NUM039 .

- Un soporte de tarjeta SIM con el número NUM040 en su plástico con una pegatina con la inscripción NUM041 .

- Un soporte de tarjeta SIM sin número en un sobre de papel con una pegatina con la inscripción NUM042 O N. Tel. NUM043 .

- Una hoja blanca con diversas anotaciones manuscritas en que se reflejan tres puntos geográficos situados en el océano Atlántico que están a 1200, 1500 y 1800 millas de las costas gallegas.

- Una fotocopia de un certificado de instalación eléctrica en que figura como titular Carlos Miguel , DNI NUM044 , localización en el lugar de As Grelas, núm. 46, de Cabana de Bergantiños, del 01/12/2011.

En el registro practicado en la furgoneta Renault Trafic con matrícula ....YHW , utilizada habitualmente por Eulalio , pudieron encontrarse los siguientes efectos e instrumentos del delito:

- Un teléfono móvil de la marca Sharp con IMEI número NUM045 .

- Una tarjeta de memoria de la marca Panasonic de 1 GB con diversas fotos de la embarcación que la organización estaba construyendo, fotos fechadas desde el día 9 de octubre de 2012 en adelante, en las cuales puede apreciarse todo el desarrollo de la construcción.

En el momento de la detención del procesado Faustino pudieron intervenírsele los siguientes efectos e instrumentos directamente relacionados con su actividad de narcotráfico:

- Un teléfono de la marca Samsung, modelo Yateley, con número de IMEI NUM046 , con una tarjeta de la compañía Lebara con número de soporte NUM047 .

- Un teléfono móvil de la marca BlackBerry de color blanco con IMEI NUM048 .

En el registro practicado en el domicilio de los procesados Julio , Inocencio y Javier , sito en la CALLE000 , núm. NUM049 , NUM050 NUM051 , de Vilagarcía de Arousa (Pontevedra), pudieron encontrarse los siguientes efectos e instrumentos directamente relacionados con la actividad de narcotráfico de los procesados:

- Un revólver de fogueo de color negro.

- Una caja de cartón con la cantidad de 44 000 euros.

- Una bolsa estanca que contenía en su interior un pasaporte a nombre de Julio , que a su vez estaba envuelto en papel de film.

- La cantidad de 780 euros.

- Un teléfono de la marca Motorola, de color gris, con IMEI número NUM052 y una tarjeta SIM de la compañía Swisscom con número .

- Un teléfono de la marca Motorola con números de IMEI NUM053 y NUM054 .

- Un teléfono de la marca Samsung, modelo Note, con IMEI número NUM055 y una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM056 .

- Un teléfono de la marca BlackBerry con número de IMEI NUM057 y una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM058 .

- Un teléfono de la marca BML, modelo 9500, con números de IMEI NUM053 y NUM054 .

- Un teléfono de la marca Motorola, modelo Motolux, con IMEI número NUM059 y una tarjeta Orange con número NUM060 .

- Un teléfono de la marca Nokia, modelo 5230, con IMEI número NUM061 y una tarjeta de la compañía Lycamobile con número NUM062 .

- Un teléfono de la marca Nokia, de color azul, con IMEI número NUM063 y una tarjeta de la compañía Lebara con número NUM064 .

- Un teléfono de la marca Alcatel, modelo OT-363, con IMEI número NUM065 y una tarjeta Movistar con número NUM066 .

- Un teléfono de la marca BlackBerry con IMEI número NUM067 y una tarjeta de la compañía Vodafone con número NUM068 .

- Una tableta negra de la marca Microsoft con número de serie NUM069 .

- Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Orange con número de soporte NUM070 .

- Un teléfono de la marca BlackBerry, modelo Curve, con IMEI número NUM071 y una tarjeta Vodafone con número NUM072 .

- Un teléfono de la marca BlackBerry de color gris con IMEI número NUM073 y una tarjeta Vodafone con número NUM072 .

- Un teléfono de la marca Samsung con IMEI número NUM059 y una tarjeta de la compañía Lebara con número NUM074 .

- Un teléfono de la marca Nokia, modelo 2220s, con IMEI número NUM075 .

- Una cámara de vídeo de la marca Sony.

- Una cámara de vídeo de la marca Panasonic.

En el momento de la detención del procesado Dionisio pudo intervenírsele, como instrumento utilizado para la perpetración de los hechos narrados, un teléfono móvil de la marca BlackBerry con número de IMEI NUM076 .

Para el desarrollo de su actividad delictiva los procesados hicieron también uso esencial del vehículo Renault Trafic con matrícula ....YHW , que formalmente figura a nombre de la mercantil Explotación de Parques Arosa, SL , con CIF núm. B94036266, aunque realmente pertenece al procesado Eulalio .

La aprehensión y traslado a puerto del DIRECCION000 , así como el aseguramiento y traslado al puerto de A Coruña para su liquidación de la embarcación aprehendida en la nave industrial sita en el lugar de As Grelas, de Cabana de Bergantiños, generó unos gastos para la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, perteneciente al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de 238 995,78 euros.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los procesados de la siguiente forma:

A Florencio , en concepto de autor del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en relación con los artículos 374 y 377, en concurso de normas con un delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b y párrafo in fine , y 570 quater.1 y 2, todos ellos del Código penal , en relación con el artículo 8.4 de este mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once años y tres meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos multas de 178 063 839 y 100 000 000 €.

Al mismo acusado Florencio , en concepto de autor del delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1.1° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A los acusados Hermenegildo , Paulino , Eulalio , Julio y Inocencio , como autores del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en relación con los artículos 374 y 377, en concurso de normas con un delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b y párrafo in fine , y 570 quater.1 y 2, todos ellos del Código Penal , en relación con el artículo 8.4 de este mismo texto legal , sin que en ninguno de ellos concurran circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, salvo en Julio , en quien concurre la agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos multas de 178 063 839 y 100 000 000 €.

Al acusado Javier , como autor del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en relación con los artículos 374 y 377, en concurso de normas con un delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b y párrafo in fine , y 570 quater.1 y 2, todos ellos del Código Penal , en relación con el artículo 8.4 de este mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años y seis de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos multas de 120 000 000 y 80 000 000 €.

Al acusado Faustino , como cómplice del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos multas de 44 515 960 € cada una. Lo absolvemos del delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b y párrafo in fine , y 570 quater.1 y 2, todos ellos del Código Penal , por el que también fue acusado.

A los acusados Donato , Gervasio , Braulio , Cecilio , Celso , Conrado , Casiano , Cornelio y Daniel , por el delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer párrafo, en el subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en relación con los artículos 374 y 377, todos ellos del Código Penal , sin que en ninguno de ellos concurran circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a dos multas de 178 063 839 y 100 000 000 €.

Absolvemos al acusado Florencio del delito de coordinación y dirección de organización criminal y a los acusados Hermenegildo , Paulino , Eulalio , Julio , Inocencio , Javier , Donato , Gervasio , Braulio , Cecilio , Celso , Conrado , Casiano , Cornelio y Daniel del delito de integración en organización criminal, delitos por los que también fueron acusados.

Procede la imposición proporcional de las costas del presente juicio a los acusados .

En concepto de responsabilidad civil , todos los anteriormente condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al Estado (Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, perteneciente al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) en la cantidad de 238 995,78 € por los gastos ocasionados.

Decretamos el decomiso de la sustancia estupefaciente, bienes y objetos de los acusados que hemos reflejado en la declaración de hechos probados de esta misma sentencia.

Abónese a los condenados el tiempo que por esta causa estuvieron privados de libertad.

Esta resolución no es firme , y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará mediante escrito autorizado por letrado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, El Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Paulino , de Braulio , Casiano , Cecilio , Celso , Conrado , Cornelio y Daniel , de Donato , de Explotación de Parques Arosa S.L.,de Eulalio , de Faustino , de Florencio , de Gervasio , de Hermenegildo , de Inocencio , de Javier y de Julio , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 570 ter 1.B párrafo in fine y 570 quáter.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 8.3 y 4 del Código Penal . La sentencia recurrida se equivoca puesto que condena por un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en relación con el artículo 370. 3, y si bien declara la existencia a priori de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570.3.°.1.b, sin embargo entiende este delito no estaría en concurso con el otro delito contra la salud pública sino que por aplicación de lo establecido en el número 4 del art 8 del código Penal se trataría de un concurso de normas de ahí que únicamente pase a penar la infracción más gravemente penada absorbiendo el delito contra la salud pública hipergravado al delito de integración en grupo criminal.

El recurso formalizado por Paulino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, al haberse infringido el artículo 18 de la Constitución Española , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Sonorización del vehículo Renault Scenic utilizado por Florencio .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 24 de la Constitución en su manifestación del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa, así como a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, en relación a la prueba ilegal y la existencia de conexión de antijuricidad.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva ( Artículo 24 de la CE ), por cuanto la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, toda vez que en ella se condena al recurrente sin que haya existido prueba de cargo alguna, y menos "suficiente" para acreditar los hechos que se le imputan, ni concurren datos que alcancen la categoría de indicios para sustentar su condena.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración de los preceptos contenidos en los artículos 9.3 y 120.3 de la CE , en cuanto a la falta de motivación; por inexistencia de motivación suficiente que acredite la participación del recurrente en los presuntos hechos, y de juicio lógico del que se derive la condena.

Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 368, primer párrafo, subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en relación con los artículos 374 y 377, en concurso de normas con un delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b y parágrafo in fine, y 570 quáter.1 y 2 del CP en relación con el artículo 8. 4 del mismo texto legal , por cuanto el recurrente no realizó conducta alguna subsumible en los mismos.

Quinto bis.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación con los artículos que regulan la individualización de las penas.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación con los artículos que regulan el comiso. La sentencia recurrida acuerda el comiso de un vehículo propiedad de un tercero no llamado al proceso, al que no se le notificó el escrito de apertura de juicio oral, ni el de acusación.

El recurso formalizado por Braulio , Casiano , Cecilio , Celso , Conrado , Cornelio y Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad, en cuanto tras la aclaración de la sentencia condenatoria y la eliminación de la misma de la condena por el delito de grupo criminal, se mantuvo la pena impuesta a los recurrentes.

Segundo.- Por vulneración de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 21.7 el Código Penal en relación a los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , puesto que no se ha aplicado la atenuante de confesión tardía a los recurrentes quienes en todo momento han admitido los hechos y han ofrecido al Tribunal una confesión veraz y útil para el esclarecimiento de los hechos.

El recurso formalizado por Donato , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad, en cuanto tras la aclaración de la sentencia condenatoria y la eliminación de la misma de la condena por el delito de grupo criminal, se mantuvo la pena impuesta al recurrente.

Segundo.- Por vulneración de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 21.7 el Código Penal en relación a los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , puesto que no se ha aplicado la atenuante de confesión tardía al recurrente quién en todo momento ha admitido los hechos y ha ofrecido al Tribunal una confesión veraz y útil para el esclarecimiento de los hechos.

El recurso formalizado por Explotación de Parques Arosa, S.L. , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 127 y 374.1 del Código Penal .

El recurso formalizado por Eulalio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y del art. 852 de la LECrim , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulado en los artículos 18.3 y 24 de la constitución . La existencia de conexión de antijuridicidad entre las pruebas utilizadas para motivar la condena, y las obtenidas a partir de la sonorización del vehículo Renault Scenic, matrícula ....DDY (Auto de fecha 26 de abril de 2014 y sucesivas prórrogas), al amparo del artículo 238.3 y 240 de la LOPJ .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y del art. 852 de la LECrim , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . La sentencia condenatoria se basa abiertamente en las escuchas telefónicas, que considera válidas por no existir conexión de antijuridicidad con la prueba obtenida de la sonorización del vehículo Renault Scenic y se apoya en las escuchas telefónicas operadas para considerar acreditados los hechos que reputa probados.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española a la presunción de inocencia. Se denuncia en el presente motivo la inexistencia de una debida prueba de cargo que permita enervar la presunción de inocencia al analizar la que ha sido tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador y que ha reflejado en la sentencia que ahora se impugna por considerarla claramente insuficiente para alcanzar las conclusiones vertidas como hechos probados.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas Jurídicas de igual carácter por indebida aplicación del artículo 373 del Código Penal . Se produce error en la apreciación de la prueba y en la subsunción de los hechos que deben considerarse probados, por cuanto, en modo alguno ha quedado acreditado que existiese un acuerdo de voluntades entre el dueño de la droga incautada que se encontraba en alta mar y aquellos que se encontraban en tierra resueltos a cometer un delito y realizando los preparativos necesarios consistentes en el acondicionamiento y camuflaje de una embarcación, que todavía no estaba lista para hacerse a la mar.

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 de la LECrim , basado en documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En el desarrollo de este motivo y al amparo del art. 849.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Sexto y séptimo.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1.º, en relación con el artículo 120.3.º de la Constitución Española y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1, por aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del Código penal . El último inciso del apartado primero del art. 127 del C.P contiene la cláusula de salvaguarda de los terceros de buena fe no responsables del delito, en cuyo caso no procederá el decomiso de los efectos que provengan del delito o de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado. En los hechos probados, nada se manifiesta sobre la ausencia de buena fe en el titular del vehículo Renault Traffic matrícula ....YHW , la mercantil Explotación de Parques Arosa S.L., quien no es responsable del delito. El comiso definitivo se acuerda en el Fallo de la sentencia.

El recurso formalizado por Faustino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación a la sonorización del vehículo Renault Scenic ....DDY consagrado en el art. 18 CE , y la prueba que se halle en conexión o derive de la citada sonorización, en relación con el art.11 LOPJ .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas, y la prueba que se halle en conexión o derive de las mismas, consagrado en el art. 18 CE , en relación con el art.11 LOPJ .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24 de la Constitución , en relación con el delito de tráfico de drogas.

Cuarto.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 373 del Código Penal .

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim , basado en documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del art. 850 por denegación de diligencias probatorias propuestas en tiempo y forma designando a los efectos del art. 855, sin ser exhaustivos, los propuestos en los escritos de acusación y defensa, y reiterados durante las sesiones del juicio oral.

El recurso formalizado por Florencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional y 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con relación a la sonorización del Vehículo Renault Scenic matrícula ....DDY , y la conexión de antijuricidad con el resto de prueba practicada al haberse obtenido a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental referido.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española al lesionar la sentencia recurrida los derechos a la presunción de inocencia, interdicción de arbitrariedad, tutela judicial efectiva, sin indefensión, juicio justo y con las debidas garantías, derecho de defensa, el principio de contradicción, sin que se haya valorado de forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la Ilustrísima Sala de instancia.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: artículos 368 , 370.3 CP , en relación con los artículos 17 y 373 y 70 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: artículos 368 , 370.3 CP , en relación con los artículos 61 , 62, 16, en relación con el artículo 70 del Código Penal .

Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: artículos 368 y 370.3 CP , en relación con los artículos 27 , 28 y 29 en relación con los artículos 63 y 70 del Código Penal .

Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : por infracción de ley al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal: artículos 570 ter 1 b párrafo in fine y 570 quáter . 1 y 2 del Código Penal .

El recurso formalizado por Gervasio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad , en tanto en cuanto tras la aclaración de la sentencia condenatoria y la eliminación de la misma de la condena por el delito de grupo criminal, se mantuvo la pena impuesta al recurrente.

Segundo.- Por vulneración de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 21.7 del Código Penal en relación a los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , puesto que no se ha aplicado la atenuante de confesión tardía al recurrente quien, en todo momento, ha admitido los hechos y ha ofrecido al Tribunal una confesión veraz y útil para el esclarecimiento de los hechos.

El recurso formalizado por Hermenegildo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4.° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la LECrim y ello por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim , al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 de la CE en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con relación a la sonorización del vehículo Renault Scenic matrícula ....DDY y la conexión de antijuricidad con el resto de prueba practicada al haberse obtenido a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental referido.

Segundo.- Subsidiariamente, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la LECrim y ello por infracción de precepto constitucional según el art. 852 de la LECrim , al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.1 de la CE .

El recurso formalizado por Inocencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los art. 18.3 y 24.2 de la Constitución . La existencia de conexión de antijuridicidad entre las pruebas utilizadas para motivar la condena, y la sonorización del vehículo Renault Scenic, matrícula ....DDY (auto de fecha 26 de abril de 2014), y las sucesivas prórrogas del mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 238.3 y 240 de la LOPJ por defectuosa motivación de las resoluciones judiciales que las acuerdan.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución Española a la presunción de inocencia, así como la tutela judicial efectiva, por cuanto no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria contra el recurrente.

Tercero.- Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la obligación de motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , por inexistencia de motivación suficiente que acredite la participación del recurrente en los presuntos hechos y del juicio lógico del que se derive la condena.

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por indebida inaplicación del artículo 373 del Código Penal .

Cuarto bis.- Subsidiariamente, para el caso de inadmitir o desestimar el motivo anterior invoca infracción de ley, al amparo del numero 1.º del artículo 849 de la LECrim por considerar que se ha infringido el precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 61 , 62, 16 y 17 en relación con el artículo 70 del Código Penal .

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim , basado en documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y error en la prueba.

Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368.1 subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en concurso con las normas con un delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b, y párrafo in fine, y 570 quáter.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 8.4 del mismo texto legal , por cuanto el recurrente no realizó conducta alguna subsumible en los mismos.

El recurso formalizado por Javier , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los art. 18.3 y 24.2 de la Constitución . La existencia de conexión de antijuridicidad entre las pruebas utilizadas para motivar la condena, y la sonorización del vehículo Renault Scenic, matrícula ....DDY (auto de fecha 26 de abril de 2014), y las sucesivas prórrogas del mismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 238.3 y 240 de la LOPJ por defectuosa motivación de las resoluciones judiciales que las acuerdan.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución Española a la presunción de inocencia, así como la tutela judicial efectiva, por cuanto no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria contra el recurrente.

Tercero.- Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la obligación de motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , por inexistencia de motivación suficiente que acredite la participación del recurrente en los presuntos hechos y del juicio lógico del que se derive la condena.

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por indebida inaplicación del artículo 373 del Código Penal .

Cuarto bis.- Subsidiariamente, para el caso de inadmitir o desestimar el motivo anterior invoca infracción de ley, al amparo del numero 1.º del artículo 849 de la LECrim por considerar que se ha infringido el precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 61 , 62, 16 y 17 en relación con el artículo 70 del Código Penal .

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim , basado en documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y error en la prueba.

Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368.1 subtipo hiperagravado previsto en el artículo 370.3, en concurso con las normas con un delito de grupo criminal de los artículos 570 ter.1.b, y párrafo in fine, y 570 quáter.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 8.4 del mismo texto legal , por cuanto el recurrente no realizó conducta alguna subsumible en los mismos.

El recurso formalizado por Julio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución "(derecho a la presunción de inocencia").

Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido en la mentada sentencia preceptos de carácter sustantivo. En concreto, el artículo 21.4.ª, en relación con el artículo 21.7.ª del Código Penal y la jurisprudencia aplicable al caso, por indebida inaplicación de la atenuante de confesión tardía como atenuante muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple.

Tercero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido en la mentada sentencia preceptos de carácter sustantivo. En concreto, el artículo 66.1.7.ª del Código Penal y la jurisprudencia aplicable al caso, por indebida inaplicación de la atenuante de confesión tardía como atenuante muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de abril de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Eulalio se adhirió a los recursos presentados por Florencio , Hermenegildo , Faustino y Explotación de Parques de Arosa, S.L., e impugnó el recurso presentado por el Ministerio Público. Florencio se adhirió a los recursos de casación interpuestos por el resto de representaciones procesales e impugnó el interpuesto por el Ministerio Fiscal. Hermenegildo se adhirió a los recursos formalizados por el resto de los condenados e impugnó el formalizado por el Ministerio Fiscal. Explotaciones de Parques Arosa S.L. se adhirió expresamente al recurso interpuesto por Eulalio . Javier , Inocencio y Faustino , se adhirieron a los motivos desarrollados por las defensas del resto de los coacusados. Paulino ser opuso al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

El primer motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 18.3 de la CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con relación a la sonorización del vehículo Renault Scenic matrícula ....DDY .

El motivo, que es compartido por muchos otros de los recurrentes sobre la base de una argumentación semejante, aduce que la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 2014 estableció que la grabación de comunicaciones presenciales por quien no sea interlocutor de las mismas carecía, con anterioridad a la reforma de la LECRIM operada por LO 13/2015, de disposición legal de soporte, lo que determina la nulidad de su observación y genera al tiempo una conexión de antijuricidad con el resto del material probatorio que justifica también su exclusión.

El recurso contempla la decisión por la que se ordenó la colocación de un instrumento de captación y grabación de las conversaciones que se desarrollaran en el interior del vehículo utilizado por el recurrente (auto de 26 de abril de 2014), así como las resoluciones que sucesivamente prorrogaron dicha medida injerente. Pese a que su resultado probatorio ha sido excluido del enjuiciamiento de los hechos, el recurso sostiene que toda la investigación descansa en la información que se obtuvo de esta captación, tanto porque impulsó los seguimientos policiales, como por haber prestado soporte a los autos en los que se ordenó la intervención de las comunicaciones telefónicas o en los que se decretaron sus prórrogas. En concreto, aduce que de la colocación de los equipos de escucha en el vehículo se obtuvo información relevante como: la certeza de la existencia de la embarcación que estaban construyendo en una nave industrial; la posible participación de Faustino ; el convencimiento de que la embarcación era para trasportar drogas; o las relaciones del grupo con Segundo ; una información que se utilizó para la justificación de la observaciones de las comunicaciones telefónicas que se han decretado. El motivo del recurso que interpone la representación de Eulalio en el mismo sentido, se aduce que también descansa en esta información el auto de 28 de diciembre de 2014, en el se acordó la grabación y escucha de las frecuencias de radio HF 10201 y 9200.0 a través de las cuales se mantuvieron las conversaciones con el barco nodriza en el que se incautó la droga. Y sin mucha vinculación con lo anterior, el presente alegato concluye indica que se ignora la razón real de por qué se hizo un seguimiento policial del vehículo Alfa Romeo del que era usuario Inocencio y por qué se reclamó después a la Brigada Central de Estupefacientes de Madrid que realizara el seguimiento de este individuo.

1. La STC 145/2014, de 22 de septiembre , recordaba su doctrina constante (por todas, STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 3) en la que proclama que aunque la literalidad del artículo 18.3 de la CE (" se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial ") puede inducir a pensar que la única garantía que establece inmediatamente la Constitución es la exigencia de autorización judicial, un análisis más detenido de la cuestión pone de manifiesto lo contrario, ya que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo ( art. 81.1 CE ), o limite o condicione su ejercicio ( art. 53.1 C.E ), precisa, además, una habilitación legal. La reserva de ley constituye " el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas ", lo que " implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate ", pero que en todo caso determinan que " el legislador ha de hacer el 'máximo esfuerzo posible' para garantizar la seguridad jurídica", esto es, "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho " ( STC 49/1999 , FJ 4)

   Recordaba además que en la STC 169/2001, 16 de julio , FJ 6, el TC sostuvo, con abundante cita de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que "la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad ".

   A partir de ello, el TC destacaba que el art. 579.2 LECRIM no es que careciera de los requerimientos de certeza requeridos en orden a la intervención de las comunicaciones presenciales o personales, con la posibilidad de que en algunos supuestos las insuficiencias apreciadas en el precepto legal puedan ser suplidas por el órgano jurisdiccional, sino que este tipo de comunicaciones era absolutamente extraño al ámbito de aplicación de dicha norma pues, abierta e inequívocamente, la norma invocada no regulaba una intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos (que era el supuesto que el TC analizaba). Detallaba que no se trataba por tanto de un defecto por insuficiencia de la ley, sino de una ausencia total y completa de ley habilitante, esto es, que el art. 579.2 LECRIM se refería, de manera incontrovertible, a intervenciones telefónicas y no a escuchas de otra naturaleza, por lo que la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la Ley, no podía ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no existía previsión legal alguna, determinando con ello la nulidad de la prueba obtenida de este modo.

   La invalidez como prueba de cargo de lo directamente obtenido con la colación de los mecanismos de grabación del sonido en el vehículo usado por el recurrente, no ha sido desatendida, por esta razón el recurso se centra no en su nulidad, sino en la nulidad de las pruebas derivadas de la escucha.

2. La sentencia de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , así como las sentencias 511/2015, de 21 de julio ; 747/2015, de 19 de noviembre o 259/2018, de 30 de mayo , que la reiteran, destacan que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

   Destacábamos que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, mientras que su concreción legal se refleja en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".

   Ahora bien, recordábamos en esas sentencias que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional, que es lo que aquí resulta respecto del contenido probatorio de las conversaciones. Pero -continuábamos- la significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad.

   Siguiendo la sentencia de Pleno del TC 81/98 , reflejábamos que la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada, esto es, se trata de un mecanismo de conexión/desconexión cuyo control debe realizar el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia, lo que hará a partir de una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; y una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exigen. Teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues -decíamos- solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, y si la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, dado que su valoración no incidirá negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

3. En el presente supuesto se aduce una conexidad natural que los recursos dibujan de una manera imprecisa. Si bien se extraen determinados pasajes de la observación de las conversaciones desarrolladas en el automóvil intervenido, no se define el punto de conexión que los liga con las resoluciones más inmediatas sino que, de manera inespecífica, los alegatos concluyen afirmando que la información impulsó y sirvió de base a las actuaciones de investigación subsiguientes.

   No obstante esa imprecisión, tampoco puede rechazarse de manera absoluta la hilazón que los recurrentes expresan, esto es, que los datos obtenidos de este mecanismo de investigación, de los que se fue dando puntual cuenta al instructor, fueron contemplados en la adopción y justificación de las actuaciones injerentes después acordadas. La conclusión no solo se asienta en la propia lógica de una investigación de la envergadura que se analiza, en la que el instructor evalúa de manera permanente e interrelacionada los indicios de criminalidad que aportan las distintas fuentes de prueba que a su disposición se encuentran, sino que los recursos definen algún engarce aislado entre esa información y los autos de intervención telefónica, o los que acordaron sus prórrogas, que fueron dictándose a lo largo de la instrucción.

   En todo caso, y desde una consideración intrínseca del derecho constitucional violado, debe observarse que las conversaciones mantenidas en el interior del turismo no proporcionan un soporte único al resultado de la investigación. Más allá de considerar que el material probatorio podría haberse alcanzado de otro modo ( fuente independiente hipotética), la documentación de la instrucción muestra una procedencia paralela de las fuentes de prueba, con elementos de nutrición incriminatoria sustantivos y preeminentes a la información que pudo obtenerse de las comunicaciones obtenidas en el interior del automóvil sometido a vigilancia.

   Así, se constata que la observación controvertida no fue solicitada por los agentes policiales actuantes, sino que fue la propia Fiscalía Antidroga de la Fiscalía Provincial de Pontevedra la que solicitó del juez instructor la adopción de la medida de investigación que analizamos, lo que hizo pidiendo al tiempo la intervención de determinadas líneas de teléfono. De este modo, fueron dos los instrumentos de investigación interesados, basándose además en otros instrumentos de investigación ya desplegados y que habían aportado fundadas sospechas de la eventual participación de los hoy recurrentes en un delito contra la salud pública y en su posible actuación encaminada a la introducción de importantes cantidades de droga en España por vía marítima.

   Concretamente se dejaba constancia de que las gestiones realizadas por el grupo GRECO (Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado) de Galicia, dependiente de la UDYCO (Unidad de Drogas y Crimen Organizado Central) del Cuerpo Nacional de Policía, a partir de una información inicial recibida de la DEA, había terminado por identificar a los recurrentes como las personas que justificaban una actuación de inicial seguimiento.

   Resultado de esta investigación policial, se había constatado que tres de los cuatro investigados tenían antecedentes penales y policiales por dedicarse a actividades de narcotráfico. Concretamente, el propio auto de adopción de las medidas de investigación injerente destaca del recurrente que en el año 2006 se le intervinieron en Tui (Pontevedra) dos toneladas de cocaína que viajaban en el interior de una furgoneta, además de haber sido procesado por ese mismo juzgado en el año 2010 por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; existiendo una muy reciente condena por este mismo delito de 15 de febrero del año 2013.

   Contemplaba también la investigación que los recurentes tenían permanente contacto con otras personas relacionadas con el mundo del narcotráfico, las cuales eran también identificadas y de las que se dio cuenta al instructor de su correspondiente hoja histórico penal recabada por el Ministerio Fiscal.

   Se añadía que se había detectado que los investigados adoptaban sugerentes y permanentes medidas de seguridad en sus desplazamientos, tales como utilizar vehículos alquilados o que estaban a nombre de otras personas; circular por caminos no habilitados para ello; dar dos vueltas en las rotondas para eludir posibles seguidores, o circular a una velocidad extraordinariamente baja o detenerse en los arcenes de la carretera con el mismo fin; abordar maniobras de conducción súbitas y sin señalizar; o realizar inspecciones visuales del lugar de sus reuniones. Junto a ello, el propio auto habilitante recogía el descubrimiento de que numerosas reuniones las desarrollaban los acusados en los automóviles; además de haberse detectado a Florencio acudir a reuniones disfrazado y utilizar un inhibidor de frecuencia que permitiría evitar que pudiera ser objeto de seguimiento mediante la colocación de balizas electrónicas.

   Otros elementos objetivos de sospecha de sus actividades fueron el seguimiento de su nivel de vida, que incluía la confirmación de transferencias de dinero entre Argimiro y Constancio , sin que contaran con una actividad laboral de soporte; o haberse detectado en el interior del vehículo conducido por Florencio un papel que ponía de manifiesto un viaje a Sudamérica, concretamente a Brasil, lo que se interconexionaba con la comprobación policial de que disponían de una nave industrial que carecía de actividad oficial y en la que se constató, no solo fuertes medidas de seguridad con cámaras de vigilancia y pantallas de ocultación, sino la existencia de olor a fibra, lo que sugería la posibilidad de ser utilizada para la construcción de una embarcación en atención a que, el propio Florencio , había estado ya procesado por la construcción de embarcaciones para el transporte de droga.

   Tras varias peticiones de investigación complementarias directamente ordenadas por el instructor, como una prospección de los datos económicos de los investigados obrantes al punto neutro judicial, o que los agentes hicieran una evaluación de si el vehículo cuya sonorización se pedía era utilizado por personas distintas a los investigados, el 26 de abril de 2014 se dictó auto en el que se acordó la colocación de los mecanismos de grabación en el interior del vehículo, además de la intervención del teléfono correspondiente a Hermenegildo .

   De este modo, la investigación judicial contó con una aportación de datos que descansa en un fuerte seguimiento policial que persistió hasta la detención de los recurrentes. La génesis de este seguimiento es ajena a la prueba viciada que se esgrime, como lo es también (en lo esencial) las constataciones que se obtuvieron después.

   Los autos en los que se acordaron las distintas intervenciones telefónicas o sus prórrogas, por el esmerado esfuerzo del juez instructor, reflejan los plurales indicios que consideró a la hora de adoptar sus correspondientes decisiones, no siendo infrecuente que denegara algunas de las escuchas que le eran pedidas. La primera intervención telefónica se decretó con los mismos indicios que llevaron a autorizar la grabación de las conversaciones del vehículo y al tiempo de esta, por lo que no pueden presentar entre ellas una relación causa- efecto. Y aunque es cierto que el juez instructor contempló en alguna de sus intervenciones telefónicas posteriores el contenido de las conversaciones que aquí se denuncian, siempre lo hizo utilizándolas como un elemento más dentro el amplio bagaje probatorio del que se pertrechaba, haciendo referencia explícita y secuencial de los múltiples elementos incriminatorios que reflejaban los movimientos físicos de los investigados, de los que se tenía conocimiento por su seguimiento policial, así como del contenido -encriptado y absurdo fuera del marco delictivo que se investigaba- de sus comunicaciones telefónicas, además de un estudio de los contactos que se establecían entre los teléfonos investigados y algunos otros que iban apareciendo.

   De otro lado, el recurso no fija que fuera ninguna conversación de las mantenidas en el vehículo la que condujo al seguimiento de Inocencio con ocasión de su viaje a Madrid. Y fue a su retorno cuando, de nuevo su seguimiento policial, detectó que él y Julio se reunieron con Florencio y Hermenegildo ; una constatación policial que se hubiera alcanzado igualmente como consecuencia de la estrecha vigilancia que se había establecido sobre estos dos últimos.

   A partir de este resultado, la investigación se centró en el seguimiento de todos ellos y la constatación de que el grupo, con alguno de los otros acusados en ciertas ocasiones, subían al monte A Armenteira a establecer comunicación por radio.

   Tampoco el recurso identifica que ningún pasaje de las conversaciones desarrolladas en el automóvil (de cuyo contenido se tuvo conocimiento con ocasión de la información facilitada constante la investigación judicial), desvelara qué frecuencias se utilizaron en la comunicación con el barco nodriza. De hecho, todos los encuentros entre el recurrente y su grupo por un lado, y Inocencio y Julio por otro, son posteriores al cese de la observación de las grabaciones en el vehículo. Y son posteriores también las comunicaciones por radio que estos acusados mantuvieron con el El DIRECCION000 , las cuales llevaron a la localización del buque y la intervención de la droga. Un proceso de seguimiento cuyo resultado justificó la entrada y registro en los domicilios de los investigados, conduciendo así a algunas de las incautaciones que el Tribunal también pondera como refuerzo en la valoración que realiza de la prueba practicada.

   Por último, y desde la consideración extrínseca a la que antes hicimos referencia, debe destacarse que la invalidez de la medida de investigación se asentó en la inexistencia entonces de una disposición legal habilitante, habiéndose observado los presupuestos y el debido control que ya se recogen en la reciente regulación plasmada en los artículos 588 quáter a), al 588 quáter e) de la LECRIM . Y aunque una regulación presente no legitima lo que en su día se hizo sin cobertura, sí puede apreciarse que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quedó adecuadamente satisfecha por la decisión del juez instructor de poner término a la intervención tan pronto como se plasmó la doctrina constitucional inhabilitante en la STC 45/2014, de 22 de septiembre , además de por la anulación y no utilización de ninguna de las evidencias que surgieron de esas grabaciones; más aun con la desvinculación probatoria que se ha expuesto.

   El motivo se desestima.

El recurrente formula su segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que no ha habido una actividad probatoria suficiente como para quebrar su derecho a la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria por el delito contra la salud pública por el que viene condenado, ello en íntima conexión con la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, del artículo 24.2 CE , y a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 CE , en su versión de falta de motivación, al entender irrazonable la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

El recurrente incide en sostener que no existe prueba de que interviniera en la operación que pretendía introducir en España la droga transportada en el buque DIRECCION000 , pues la embarcación que había construido el recurrente no estaba todavía en condiciones de poder navegar, por lo que no pudo ser la lancha que acudió a auxiliar al buque de transporte. Añade, además, que en las conversaciones por radio que mantuvo el capitán del barco DIRECCION000 , no se hace referencia a que fuera el grupo del recurrente (el grupo de los gallegos) el que hubiera de recoger la droga del DIRECCION000 y completar su transporte hasta desembarcarla en tierra. Y añade, por último, que no consta ninguna relación del recurrente con el fallecido Juan Francisco , que era quien presuntamente dirigía al grupo de los colombianos que habían fletado el buque.

1. Ya hemos indicado en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia.

   Hemos explicitado también ( SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Del mismo modo, debe recordarse que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre muchas otras las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

   Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

   La consideración de esta doctrina conduce a una desestimación parcial del recurso.

   Las declaraciones testificales de los agentes actuantes, así como la prueba pericial y la documental incorporada a la causa, permiten al Tribunal de instancia concluir que la embarcación construida era una nave de alta velocidad, con quilla específica y un equipo de propulsión compuesto por dos motores de entre 750 y 1.200 HP cada uno de ellos. También constata que el aspecto exterior de la embarcación -a distancia y en navegación- era el de un pesquero, pues a la nave se le había dado la forma en superficie de un barco de ese tipo, dotándosele también de muchos de los instrumentos precisos para este tipo de actividad, si bien confeccionados en material plástico y meramente siluetados, por lo que carecían de una verdadera operatividad. Estas circunstancias, unidas a que la embarcación (de 19,5 metros de eslora y 4,1 de manga), careciera de cualquier medio de identificación y llevara alterados los números de serie de sus motores, además de haber sufrido una modificación estructural que permitía que sus dos motores cogieran aguas vivas para una impulsión a toda máquina, lleva al Tribunal a concluir que la barca se construyó para acercarse a otras embarcaciones en alta mar, trasbordar la droga que estas pudieran portar, y trasportar la carga hasta la costa gallega. Una conclusión que se ajusta a las reglas de la experiencia y que el recurso no cuestiona.

   La sentencia concluye también que la embarcación tenía la capacidad de navegación que el recurso niega, conclusión que hace descansar en el sólido dictamen pericial emitido en el plenario, en el que se ratificó y detalló el informe pericial obrante los folios 4162 y ss de las actuaciones. Los peritos reflejaron que los depósitos de combustible de la embarcación estaban llenos y que no tuvieron ningún problema para ponerlos en marcha al primer intento. Añadieron que introdujeron la embarcación en el agua a través de los raíles de botadura que existían en la nave industrial en la que se resguardaba, aclarando que la arena que las mareas habían introducido entre los rieles, y que ellos limpiaron, en modo hubiera impedido abordar la operación sin ese barrido. Y especificaron que si inicialmente entró agua en el casco fue porque no se fijaron que a la embarcación le habían quitado las dos rejillas que cubrían sendas bocas de fondo, aclarando que esas rejillas se utilizan para filtrar e impedir que pueda embozarse la vía de aspiración del agua que necesita el motor para refrigerarse. Indicaron que el paso de rosca de los tornillos que sujetan esas rejillas atravesaba el grosor del casco, por lo que la ausencia de las rejillas y sus tornillos posibilitaba la vía de agua, lo que se solventó tan pronto como se atornillaron las alambreras, detallando que una vez que lo hicieron pudieron navegar sin incidencias hasta el lugar donde quedó policialmente depositada la embarcación. Es más, los peritos indicaron que las rejillas las encontraron en la misma nave que escondía la embarcación y que habían sido retiradas porque los acusados habían conectado a las bocas de fondo unas mangueras con las que introducían el agua que el motor precisa para ponerse en marcha y refrigerarse cuando se arranca en el dique seco en el que se encontraba. Por último, añadieron que la embarcación contaba con la instalación eléctrica y electrónica que permitía conectar en minutos el radar y el plotter con los que guiar la navegación, además de existir un compás magnético en el interior de la nave.

   Respecto de la concordancia de la autonomía de navegación de la embarcación con el transporte de la droga que se enjuicia, el Tribunal también sigue el informe pericial emitido por los agentes de Vigilancia Aduanera, que dictaminó que la capacidad de los depósitos de combustible de la embarcación, junto a la capacidad de los depósitos auxiliares de combustible que se le habían añadido en la cubierta, permitían abordar la singladura existe hasta las coordenadas en las que se encontraba el barco DIRECCION000 y retornar a Galicia. Y aun cuando esta autonomía es negada por los peritos de la defensa, Silvio y Carlos Manuel (capitán y jefe de máquinas de la marina mercante), el Tribunal asume las conclusiones contrarias, no solo en atención a que los peritos de descargo no realizaron un reconocimiento directo de la embarcación y de sus motores, sino considerando otra serie de pruebas concurrentes, concretamente que: a) La emisora de radio intervenida en poder de Hermenegildo tenía grabadas las frecuencias que utilizó el barco DIRECCION000 para reclamar el auxilio y la colaboración que precisaba; b) También la radio del DIRECCION000 presentaba grabadas las mismas frecuencias; c) Está incuestionablemente acreditado que Hermenegildo y Florencio formaban parte del grupo que construyó la embarcación de alta velocidad; d) En las conversaciones que el barco DIRECCION000 mantuvo con su apoyo en la península, se identificaba al grupo de tierra con el nombre de Eulalio , apodándose al interlocutor instalado en el barco con el nombre de Paulino . Esas mismas identificaciones son las que utilizaron el DIRECCION000 , y la embarcación que acudió en su auxilio, durante las comunicaciones que mantuvieron en los días en la embarcación auxiliar no identificada acudía al encuentro del barco nodriza; e) Además las conversaciones mantenidas por el DIRECCION000 con su base de apoyo en tierra, presentan un mismo hilo temático que las que sostuvo en los días inmediatamente posteriores con el barco de auxilio; f) Los agentes policiales actuantes, como reconocieron también Hermenegildo , Julio y el propio recurrente, detallaron que estos tres acusados y Inocencio subieron al monte A Armenteira a hablar por radio con un barco los días 25, 26, 27 de diciembre de 2014 (ese día con Eulalio ), así como dos veces el día 28 del mismo mes y g) El contenido de esas conversaciones no solo refleja la necesidad que tenía el DIRECCION000 de ser pertrechado de víveres, tabaco, combustible y aceite de motor, sino que muestra también que la misma embarcación que iba a auxiliarles debía recoger la carga que transportaba el buque. Así se deriva de una comunicación por radio mantenida por el DIRECCION000 con Venezuela (tal y como reconoció el propio capitán del navío Donato ), en la que el capitán reclama que un barco viniera " a recibir" y a llevarles el conjunto de elementos que necesitaban para reemprender la navegación. Todo ello refrendando el explícito reconocimiento del coacusado Julio , quien admitió que su misión consistía en conseguir una lancha con la que hacerse a la mar y recoger lo droga que sabían que trasportaba el DIRECCION000 , añadiendo que la radio para comunicarse con los del barco en altamar se la facilitó Hermenegildo y que con ella subieron al monte de A Armenteira e intentaron hablar con aquellos.

   De este modo, el Tribunal de instancia detalla la base probatoria que permite sostener, más allá de toda duda razonable, que el grupo gallego en el que se integraba el recurrente, asumió cooperar en la operación de introducción de la cocaína en España.

2. Debe también desestimarse la alegación del recurrente de inexistencia de pruebas que justifiquen un inicial concierto con el grupo colombiano que transportaba la droga; lo que tiene una relevante repercusión respecto del motivo que, por infracción de ley, se formula al nominal quinto del recurso.

   El relato de hechos probados describe que en los meses de noviembre y diciembre de 2014, el recurrente y su grupo " intensificaron sus contactos con quien tenía que enviar la droga para concretar su cantidad, precio, y fechas de la entrega en altamar y transbordo entre ambas embarcaciones". Y añade que " el día 21 de diciembre de 2014, el procesado Inocencio , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, viajó en autobús desde Pontevedra a Madrid para reunirse con otra persona - Juan Francisco - con la finalidad de que este último le transmitiese las órdenes precisas relacionadas con la entrega de la droga que ya se encontraba embarcada y en altamar con rumbo al punto de encuentro con la embarcación que los procesados Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio tenían y que saldría de la nave de As Grelas, Cabana de Bergantiños, para realizar el correspondiente transbordo y transporte hasta la costa gallega".

   La descripción histórica engloba así un concierto previo e inicial del grupo gallego con el grupo poseedor de la droga, lo que se sustenta sobre el conjunto de la prueba practicada.

   En el punto 4.3.2 del tercer fundamento jurídico de la sentencia, el Tribunal de instancia describe que Inocencio acudió el 21 de diciembre de 2014 a Madrid, donde se reunió con Julio y Juan Francisco . Indica que los dos primeros regresaron juntos a Galicia y que, dos días después, entraron en contacto con Hermenegildo . Los seguimientos policiales permitieron constatar que se dirigieron primero al comercio que regenta la esposa de Hermenegildo y, al no encontrarle allí, al domicilio particular de este acusado. Es cierto que Hermenegildo declaró que lo que los colombianos le preguntaron fue si podían rescatar un barco a la deriva, sin combustible, sin alimentos y con la maquinaria estropeada, además de declarar que Florencio rechazó el trabajo porque tenían otro compromiso. No obstante, la alegación de que solo se les pidió un rescate marítimo que únicamente es entendible cuando se es partícipe del transporte de la sustancia ilegal embarcada, se enfrenta también a la singularidad de la embarcación de rescate, y -en los términos probatorios ya expuestos- a que el grupo gallego terminó por acudir al encuentro del buque que transportaba la droga, recibiendo desde Sudamérica las coordenadas de ubicación del DIRECCION000 . Una realidad probatoria coherente con la declaración del coacusado Julio , quien reconoció que su función era la de notario de la operación, esto es, comprobar la naturaleza de lo transportado, así como la realidad de la descarga y de la entrega de la droga en el destino, añadiendo que era Inocencio quien conocía con quién se tenían que relacionar en Galicia, lo que llevó a que, el día siguiente a haberse encontrado con Hermenegildo , volvieran a reunirse con este y con Florencio , y hablaran de una misión que consistía en hacerse a la mar y recoger lo que había en el DIRECCION000 , además de ir a supervisar la embarcación y analizar en unas cartas náuticas el alcance de las singladuras que podía abordar.

   El motivo se desestima.

Su tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia.

El motivo incide en que la embarcación de alta velocidad construida por el recurrente carecía de navegabilidad. Construye su conclusión a partir del acta del juicio oral; las resoluciones que se dictaron durante la instrucción; el contenido del informe emitido por los peritos propuestos por la defensa y la inconsistencia de los dictámenes prestados por los peritos de vigilancia aduanera; así como en los informes de inspección ocular obrantes en autos, además de en los informes relativos a la operación de traslado de la embarcación y en los informes sobre los efectos intervenidos a los distintos acusados.

El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre ).

Tales circunstancias no se cumplen en el presente supuesto. El recurrente no solo apela a una prueba personal como es la prueba pericial, atribuyéndole una naturaleza documental que no le corresponde, sino que enfrenta el dictamen pericial que le favorece al global de la prueba practicada, desbordando así el espacio propio del cauce procesal empleado para adentrarse en un análisis sobre la racionalidad de las conclusiones obtenidas del material probatorio, lo que ya ha sido objeto de evaluación en el motivo anterior.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por infracción del ley del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicados los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , entendiendo procedente la aplicación, en su caso, del artículo 373 del Código Penal .

El artículo 373 del Código Penal sanciona la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 a 372 del mismo texto legal , fijando el artículo 17 que la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

La conspiración pertenece así a la categoría de las resoluciones manifestadas y se caracteriza por la conjunción del concierto previo y la firme resolución de cometer el delito, siendo incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado ( STS de 10 de marzo de 2000 ).

La conspiración a que se refiere el art. 17 del Código Penal tipifica las doctrinalmente llamadas resoluciones manifestadas, que tienen de común con los actos preparatorios el que no contienen un principio de ejecución, colocándose en un estadio anterior a la tentativa, vertebrándose tales resoluciones manifestadas por la existencia de un concierto de voluntades de varios en orden a la ejecución de un delito, en este caso, de tráfico de drogas. Se trata de un delito de pura intención que desaparece tan pronto como se inicia su ejecución, esto es, no solo cuando su autor se provisione de la droga para dedicarla al tráfico ilícito, lo que supondría la consumación del delito pretendido, sino también cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores e incompletas de realización cualquiera que sean estas.

De este modo, y como ha resaltado la doctrina, se ubica en el estadio primero del progreso criminal por el que discurre todo delito de comisión plurisubjetiva en el que los partícipes no se sumen al delito que está siendo perpetrado por otro, pues de la ideación y decisión colectiva de perpetrar el ilícito que integra la conspiración, se pasaría a los actos de ejecución con los que principiaría la tentativa, para alcanzar finalmente su consumación cuando se materializa el daño al bien jurídico protegido; lo que no empece que, en todos aquellos supuestos en los que el legislador haya previsto la punición de la conspiración ( art. 17.3 del Código Penal ), se aprecie un concurso de normas que debe ser resuelto mediante el principio de absorción o de mayor complejidad, tal y como destacaba nuestra STS 33/2013 de 24 de enero .

En todo caso, los actos de ejecución a partir de los cuales finaliza la punición por título de la conspiración, no necesariamente son los que se desarrollen en el seno de un proceso delictivo autónomamente ideado por los concertados, sino que lo serán también aquellos que se desenvuelvan en cualquier acción delictiva que esté en ejecución y a la que los concertados se sumen en virtud de su propio designio asumido, pues todos ellos suponen la progresión del iter criminis desde el campo de la ideación del delito hasta el de su materialización en el mundo exterior.

Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo. Más allá de que el relato fáctico establece que Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio , decidieron construir una embarcación tipo planeadora o de alta velocidad " con la finalidad de acercarse a otras embarcaciones en altamar para transbordar la droga que transportasen hasta la costa gallega", el propio relato fáctico describe la puesta en marcha de su ideación criminal, tanto por haber llevado a término su proyecto, como principalmente por haberse incorporado a una operación de tráfico de drogas a gran escala. Los acusados Florencio , Hermenegildo , Paulino , Eulalio y, sin intervención ya del acusado Faustino , tras asumir recoger el cargamento de cocaína que el buque DIRECCION000 transportaba en sus bodegas desde Sudamérica, para trasportarlo después al territorio español, pusieron su barco al servicio de este plan, asumiendo el conjunto de actuaciones hasta entonces realizadas por los poseedores de la droga. Para ello se hicieron a la mar, portando además los elementos que eran necesarios para la reparación del buque y para el auxilio de sus tripulantes, de manera que estos pudieran culminar impunes su ilícita actividad; lo que no lograron como consecuencia de adelantarse la incautación judicial del cargamento del DIRECCION000 .

El motivo se desestima.

El quinto motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 del Código Penal , al entenderse indebidamente inaplicados los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Entiende el recurrente que, de entenderse que se dio inicio a la ejecución del delito de tráfico de drogas, nos encontraríamos ante una tentativa a la luz del grado de consumación alcanzado.

La jurisprudencia de esta Sala, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal , que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica orientada al tráfico implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de " promover , " facilitar " o " favorecer " el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.

La Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre , y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), por lo que ha precisado que tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, o en aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, al tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio , y 1000/1999, 21 de junio ).

De este modo, la jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. O lo que es lo mismo, que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido, y que, cuando concurre la posesión de la droga sobre la que se materializa la acción, la tentativa o la imperfección del delito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte, incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada.

Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo en atención a un sustrato fáctico que (validado en la forma que se ha expuesto en el punto 2 del fundamento segundo de esta resolución), describe que el recurrente y su grupo construyeron una embarcación de alta velocidad con la finalidad de acercarse a otras embarcaciones en altamar y transbordar la droga que transportasen hasta la costa gallega. Añadiendo que en los meses de noviembre y diciembre de 2014, " intensificaron sus contactos con quien tenía que enviar la droga para concretar su cantidad, precio, y fechas de la entrega en altamar y transbordo entre ambas embarcaciones ", y que " el día 21 de diciembre de 2014, el procesado Inocencio , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, viajó en autobús desde Pontevedra a Madrid para reunirse con otra persona - Juan Francisco - con la finalidad de que este último le transmitiese las órdenes precisas relacionadas con la entrega de la droga que ya se encontraba embarcada y en altamar con rumbo al punto de encuentro con la embarcación que los procesados Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio tenían y que saldría de la nave de As Grelas, Cabana de Bergantiños, para realizar el correspondiente transbordo y transporte hasta la costa gallega ".

El motivo se desestima.

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 LECRIM , por infracción de ley, al entender infringido los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , en relación con los artículos 27, 28 y 29 del mismo texto punitivo.

Entiende el recurrente que de considerarse probada la participación en los hechos que refleja el relato fáctico de la sentencia de instancia, el recurrente no podría ser considerado autor sino cómplice del delito contra la salud pública que se condena, alegando para ello que su conducta se encuadra en la doctrina del favorecimiento del favorecedor.

En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y al ser un delito de mera actividad o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad.

No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el iter criminis , y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas ( SSTS 1489/2003, de 6 noviembre ; 94/2006, de 10 de enero o 938/2009, de 17 Septiembre ).

La doctrina resulta de plena aplicación al caso enjuiciado, en el que el recurrente asumió la actuación esencial del transporte mediante una embarcación específicamente pertrechada para largos desplazamientos y plenamente adecuada para introducir la droga en nuestro país de una manera furtiva.

El motivo se desestima.

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción de ley, al entender indebidamente aplicados los artículos 570 ter 1 b, in fine, y 570 quáter 1 y 2 del Código Penal .

El recurrente hace descansar su alegato en la consideración de que en la rama gallega no existe el grupo criminal que comporte el reproche del tipo penal aplicado en la sentencia de instancia, lo que hace descansar en que no se llegó a consumar delito alguno de tráfico de drogas por parte de estos acusados.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal ". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Desde esta consideración, sin perjuicio de haberse declarado en este caso que el delito contra la salud pública quedó consumado por las razones que ya han sido expuestas, debe significarse que a los efectos de integrar el tipo penal que se debate, el grupo criminal solo precisa de la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior (esto es, sin reclamar un carácter estable, ni un formal reparto de tareas entre sus miembros), tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Se trata de un delito en el que la antijuricidad se integra por una participada determinación de transgredir, reiteradamente y de manera conjunta, las normas prohibitivas, lesionando bienes jurídicos que el derecho penal protege; adelantándose su consumación al momento en el que se materializa el propósito de una manera definitiva y terminante, por más que tal decisión no haya cuajado todavía en la comisión de ningún delito. Como decíamos en nuestra STS 878/2016, de 22 de noviembre , no es preciso para la consumación y apreciación del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo ni tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos; basta a estos efectos, como indica también la Circular de la FGE, 2/2011, "con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción. Traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan". Y recordábamos en esa misma resolución la STS 636/2016, de 14 de julio , en la que dijimos que "la codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad, sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos".

Un proyecto materializado y compartido de reiteración delictiva que se refleja incuestionablemente en el relato histórico de la sentencia de instancia, en el que se describe que Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio , construyeron una embarcación con las características que ya se han expresado, con la finalidad de acercarse a otras embarcaciones en altamar para transbordar la droga que transportasen hasta la costa gallega.

El motivo se desestima

Recurso interpuesto por Julio .

El recurrente formula su primer motivo de casación por infracción de precepto constitucional, por cauce del artículo 852 de la LECRIM , en relación con el artículo 24.2 de la CE , al entender quebrantado de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente aduce la inexistencia de prueba de cargo que permita tener por enervado su derecho a la presunción de inocencia, y lo sostiene desde la consideración de que cualquier evidencia contra él es nula, pues se obtuvo como consecuencia del seguimiento que se le hizo a partir de su encuentro con Inocencio , arrancando así en la inválida sonorización del vehículo que utilizaba Florencio . Añade que la inexistencia de prueba se mantiene pese a su confesión autoinculpatoria realizada en el acto del juicio oral, pues la misma mantiene una conexión de antijuridicidad con la inconstitucionalidad inicial.

En realidad, lo que el motivo argumenta es la nulidad de la prueba de cargo existente por ser prueba derivada de una ilicitud inicial. Puesto que tal conexión de antijuricidad ha sido rechazada en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, opera en plenitud el conjunto del material probatorio aportado al enjuiciamiento. El propio recurrente reconoció en el acto del plenario su participación en los hechos y que su función consistió en comprobar y garantizar que la cocaína transportada en el buque DIRECCION000 fuera entregada a quienes habían de introducirla en España, así como que la droga llegara a su destino. Una confesión cuya credibilidad se refuerza por el seguimiento que los agentes policiales hicieron del comportamiento del recurrente, constatando que desde su llegada a Galicia mantuvo relación con el grupo gallego, además de estar presente en todos los episodios en los que este grupo pretendió concertarse por radio con el buque nodriza.

Y una confesión que valdría por sí misma en la hipótesis de presentarse aislada, pues la confesión se eleva a la categoría de prueba de cargo independiente de las pruebas ilícitas de las que proviene cuando la autoinculpación resulte de una actuación libre y voluntaria del acusado, sin venir acompañada de ningún factor que sugiera racionalmente que es consecuencia de elementos que perturben o condicionen la soberana decisión del confesante; lo que esta Sala ha apreciado en aquellos supuestos en los que, como aquí, el acusado no solo ha sido informado de los derechos que le asisten y cuenta con la asistencia técnica de su propio letrado, sino que alcanza un pleno conocimiento de las condiciones de incorporación de las fuentes de prueba, tanto desde una evaluación temporal que le haya permitido un adecuado conocimiento y estudio del global de las actuaciones, como desde un sentido procesal que excluiría los supuestos en los que la autoinculpación surge constante el secreto de las actuaciones. La confesión del recurrente se produjo durante la fase del plenario, brotando exclusivamente de una voluntariedad que no viene determinada y se desgaja del resto del material probatorio. Por más que la confesión tuviera una conexión natural con otras pruebas ilícitas, lo que tampoco acontece en el caso de autos, no podría apreciarse la conexión de antijuricidad que el recurso plantea.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de casación lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente inaplicada la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal ; reclamando que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se reconozca como muy cualificada.

1. Es constante la doctrina de esta Sala (SSTS 320/2018, de 29 de junio ; 176/2018, de 12 de abril ; 445/2010, de 13 de mayo ; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. El recurso de casación debe circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. En segundo término, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   El recurrente nunca pretendió la apreciación de esta atenuante sobre la base de su declaración autoinculpatoria, si bien, la evaluación de su concurrencia no resulta novedosa e inaccesible frente a una sentencia que describe plenamente cual fue su actitud procesal y en la que se detalla el alcance que esta prueba tuvo respecto del objetivo del proceso; más aun cuando el resto de integrantes del grupo colombiano sí defendieron la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad a partir de un comportamiento procesal análogo y cuando el Tribunal de instancia ha dado cumplida explicación de las razones que condujeron a la desestimación de la pretensión de estos últimos.

2. La pretensión, en todo caso, no puede ser estimada. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades ". El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento ecológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

   No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio ).

   Es evidente que, en el caso analizado, la declaración en la que los recurrentes admitieron la autoría de los hechos se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ellos. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( STS 1109/05, 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre ).

   La sentencia de instancia ha denegado por este motivo el reconocimiento de la atenuación al resto de acusados que reconocieron su culpa. Entiende el Tribunal que el material probatorio aportado por la acusación, más allá de la declaración de los acusados, ofrecía un suficiente contenido incriminatorio y reflejaba de manera sólida y fundada la voluntaria y consciente participación de cada uno de ellos en una operación de introducción de los 1250 kilogramos de cocaína que fueron intervenidos a bordo del buque DIRECCION000 ; lo que es extensible al recurrente quien, pese a no haber reconocido su participación en fase de instrucción, no pudo eludir los indicios racionales de criminalidad que empujaron a su enjuiciamiento, a partir fundamentalmente de los seguimientos policiales y de la interceptación de las comunicaciones por radio en las que estuvo presente y que condujeron hasta el buque y su carga.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , expresando la indebida inaplicación del artículo 66.1.7 del Código Penal , en relación con la atenuante muy cualificada de confesión tardía.

Pretendiendo una corrección penológica subordinada a la estimación del motivo anterior, su rechazo conduce a la desaprobación del motivo.

Recurso formulado por Javier .

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo que se ha producido una lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con todas las garantías, regulados en los art. 18.3 y 24.2 de la Constitución .

El motivo es coincidente con el motivo primero de Florencio , por lo que nos remitidos a lo ya expresado en el primer fundamento de esta resolución.

El motivo se desestima.

Su segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al entender lesionados sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva recogidos en el art. 24 de la Constitución Española , por considerar que no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria contra él.

Alega el recurrente que no tuvo participación en los hechos, ni conocimiento del delito que pudiera estar perpetrándose. Aduce que la intervención por la que ha sido condenado únicamente consistió en recoger a Inocencio cuando llegó a la estación de autobuses de Vilagarcía de Arousa procedente de Madrid, lo que hizo porque residía en su domicilio.

La sentencia de instancia incurre en el cada vez más frecuente defecto de componer su relato fáctico, respecto de algunos acusados, con una extensa descripción de todo lo que les ha acaecido en el mundo exterior, siempre que mantengan una relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. Una iniciativa que lleva al Tribunal de instancia a describir dentro de su relato histórico, incluso, el resultado de determinadas iniciativas de investigación o algunas incautaciones que afectan a los acusados y que encontrarían normalmente acomodo en la parte de la sentencia en la que el juzgador debe describir la razón de sus convicciones. Se renuncia así a que el relato histórico sintetice los hechos que prestan soporte a los distintos elementos del tipo penal aplicable y aquellos otros que jurídicamente influyen en la responsabilidad de cada uno de los acusados. La experiencia forense muestra que esta práctica puede desorientar el objeto de la declaración de hechos probados, no siendo infrecuente que se omita dejar constancia de aquellos elementos históricos que integran los requisitos del delito y de la participación responsable en los hechos, particularmente cuando se trata de exigencias que no tienen una proyección tangible en el mundo exterior, esto es, sobre los elementos intelectuales del tipo penal. El relato de hechos probados no debe contener una descripción de lo acontecido para que el destinatario de su lectura concluya por sí mismo si concurren los elementos del tipo penal en el que se asienta la condena, sino que debe proclamar directamente la convicción que extrae el Tribunal sobre la concurrencia de cada uno de los elementos dubitados que resultan precisos para emitir jurídicamente su pronunciamiento.

Respecto del recurrente, el relato histórico de la sentencia no proyecta que Javier tuviera conocimiento de la operación de tráfico de drogas que se ejecutó, ni si mantuvo un concierto con Inocencio o con otros integrantes de la operación para ayudarles en su función o para facilitar la llegada de la droga a nuestro país de cualquier modo. La sentencia de instancia se limita a declarar probado que " a las pocas horas de llegar a Madrid, el procesado Inocencio , con el también procesado Julio , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, emprendieron el camino de vuelta en autobús y tren hasta Vilagarcía de Arousa, en cuya estación fueron recogidos por Javier , cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales, para dirigirse todos ellos a la misma vivienda de aquella localidad donde ya residían Inocencio y Javier y pasó a hacerlo con ellos Julio ".

El relato fáctico añade otra actuación del recurrente. Indica expresamente que: " El día 23 de diciembre de 2014, los procesados Julio , Inocencio y Javier se reunieron con el también procesado Hermenegildo para transmitirle las nuevas instrucciones relativas al transbordo de la droga". Sin embargo, esta conclusión valorativa del Tribunal carece de soporte probatorio. De un lado, cuando el Tribunal describe las actuaciones previas o posteriores a ese concierto que realizaron los distintos acusados, no identifica ninguna otra participación del recurrente. De otro, en la fundamentación de la valoración probatoria de la que el Tribunal extrae su convencimiento, tampoco se describen los elementos incriminatorios que le llevan a concluir que el recurrente conociera la operación de transbordo de droga y que tuviera una personal participación en ella, sugiriéndose incluso lo contrario, esto es, que el recurrente pudiera no haber asumido otra actuación que haber conducido en alguna ocasión el vehículo en el que se desplazaba Inocencio y Julio .

Al folio 60 de la sentencia, el Tribunal refleja la declaración de Hermenegildo en el plenario y respecto del recurrente destaca que Hermenegildo aseguró que el día 23 de diciembre de 2014 habían contactado con él Inocencio , Julio y Javier , añadiendo únicamente que Inocencio " le comentó si podían rescatar un barco a la deriva, sin combustible, sin alimentos, con la maquinaria estropeada, y sin comunicación con la tripulación, sin que nadie relacionase aquella tarea con la droga".

Nada refleja la prueba sobre cuál fue la actuación del recurrente durante la conversación que se suscitó en el encuentro, lo que se concreta al folio 81 de la sentencia. En él, el Tribunal de instancia describe que los seguimientos policiales permitieron observar ese encuentro y constatar que Inocencio , Javier y Julio acudieron a la casa de Hermenegildo , detallando que a su llegada Hermenegildo salió de su domicilio y se introdujo en su furgoneta para hablar, lo que hizo acompañado exclusivamente de Inocencio y Julio . Confirma además el Tribunal que fue en ese momento cuando se planteó la petición de intervención en el transporte de la droga que Hermenegildo desveló en el plenario, lo que muestra que el recurrente bien pudiera desconocer la naturaleza de las gestiones que se pergeñaban. A esta circunstancia se une que Julio declaró que eran él y Inocencio quienes tenían la encomienda de velar por el éxito de la operación de transporte de droga, añadiendo (así lo indica el Tribunal de instancia al folio 62 de la sentencia) que " él sabía lo que transportaba este barco, también Inocencio , y en lo que se refiere a Javier no sabe si lo sabía".

Con ello, no describiéndose ninguna otra contribución del recurrente en los hechos más allá de su doble intervención como conductor y sin participación en las reuniones, se muestra la insuficiencia probatoria respecto de la conclusión inculpatoria que sostiene el relato fáctico.

El motivo debe estimarse, decayendo la necesidad de analizar el resto de motivos formulados por este recurrente.

Recurso formulado por Inocencio .

Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los art. 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Con un planteamiento semejante al formulado por el resto de recurrentes, debe estarse a lo expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

El motivo se desestima.

El recurrente formula un segundo motivo, también por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por entender quebrantado su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

El motivo denuncia que no se han desvelado las razones que llevaron a que el grupo de estupefacientes iniciara un seguimiento del recurrente con ocasión de su viaje a Madrid, además de expresar que su actuación se limitó a intermediar en el rescate de un barco por razones humanitarias. Sostiene que solo la declaración de Hermenegildo le involucra en una operación de tráfico de cocaína, sin que dicha prueba pueda asentar un pronunciamiento de condena por ser la versión facilitada por un coacusado.

Como señala la STS 168/2019, de 28 marzo , con cita de las SSTS. 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , así como de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo , esta Sala viene admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado o del coacusado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación con las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que, en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

En el presente supuesto, no es la declaración de Hermenegildo la que compromete la inocencia del recurrente. Hermenegildo mantuvo la versión del recurrente y afirmó que su encuentro solo tuvo por objeto reclamar víveres para la tripulación del DIRECCION000 , así como una ayuda mecánica que permitiera al buque reemprender la navegación. Quien desmiente la versión es el coacusado Julio , quien reconoció que él y Inocencio conocían lo que transportaba el barco, habiendo añadido que mientras Inocencio sabía con quien se tenían que relacionar en Galicia para cumplir su misión de conseguir la lancha con la que hacerse a la mar y recoger lo que había en el DIRECCION000 , Julio tenía que actuar a modo de notario, perfilando en su declaración que se le indicó ser los ojos del fallecido Juan Francisco . Y la versión de este acusado es acogida por el Tribunal de instancia como veraz, estando para ello refrendada y reforzada por diversos elementos probatorios totalmente ajenos al interés que pudiera sustentar una declaración mendaz de Julio . Además de lo pintoresco e increíble que resulta que un buque averiado en las proximidades de Cabo Verde reclame avituallamiento y auxilio mecánico a concretos individuos residentes en Galicia y fuera de los circuitos habituales de socorro, sin que los que sostienen esta versión aporten una explicación razonable, existen elementos probatorios que confirman objetivamente la declaración que se cuestiona. Ante la afirmación de descargo de que únicamente se habló de una colaboración de auxilio y que no se aceptó, los seguimientos policiales constataron las reuniones que Julio y Inocencio mantuvieron con Hermenegildo y Gervasio , así como las múltiples ocasiones en las que todos ellos subieron al monte A Armenteira a comunicarse por radio con el DIRECCION000 . A lo que se añade el contenido de unas conversaciones por radio -en los términos que fueron analizados en el segundo fundamento de esta resolución- en las que se explicita que la barca de descarga se hizo a la mar y que entre sus funciones estaba recibir la carga del buque varado en Cabo Verde.

De este modo, siendo relevantes los elementos de convicción que muestran la participación del recurrente en el delito por el que se le condena, y no las razones de sospecha que impulsaron su inicial seguimiento a Madrid, debe desestimarse el motivo formulado.

Su tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al entender vulnerada la exigencia constitucional de fundamentar las sentencias ( art. 120.3 CE ).

Argumenta que el recurrente no era titular de la sustancia transportada en el barco. Destaca que tampoco tuvo contacto con los que harían el traslado del buque nodriza a la embarcación de apoyo. Y añade que nunca participó en la constitución del grupo y que no pudo actuar como fedatario del transporte y de la entrega de la mercancía. Con todo ello, considera el alegato que no hay una motivación suficiente que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

El cauce procesal elegido por el recurrente no tiene por objeto analizar si existe un sustrato fáctico que permita la subsunción de los hechos en un concreto tipo penal, para lo que procesalmente se arbitra el mecanismo que por infracción de ley ofrece el artículo 849.1 de la LECRIM y que constituye el contenido de otros tres motivos del mismo recurso. Lo que persigue el instrumento procesal empleado es analizar si la sentencia observa las garantías constitucionales que, en orden a evitar actuaciones jurisdiccionales injustificadas o arbitrarias, exigen que el Tribunal de enjuiciamiento argumente por qué se considera al recurrente partícipe de unos determinados hechos y por qué los mismos integran una determinada responsabilidad, más allá de la corrección técnica de la decisión. Argumentar es expresar la razón de un posicionamiento, lo que no exige de una concreta mecánica o extensión, sino una mera exteriorización de motivos que la sentencia de instancia cumple con detalle, profundidad y extensión.

El motivo se desestima.

El motivo cuarto, así como el que se enumera como cuarto bis, se formulan por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicado el artículo 368 y considerar procedente la subsunción de los hechos en el artículo 373 del Código Penal .

El recurrente construye su alegato negando los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y expresa que su actuación se limitó a prestar ayuda a un barco en apuros. Llevando los dos motivos más allá de lo que su formulación recoge, defiende que su actuación no sería constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 368, sino de una conspiración para ese delito del artículo 373 del Código Penal , si bien añade que en el caso de que los hechos fueran subsumibles en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , habría de ser condenado como autor de un delito en tentativa en consideración a que no participó en las labores de preparación del transporte y no llegó a tener la disponibilidad potencial de la droga.

Ya se ha expresado en el séptimo fundamento de esta resolución que el cauce procesal que aquí se emplea comporta una intangibilidad o un respeto absoluto de los hechos probados descritos en la sentencia impugnada. Se ha expresado además (FJ 4) el limitado espacio del iter criminis que constituye el ámbito de aplicación de la conspiración, al desaparecer tan pronto como se inicia la ejecución de la ideación delictiva. Y hemos indicado también (FJ 5) que el delito de tráfico de drogas se configura como un delito de consumación anticipada, en el que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor da lugar a la consumación de un tipo penal que consiste en promover o favorecer el consumo de sustancias tóxicas, aclarando también que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, el delito se perfecciona si el acusado hubiera participado en la operación de importación de la droga, pues cuenta ya con una posesión mediata de la droga remitida.

De otro lado, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/05, de 27 de abril ; 1315/05, de 10 de noviembre ; 1032/06, de 25 de octubre , 258/07, de 19 de julio ; 120/08, de 27 de febrero ; 989/09, de 29 de septiembre o 708/10, de 14 de julio ; y 220/13, de 21 de marzo ); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/10, de 3 de noviembre ), y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/04, de 22 de julio ).

Por último, en análisis de la naturaleza sustantiva de las distintas aportaciones a los delitos de tráfico de drogas, el fundamento séptimo de esta resolución ya ha expresado la jurisprudencia de esta Sala que entiende que son actos de autoría los de organización del tráfico; los de entrega de la droga; y los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito.

Lo expuesto conduce a la desestimación de ambos motivos, en consideración a que la sentencia de instancia asume que el recurrente intervino en la actuación delictiva de quienes habían enviado la droga desde Sudamérica, y que conociendo la naturaleza de la sustancia que se transportaba en el buque DIRECCION000 , asumió la eficaz función de buscar a quienes tenían que recoger el cargamento de una droga que se encontraba en tránsito e introducirlo de manera furtiva en España.

Los motivos se desestiman.

El quinto de los motivos de casación de este recurrente se formula por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM , al entender erróneamente valorada la prueba en consideración a la prueba documental existente.

Para sostener su alegato el recurrente invoca la declaración que Hermenegildo prestó en sede de instrucción, en la que refirió que la intervención del recurrente en estos hechos quedó limitada a tratar de concertar un rescate para el buque DIRECCION000 ; invocando además el acta videográfica del juicio oral en el que mantuvo la misma versión.

El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre ).

Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo. No solo el recurrente invoca una prueba personal documentada (lo que en absoluto entraña su equiparación a la prueba documental), sino que el motivo reside en atribuir una fuerza concluyente a su contenido, eludiendo la fuerza incriminatoria del material probatorio que se ha evaluado con ocasión de su denuncia de quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

El último de los motivos formulados por este recurrente descansa en la infracción de ley arbitrada como motivo de casación en el artículo 849.1 de la LECRIM , al entender indebidamente aplicados los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , además del artículo 570 ter del mismo texto punitivo.

Nada desarrolla el motivo en cuanto a la indebida aplicación del delito contra la salud pública, si bien la correcta subsunción de la participación del recurrente ha quedado reflejada en el fundamento decimosexto de esta resolución. Lo único que el recurso aduce es que se trata de un supuesto de codelincuencia en el que no se avala la aplicación del artículo 570 ter 1.B y 570 quáter 1 y 2 del Código Penal .

Los hechos enjuiciados no constituyen un caso de mero concierto entre varias personas para la comisión de un solo delito, es decir, un supuesto de mera codelincuencia.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmada en Palermo en diciembre de 2000 (Instrumento de Ratificación del mismo publicado en el BOE n.º 233 de 29 de septiembre de 2003), en su artículo 2 del Anexo I, define el " grupo delictivo organizado " como " un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material ", añadiendo en su apartado c) que por " grupo estructurado " se entenderá " un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada ". Y ya hemos expresado en otras resoluciones ( STS 798/2016, de 25 de octubre ) que lo fortuito equivale a un suceso inopinado o casual, fruto de una decisión inmediata, repentina o proyectada a la comisión de una acción concreta, que sería el caso de la mera codelincuencia.

A partir de lo que se declara probado en la sentencia, que resulta inmutable en un motivo por infracción de ley, es evidente que no se describe tal cosa cuando el plan ideado y llevado a la práctica por las personas intervinientes en el mismo, entre ellas el recurrente, exige de una planificación de marcada complejidad que se traduce en el acopio de más de una tonelada de cocaína y su posterior flete transcontinental con un buque y tripulación específica, además de la coordinación con otros grupos delincuenciales internacionales que asuman el transbordo en alta mar de la mercancía, para su posterior introducción y distribución furtiva en España. La acción delictiva abordada no solo supone comprometer un significado capital en el global de la operación, sino aportar una extensa organización personal que permita realizar transportes terrestres y marítimos, y que posibilite de manera paralela realizar un seguimiento de la mercancía y establecer los necesarios contactos con otros grupos delincuenciales en destino, todo ello para garantizar que el valioso cargamento llega con integridad a su destino y que no salga del espacio de dominio de los remitentes sin su aquiescencia.

Y estos elementos fácticos se evalúan también desde la regla racional y de experiencia que proyecta que, en organizaciones complejas dedicadas al tráfico de droga, no se confía la información y gestión de los valiosos cargamentos de cocaína a personas que no pertenezcan a la organización, sino a quienes ofrecen plena confianza de que garantizarán la clandestinidad y el éxito de la operación criminal.

Por lo tanto, la exclusión de que se trate de un caso de codelincuencia está plenamente justificada, al resultar el relato incompatible con la existencia de un grupo formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito, e incompatible también con que el recurrente fuera ajeno a ese grupo organizador, por más que la sentencia de instancia no atribuya al grupo una distribución de funciones específicas entre sus miembros.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por Eulalio .

El recurrente formula su primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECRIM , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulado en los artículos 18.3 y 24 de la Constitución .

Esgrime en su recurso que la existencia de conexión de antijuridicidad entre las pruebas utilizadas para motivar la condena, y las obtenidas a partir de la sonorización del vehículo Renault Scenic, matrícula ....DDY , lo que debe conducir a la nulidad de todas ellas.

La cuestión se plantea en equivalentes términos a los que han sido ya analizados en el anterior fundamento segundo.

El motivo se desestima.

El recurrente formula su segundo motivo por infracción de precepto constitucional ( art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM ), por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE .

Sostiene el recurrente que el auto que acordó la primera intervención telefónica fue prospectivo y carente de base objetiva que lo justificara, además de no contemplar las exigencias de proporcionalidad necesarias, entendiendo que tal nulidad acarrea, por conexión de antijuricidad, la nulidad del resto de intervenciones telefónicas que le siguieron. El alegato extiende su denuncia a todos los autos de intervención telefónica que se dictaron a lo largo de la instrucción y establece conclusiones sobre cada uno de ellos que le permiten asegurar que también carecen de justificación fundada, bien por entender que las decenas de atestados que precedieron a las distintas peticiones no aportaban indicios bastantes, bien expresando que la información que aportaban surgía de las grabaciones de las conversaciones personales en el automóvil intervenido o, incluso, sosteniendo que las afirmaciones policiales que se aportaban como indicios no fueron contrastadas por el instructor.

Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17 de junio , 425/2014 de 28 de mayo , 285/2014 de 8 de abril o 209/2014 de 20 de marzo ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que " toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia ", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que " no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás ".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin sea legítimo y que sea necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27 de abril o 197/2009 de 28 de septiembre ) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21 de febrero , 821/2012 de 31 de octubre , 629/2011 de 23 de junio , 628/2010 de 1 de julio ), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa de los derechos no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril ).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 ; 689/14 de 21 de octubre ), ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Proyectada esta habitual doctrina al supuesto enjuiciado, debemos destacar lo expresado en el fundamento primero de esta resolución. Hemos descrito cuales fueron los elementos objetivos que establecieron las sospechas fundadas de poder existir la realidad delictiva que se investigaba, los cuales venían también referidos a Hermenegildo y no solo se recogían en la petición del Ministerio Fiscal, sino que se desarrollaron por el propio instructor después de, incluso, haber exigido diligencias de investigación complementarias previas a la autorización de la medida de investigación injerente.

Además de estos indicios ya detallados, el instructor contempla, en consideración a que la primera intervención telefónica afectó al acusado Hermenegildo , que el mismo carecía de actividad laboral pese a estar dado de alta como autónomo. Añadió que los seguimientos habían evidenciado sus permanentes reuniones con Florencio , y cómo Hermenegildo no solo acudía frecuentemente a la nave en la que se sospechaba que se estaba construyendo la nave, sino que cerraba las instalaciones con su propia llave. Por último, contempla que las investigaciones complementarias habían evidenciado que el número de la línea, pese a no estar registrado a nombre del investigado, estaba a nombre de su esposa Debora , pudiendo reconocerse una titularidad meramente formal y diferencia de su aprovechamiento ordinario.

Todo este conjunto de circunstancias llevó a la intervención telefónica con un detallado análisis de los presupuestos constitucionales que el recurso niega. Y a partir del resultado de esta investigación y de los seguimientos policiales que fueron abordándose, de los que se dio cuenta puntual al juez de instrucción, se fueron autorizando nuevas intervenciones telefónicas dotadas de un sustrato argumentativo de semejante detalle, por más que la valoración del recurrente se esfuerce en desarrollar, en términos lógicos de defensa, un alegato que argumenta una serie de carencias lógicas en la evaluación judicial de la investigación que esta Sala no comparte. Infundada denuncia de que viene acompañada del déficit de no describir en qué medida la nulidad generalizada de las intervenciones telefónicas habría de trasladarse a los seguimientos policiales que mostraron su vinculación con el astillero y con los acusados Inocencio y Julio , o por qué habría de afectar a la intervención de las comunicaciones por radio que los seguimientos detectaron entre el grupo gallego y el barco nodriza o, incluso, a los registros que siguieron a la incautación del alijo encontrado en el buque El DIRECCION000 .

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , al entender conculcado su derecho a la presunción de inocencia.

El alegato desarrolla que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia solo describen la presencia de Eulalio en la nave sita en el polígono de As Grelas en seis ocasiones. Admite que los hechos también describen que el recurrente, en una ocasión, estuvo en la nave con Segundo y Abel , y que viajó a Madrid el 28 de noviembre para encontrarse de nuevo con ellos. Sin embargo, aduce que no se ha aportado ningún elemento probatorio de que estos individuos estuvieran vinculados con ningún delito contra la salud pública, por lo que este último dato resulta irrelevante a efectos de su punición. Con todo, considera que la prueba no apunta a que los acusados del grupo gallego tuvieran el encargo inicial de recoger la droga y que, si finalmente se les hubiera propuesto esta actuación, su embarcación estaba imposibilitada de navegar, como mostraría que los agentes aduaneros invirtieron 136 horas para adecuar la nave para que navegara hasta el lugar donde quedó depositada. Considera además que la embarcación no tenía autonomía para una singladura como la que se le atribuye, y que nunca pudo hacer el trayecto en el tiempo que -según las conversaciones por radio- empleó el barco de rescate para alcanzar el punto en el que se encontraba el DIRECCION000 .

La validez de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia ha sido reflejada en el fundamento segundo de esta resolución. Describimos allí el juicio lógico que llevó al Tribunal a considerar que la embarcación construida por los recurrentes era operativa y tenía un radio de acción suficiente como para alcanzar el punto de varada del buque DIRECCION000 , además de los elementos probatorios que justifican que los acusados asumieron el encargo de recoger la carga de cocaína . Debe rechazarse aquí el alegato de que hubiera de emplearse un total de 136 horas para poner la embarcación en condiciones de navegación y poder ser trasladada al lugar de su depósito, pues el recurso computa el tiempo que emplearon los agentes en el reconocimiento del lugar o en prospecciones complementarias de investigación, así como en comprobaciones de la embarcación o en la botadura y recogida del barco el día que se abortó su traslado, habiendo sido claros los agentes al expresar que sus motores se pusieron en marcha al primer intento y que navegaron con la lancha sin problemas con solo atornillar las rejillas que protegen las bocas de fondo. Y tampoco puede asumirse como velocidad de navegación la que resulta de dividir la distancia de su conducción al depósito por el tiempo que ese día emplearon los agentes en cumplir su función, y menos aún que la nave fuera incapaz de desarrollar una velocidad mayor de ese resultando. Los peritos no solo expresaron que la nave venía dotada de dos motores próximos a los 2.000 HP y que contaba con elementos estructurales para poder coger aguas vivas y mantener su estabilidad, sino que en su traslado navegaron sin dificultad a una velocidad media de 28 nudos por hora.

Respecto a la concreta participación del recurrente, la sentencia concluye que Eulalio formaba parte del grupo que construyó la embarcación rápida para el transbordo de droga; lo que extrae, no solo de su habitual presencia en la nave industrial donde se construyó con las singulares características que presenta, sino de que: 1) Salome testificó que fueron Hermenegildo y el recurrente quienes se interesaron por el alquiler del astillero y quienes trabajaban en la construcción; 2) Julio declaró en el plenario que los integrantes del grupo gallego Florencio , Hermenegildo y Paulino le dibujaron en una carta náutica hasta dónde podía llegar la embarcación, estando presente en esa ocasión Eulalio ; 3) Los agentes policiales actuantes observaron que Eulalio fue una de las personas que acudió el 27 de diciembre de 2014 al monte A Armenteira para comunicarse por radio con el barco DIRECCION000 y 4) Con ocasión de los registros efectuados, se intervino en su poder una factura de pago de la instalación eléctrica de la nave industrial donde se albergaba la embarcación, una tarjeta de memoria con el desarrollo fotografiado de la construcción de la lancha; 7 teléfonos móviles así como diversas tarjetas telefónicas y anotaciones manuscritas que referenciaban matrículas, entre ellas varias que se han identificado como pertenecientes a vehículos adscritos a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

Lo expuesto muestra la racional valoración de la prueba practicada en cuanto a su participación en los hechos por los que viene condenado.

El motivo se desestima.

Su cuarto motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la indebida inaplicación del artículo 373 del Código Penal .

El recurrente expresa que no se ha acreditado un acuerdo de voluntades entre el dueño de la droga y los que estaban en tierra resueltos a la perpetración del delito, aduciendo que, puesto que nunca aceptaron salir a recoger la droga transportada en el buque DIRECCION000 , deberían ser condenados por conspiración delictiva del artículo 373 del Código Penal .

La cuestión ha sido resuelta al fundamento cuarto de esta resolución con ocasión del recurso interpuesto por Florencio y a ella nos remitimos.

El motivo se desestima.

Como Florencio en el tercer motivo de su recurso, el recurrente denuncia, en su numeral quinto, un error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 de la LECRIM , apelando al dictamen emitido por los peritos propuestos por la defensa para sustentar que es errónea la conclusión del Tribunal de que la embarcación de alta velocidad por ellos construida estaba en condiciones de utilización.

El motivo se desestima por las razones expuestas al fundamento tercero de esta sentencia.

El motivo octavo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , entendiendo el recurrente que se han aplicado indebidamente los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Expresa el recurrente que el vehículo intervenido, además de haber sido transmitido seis días antes de su intervención a una entidad de la que su hermana era la administradora, solo se utilizó por el recurrente para desplazarse hasta el astillero en alguna ocasión, por lo que no puede tener la consideración de instrumento del delito.

La pretensión resulta estimable. El art. 374 establece el comiso de los instrumentos del delito con sujeción a lo dispuesto en el art. 127, el cual preceptúa que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los instrumentos con que se haya preparado o ejecutado.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarada la exigencia de que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud publica exista una determinada relación, concretamente que el efecto que se pretende requisar haya servido como medio marcadamente esencial o insustituible para la ejecución del delito, como acontece en supuestos en los que la aportación del responsable lo es como transportista o cuando se sirve del automóvil para la ocultación de la droga, así como en aquellos supuestos en los que su utilización para este fin sea específica, por obedecer el vehículo en cuestión a características o modificaciones especiales, pero no en aquellos supuestos en los que el vehículo se muestra como un elemento accesorio a su intervención material en los hechos ( SSTS 314/2007, de 25 de abril ; 397/2008, de 1 de julio ; 551/2009 de 23 de marzo o 1274/2009, de 18 de diciembre ).

El relato fáctico de la sentencia describe que el vehículo requisado fue detectado aparcado en los terrenos de la nave de construcción de la embarcación el día 7 de abril de 2014, y que se constató que en una de las seis veces en las que se vio llegar al recurrente a ese lugar -concretamente el día 27 de mayo de 2014- lo hizo en ese turismo, habiéndolo hecho en otros vehículos el resto de veces que se reveló su presencia. La utilización del Renault Trafic incautado, con matrícula ....YHW , resulta así extraña, por accidental, al iter de planificación y ejecución del delito, respondiendo al usual aprovechamiento y manejo al que por su compra está afecto.

El motivo debe ser estimado, haciendo con ello irrelevante el cuestionamiento sobre su titularidad desarrollado en el motivo sexto y séptimo de este recurrente.

Recurso interpuesto por Hermenegildo .

Procediendo la desestimación de su primer motivo de casación por su coincidencia con el que ha sido objeto de estudio y decisión en el fundamento segundo de esta resolución, el otro motivo que formula lo es al amparo del artículo 852 de la LECRIM , al entender infringido su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la CE .

Expresa el alegato que las conclusiones de la sentencia de instancia no obedecen a criterios lógicos y razonables, insistiendo en que el material probatorio no evidencia ni que los acusados participaran de un acuerdo con la trama colombiana y la gallega, ni que realizaran actuación ninguna con una embarcación que no navegaba y que aun funcionando no hubiera podido abordar esa singladura; entendiendo por ello que los hechos que le son atribuibles solo prestan soporte a una conspiración para delinquir.

También esta objeción ha quedado detalladamente analizada y resulta anteriormente, por lo que el motivo debe desestimarse.

Recurso formulado por Faustino .

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación a la sonorización del vehículo Renault Scenic ....DDY consagrado en el art. 18 CE , y la prueba que se halle en conexión o derive de la citada sonorización, en relación con el art.11 LOPJ ; motivo de impugnación resuelto al fundamento segundo al que nos remitimos.

Su segundo motivo se formula por cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por entender vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Expresa el recurso que el auto de 26 de abril de 2014 acordó la intervención telefónica de la línea correspondiente al número NUM077 , teléfono a partir del cual se identificó el número NUM012 atribuido a Hermenegildo en auto de 15 de mayo de 2014 (f. 273), tras el que se intervienen los atribuidos al recurrente (auto de 18 de junio de 2014). Sostiene el alegato que, además de la ausencia de suficientes indicios de criminalidad sobre los que fundamentar la adopción de la medida, existe una evidente conexión de antijuridicidad entre la medida de sonorización del Renault Scenic y la intervención de los números de teléfono atribuidos a mi patrocinado, pues es a partir de la voz del Scenic como atribuyen los citados números a mi mandante.

Su alegato no se ajusta a la existente. El auto de 18 de junio de 2014 en el que se acordó intervenir las dos líneas de teléfono del recurrente a las que se refiere el recurso, indica expresamente los indicios sobre los que se construyeron las sospechas de una realidad delictiva. Por tener una cierta capacidad ejemplificativa (pues la descripción del contenido de todos los autos de intervención telefónica deviene imposible, además de innecesaria para las funciones de esta Sala), puede destacarse que la sonorización del vehículo integra un solo indicio entre la docena de los que contempló el instructor en esa resolución. Y en esa resolución, el auto desmenuza además las razones que acompañan a que sus teléfonos eran utilizados por uno de los partícipes, concretamente indica (FJ 3) que el contenido de las conversaciones mantenidas por el usuario de esos teléfonos con Hermenegildo sugería, pese a lo críptico de la conversación, que aquel formaba parte de un plan conjunto. Las sospechas se reforzaron policialmente puesto que, aprovechando que en una de las conversaciones ambos interlocutores se habían dado cita, realizaron un seguimiento en el que pudieron constatar que Juan Francisco se reunía con el recurrente y acudían después al domicilio de Florencio . Y debe destacarse que puesto que tales indicios de participación en los hechos investigados no fueron suficientes para el instructor, quien denegó la intervención de los teléfonos del recurrente mientras no le fueran presentados indicios de coparticipación de mayor sustantividad, los agentes policiales le sometieron a un personal seguimiento que condujo a detectar su presencia en la propia nave astillero, lo que fue el complemento definitivo para que el instructor acordara la intervención de los teléfonos en su auto de 18 de junio de 2014.

El motivo se desestima.

El tercer motivo también se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24 de la Constitución en relación con el delito de tráfico de drogas.

Aduce el recurso la inexistencia de prueba de que el recurrente fuera la persona a la que se investigaba. Destaca que durante la investigación siempre se atribuyó que la persona a la que se apelaba como " Corretejaos " o " Tirantes " era en realidad Rodolfo y que solo se consideró que el recurrente era el titular del apodo -y consecuentemente partícipe de los hechos- cuando los agentes fueron a detener a Rodolfo y percibieron que realmente no era la persona que habían estado investigando.

Añade que no hay prueba de que el recurrente conociera la utilidad que se iba a dar a la embarcación que estaban construyendo y que Hermenegildo únicamente declaró en el plenario que la contratación del recurrente fue para que diera fibra en la embarcación que se construía a cambio de 50 euros diarios, habiendo sido despedido posteriormente.

El motivo debe ser desestimado. El Tribunal de instancia, en un juicio analítico que se muestra razonable con los múltiples testimonios de los investigadores, atribuye al recurrente la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento. El posicionamiento del tribunal descansa en la prueba testifical prestada por los agentes policiales con carnet profesional NUM078 , NUM079 , NUM080 , NUM081 , NUM082 y NUM083 , quienes proclamaron no haber dudado nunca de que la persona que fue objeto de seguimiento y que vieron en al menos cuatro ocasiones en el interior de la nave era realmente el recurrente. Explicaron que a la persona objeto de seguimiento se le atribuyó inicial y erróneamente la identidad de Rodolfo , lo que se hizo a la vista de la fotografía del DNI, pero que tan pronto como detuvieron a este último observaron que no era la persona investigada, localizando al recurrente a quien detuvieron cuando constataron la correcta coincidencia.

Tampoco está carente de soporte probatorio la consideración del Tribunal de instancia de que el recurrente conocía la utilidad que se iba a dar a la embarcación.

De un lado (f. 73 y 74 de la sentencia), porque los testimonios policiales destacan que el acusado estuvo en la nave de construcción de la embarcación en al menos cuatro ocasiones en un espacio temporal algo superior a 4 meses (el 27 y el 28 de mayo, el 26 de junio y el 11 de octubre de 2014, declararon los agentes). De otro, porque el propio Hermenegildo manifestó en el plenario que el grupo contó inicialmente con el recurrente para la construcción de la embarcación (que no con Rodolfo ), por más que luego añadiera que terminó por prescindirse de él " porque no era nada callado y hablaba de más "; lo que en todo caso muestra el conocimiento que el recurrente tenía de determinados signos cuya difusión comportaba un riesgo para los copartícipes. Por último, porque la sentencia de instancia destaca al folio 74 que los agentes de la Policía Nacional con carné profesional n.º NUM084 , NUM078 y NUM082 (f. 1130 y ss de las actuaciones, así como testifical en el plenario) confirmaron que el día 11 de octubre de 2014 el recurrente se encontraban en el interior del recinto de la nave con Florencio , Hermenegildo y Eulalio , visitando en esa fecha la nave Segundo , Abel y el propio Julio , con quien se culminó después la operación que aquí se enjuicia.

Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo, por más que la Sala asuma el posicionamiento más favorable con el que culmina la sentencia de instancia y que no ha sido impugnado por la acusación, pues al folio 128 se condena al recurrente como mero cómplice, expresándose específicamente (con un contenido fáctico que tampoco puede eludirse por su ubicación, puesto que opera en favor del acusado) que el recurrente " Solo fue visto en cuatro ocasiones en la nave de As Grelas por los agentes que realizaban las vigilancias, y se limitó a ayudar a Hermenegildo -como él mismo declaró- a dar resina a la embarcación durante tan solo tres o cuatro meses hasta el mes de junio o julio de 2014, momento en que prescindieron de él por su supuesta tendencia a hablar de más. Y, a partir de este momento, no consta la más mínima intervención del referido acusado en los hechos. De este modo, y aunque sabía perfectamente los motivos de su trabajo y el claro destino de la embarcación en que trabajaba, su contribución fue mínima y de poca importancia, de forma que la jurisprudencia permite su inclusión en la complicidad y no en la autoría de los delitos de tráfico de droga, como anteriormente hemos reflejado ".

El motivo se desestima.

El cuarto motivo se formula por infracción de Ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 373 del Código Penal .

El recurrente sostiene que, sin perjuicio de la construcción de la embarcación, los hechos deberían ser considerados constitutivos de un delito de conspiración del artículo 373 del Código Penal .

La pretensión debe ser acogida respecto de la participación que de él se proclama. El intangible contenido fáctico de la sentencia, en los términos que acaban de expresarse, niega que esté acreditado que el recurrente participara en el intento de trasladar a España la cocaína transportada en el DIRECCION000 , limitándose a declarar probado que participó en la construcción de una embarcación con la que se había decidido que transbordarían droga en alta mar, para transportarla después a las costas gallegas. Su actividad se acomoda al delito de conspiración para el tráfico de drogas del artículo 373 del Código Penal que hemos analizado en el fundamento tercero de esta resolución.

El motivo debe estimarse.

Su quinto motivo se formula por error en la valoración de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 LECRIM .

El alegato destaca las diligencias de investigación documentadas y sostiene que de ellas se desprende la imposibilidad de los acusados de llevar adelante el comportamiento delictivo por el que vienen condenados.

El motivo se plantea con los mismos defectos técnicos que se han apreciado en la formulación del motivo tercero del recurso de Florencio y del motivo quinto del recurso de Inocencio , remitiéndonos al tercer y decimoséptimo fundamentos de esta resolución para sustentar su desestimación.

El motivo se desestima.

Su último motivo, que en corrección procesal debería preceder a todos los anteriores, se formula por quebrantamiento de forma y al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM , al entender indebidamente denegadas determinadas diligencias probatorias que propuso en tiempo y forma .

Reprocha el recurso que no se tomara declaración como testigo al agente que participó en el abordaje del buque DIRECCION000 y que está individualizado al folio 2892 de las actuaciones. Alega que su testimonio era importante para conocer si la embarcación que construyeron podía haber hecho la travesía desde As Grelas hasta el lugar donde se encontraba el DIRECCION000 , además de para evaluar si este último buque pudo estar a la deriva el tiempo que se dice. También considera necesario saber por qué no se esperó a la llegada del barco de As Grelas después del abordaje.

Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de febrero del 2011 , y la n.º 545/2010 de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo que: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" (Vid también la STC 232/1998 ).

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de una decisión que excluya la práctica de una prueba pasa por la concurrencia de una serie de criterios, y entre ellos, en lo que a este recurso interesa, que la prueba denegada hubiera sido propuesta en tiempo oportuno y en la forma legalmente impuesta.

Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del motivo. Desde el plano formal, en la medida en que el testimonio cuya omisión se denuncia solo fue propuesto por el Ministerio Fiscal, quien renunció a su práctica en el acto del plenario. Desde una consideración sustantiva, en consideración a su innecesariedad. De un lado, el abordaje del buque fondeado en Cabo Verde no permite una percepción empírica sobre las condiciones de navegación de otro barco que salga en su auxilio o sobre la viabilidad de su singladura. De otro, se han aportado al proceso las conversaciones por radio que el capitán del buque sostuvo en solicitud de la ayuda, las cuales han sido admitidas por el propio interlocutor; en todo caso, si bien el testimonio que se reclama podría haber aportado otros datos o signos que permitirían construir un juicio valorativo sobre el tiempo de avería y las condiciones de subsistencia en el buque abordado, tal indagación resulta irrelevante para evaluar la realidad de la actividad ilícita que aquí se enjuicia o para confirmar o rechazar si los recurrentes navegaron hacia el DIRECCION000 con la intención de recuperar su carga. Por último, la cuestión relativa a porqué se abandonó la espera del barco que navegaba hacia el DIRECCION000 fue aclarada en el plenario por otros testigos que participaron en el operativo, quienes relataron que se realizó una búsqueda de la embarcación y que no pudo hallarse.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Paulino .

Por coincidencia de argumentos, la Sala debe remitir nuevamente al fundamento jurídico segundo de esta resolución para desestimar los motivos formulados por el recurrente con numeral primero y segundo, los cuales vienen referidos al quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones por la sonorización del vehículo matrícula ....DDY y a la conexión de antijuricidad que dice tener el resto del material probatorio con esta diligencia de investigación.

Los motivos se desestiman.

Por su contenido debe refundirse el análisis de los motivos tercero y cuarto. En ellos, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , se denuncia el quebranto de los derechos a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE , así como del derecho a una motivación razonable derivados de los artículos 9.3 y 120.3 del texto constitucional.

A partir de su propia valoración del material probatorio, el recurrente sostiene la imposibilidad de que las pruebas aportadas puedan sustentar la tesis fáctica en la que se asienta la condena.

De nuevo debe incidirse en la correcta valoración probatoria que se ha expresado en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, lo que se concreta con los elementos probatorios que sustentan la incorporación del recurrente a la actividad delictiva que allí se analizó, concretamente: a) La declaración del también acusado Hermenegildo , en la que refirió que el recurrente formaba parte del grupo que estaba en el proyecto de construcción de la embarcación; b) la declaración de Salome , arrendadora de la nave donde se encontró la embarcación, que manifestó en el plenario que Paulino era uno de los que frecuentaban la nave; c) El testimonio de los agentes que efectuaron el seguimiento del astillero, en el que se reflejó la presencia del recurrente en la nave en al menos 7 ocasiones; d) La prueba pericial demostrativa de la existencia en la nave de restos biológicos compatibles con él; e) La declaración del testigo Carlos Miguel , que desveló haber alquilado formalmente la nave y haberlo hecho a solicitud del recurrente y por hacerle en favor; f) El que con ocasión de los registros practicados se incautara en poder de Paulino la factura del alquiler de una furgoneta matrícula ....GFQ , que fue detectada en la fecha del alquiler (16 de diciembre de 2014) en la nave de almacenamiento de la motora; además de habérsele intervenido un detector de frecuencia digital que permite revelar la presencia de balizas o dispositivos electrónicos de seguimiento y g) La declaración del coacusado Julio , en la que reconoció que el día 29 de diciembre de 2014 se encontró en la nave de almacenaje con Hermenegildo , Florencio y el recurrente, donde estuvieron observando la navegabilidad de la embarcación.

El motivo se desestima.

El quinto motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 del Código Penal , sustentando la indebida aplicación de los tipos penales por los que ha sido condenado.

El motivo se formula desde la negación de los hechos que se declaran probados y sin desarrollar las razones por las que se entiende que el relato histórico de la sentencia de instancia no es susceptible de subsunción en los tipos penales de condena.

El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 874.1 de la LECRIM , así como las razones expresadas en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución por la misma incorrección técnica que aquí se observa en la utilización de este cauce casacional, determinan la desestimación del motivo.

El recurrente formula un siguiente motivo de casación, erróneamente reiterado con el numeral quinto, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , al entender erróneamente individualizada la pena impuesta.

El recurso denuncia que entre las razones por las que el Tribunal de instancia impone la pena superior en grado a la señalada en el artículo 368 del Código Penal para los acusados Hermenegildo , Eulalio y el recurrente, se detallan algunas circunstancias que no le son atribuibles y que concurren únicamente en Hermenegildo o Eulalio . Considera por ello que se le ha impuesto una pena superior en grado en virtud de una participación que no se ha probado en el plenario, ni se ha recogido en los hechos probados de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado. La argumentación a la que se refiere el recurrente está recogida al fundamento decimosegundo de la sentencia impugnada. Indica el Tribunal que: " El hecho de que la hiperagravación penológica resulte aplicable a todos los partícipes en el delito que hayan sido conscientes de los elementos que precisamente exacerban la respuesta punitiva no impide modular la pena en atención a la relevancia de la intervención de cada uno de ellos. Así, y aun considerando que todos los acusados -excepto Faustino - son autores del mencionado delito hiperagravado del artículo 370.3 del Código penal , es evidente que no se puede equiparar, por todo lo hasta aquí expuesto -a lo que hay que remitirse para evitar reiteraciones-, la participación que en él tuvieron Florencio -con un destacado papel en los hechos, su postura preeminente y ascendencia dentro del grupo de los gallegos, su capacidad de decisión y mando, su dominio de los medios materiales, económicos y de todo tipo, su constante y mantenida asistencia y presencia en la nave donde estaba la embarcación, los denodados trabajos en ella, los contactos directos con otros importantes y conocidos narcotraficantes, el uso de otros medios tecnológicos como inhibidores de frecuencias, los objetos, efectos y cantidad muy importante de dinero encontrado en uno de sus varios domicilios, etc.- con la de los acusados Hermenegildo , Paulino y Eulalio -ejecutores de las decisiones de aquel, por su constante y mantenida asistencia y presencia en la nave donde estaba la embarcación, los denodados trabajos en ella, los viajes fuera de Galicia para contactar con otros narcotraficantes, el alquiler y empleo de varios vehículos a motor, los contactos e intentos de contactar con los tripulantes del barco que transportaba la droga, las reuniones entre sí y con los acusados que a continuación reflejamos, etc.- y con la de los acusados Julio , Inocencio y Javier -estos dos últimos ya asentados en Vilagarcía de Arousa a quienes se añade el primero, al que le facilitaron la incorporación e integración con ellos en el mismo domicilio para que pudiese hacer de notario de la operación de narcotráfico, por sus desplazamientos y reuniones con el anterior grupo de los gallegos para tratar de acercarse al buque DIRECCION000 y hacerse con la droga, etc., si bien por la menor y particularizada intervención en los hechos de Javier con respecto a los otros dos, tal y como hemos reflejado con anterioridad, este último merece un reproche penal proporcionalmente menor-; ni la de todos los anteriores con los demás acusados Donato , Gervasio , Braulio , Cecilio , Celso , Conrado , Casiano , Cornelio y Daniel -que integraban la tripulación del DIRECCION000 -. Por tanto, a Florencio debe imponérsele la pena superior en dos grados; y a todos los demás acusados la pena superior en un grado, con distinción en este último caso entre los acusados Hermenegildo , Paulino , Eulalio , Julio , Inocencio y Javier y el resto de los acusados como tripulantes del DIRECCION000 ".

De este modo, se aprecia que la imposición al recurrente de la pena superior en grado a la prevista en el artículo 368 del Código Penal (la sentencia ni siquiera considera la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.1.5.º), no deriva de la argumentación que se denuncia en el alegato, sino que responde a la obligación normativa establecida para la agravante específica del artículo 370.3 que se le aprecia (extrema gravedad por uso de embarcación), al disponer el precepto que a sus responsables se les impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368.

Las razones justificativas que denuncia el motivo sirven al Tribunal para acreditar porqué al acusado Florencio se le incrementa la pena en dos grados, pese a no existir obligación legal para ello. Es en esa explicación en la que se establecen las circunstancias que, por el desvalor de un comportamiento diferente al del resto de condenados, se acuerda una sustantiva exacerbación de la pena.

El motivo se desestima.

Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1 de la LECRIM , nuevamente se denuncia infracción de ley por indebidamente aplicación de los artículos que regulan el comiso (sic).

Reprocha el motivo que se le hayan decomisado los efectos e instrumentos del delito que se le intervinieron al momento de su detención, siendo que el vehículo Audi A6, matrícula ....WRN , solo fue utilizado en dos ocasiones para desplazarse a la nave donde se ubicaba la embarcación. Añade también que la incautación se acordó inaudita parte y, por ello, con indefensión para su propietaria y depositaria, Julia .

Sin perjuicio de que la cuestión objeto de la impugnación podría haberse esclarecido mediante el correspondiente escrito de aclaración, debe destacase ahora que la sentencia impugnada, conforme se deriva de su fundamento decimotercero, únicamente decreta el comiso de un vehículo, concretamente el Renault Trafic matrícula ....YHW . Por esta razón, el motivo no puede ser acogido.

Recurso presentado por las representaciones procesales del acusado Gervasio ; de Donato ; y de los acusados Braulio ; Casiano ; Cecilio ; Celso ; Conrado ; Cornelio y Daniel .

Los recursos interpuestos por estas tres representaciones son coincidentes en sus alegatos y en sus argumentos, por lo que se justifica una respuesta conjunta para todos ellos.

Sin indicación en ninguno de los recursos de los preceptos legales que sirven de apoyo al primero de los motivos de casación formulados, los recurrentes denuncian la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en relación en el principio de proporcionalidad.

Expresa el motivo que el Tribunal de instancia encontró responsables a los recurrentes de dos delitos distintos: un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 370.3 del Código Penal ; así como un delito de pertenencia a grupo criminal de los artículos 570 ter 1.b párrafo in fine, y 570 quater 1 y 2 del mismo texto legal . La sentencia de instancia proclamó que ambos delitos entrañaban un concurso de normas (sic), por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal , procedía condenar los hechos aplicando el precepto penal más grave, esto es, el delito contra la salud pública en consideración a que tiene señalada una pena mayor.

Por entender que del contenido de la sentencia se desprendía que la Sala de enjuiciamiento no consideraba que los recurrentes formaran parte de ningún grupo criminal, sus representaciones procesales solicitaron la correspondiente corrección de errores y que se hiciera desaparecer de la sentencia la decisión de considerarles responsables del delito de pertenencia a grupo criminal, lo que el Tribunal acordó en auto de 3 de octubre de 2018 .

El motivo que aquí se formula denuncia que el auto de subsanación de errores -que integra el contenido de la sentencia que impugnan- solo ha recogido la eliminación de la mención del delito de pertenencia a grupo criminal, cuando la corrección debería haberse traducido en una minoración de la pena finalmente impuesta.

El motivo debe de ser desestimado. Sin perjuicio de la naturaleza penal de los comportamientos que contemplamos, que será objeto de análisis con ocasión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, debe observarse que en el concurso de normas el hecho es único, tanto en su vertiente material o de realidad, como en su consideración jurídica o de valoración, pues aunque el hecho estuviera contemplado por dos o más normas penales, el comportamiento lesiona un único bien jurídico tutelado por todas ellas, esto es, el contendido de injusto que presenta el comportamiento enjuiciado queda totalmente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas penales, haciendo innecesario la operatividad de las demás a la hora de establecer el reproche. Por esta razón, el artículo 8 del Código Penal establece un conjunto de reglas de punción que responden a la misma finalidad, esto es, identificar cuál de los tipos penales previstos debe imperar en la punción del hecho concreto y cuáles serán aquellos que quedarán desactivados para la represión del comportamiento que se sanciona. Un conjunto de reglas que culminan con el principio de alternatividad formulado en el artículo 8.4 del Código Penal , en el que se recoge una solución de cierre para todos aquellos supuestos no encajables en los tres apartados anteriores, estableciendo que " En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor".

De este modo, la regla de punición que recoge el artículo 8.4 del Código Penal , no encierra mayor problema de proporcionalidad en la pena que el que presentaría el tipo penal de subsunción si los hechos no fueran susceptibles de una calificación alternativa, a diferencia de lo que acontece respecto de los concursos reales o ideales de delitos. En estos supuestos, en los que existe una transgresión plural de bienes tutelables y solo la aplicación conjunta de los tipos penales que les prestan cobertura permite afrontar en su integridad la significación antijurídica del comportamiento, es acumulable la punición prevista por todos ellos ( art. 73 del Código Penal ), justificando así que el legislador haya dispuesto un conjunto de normas punitivas (art. 74 a 77) que, desde la regla constitucional de la proporcionalidad, permiten ajustar la pena a la gravedad del hecho, a la peligrosidad del sujeto, y al principio de culpabilidad.

Lo expuesto muestra que la apreciación del Tribunal de instancia de que existía un concurso de normas, por entender que los hechos perpetrados por los acusados, además de estar previstos en los delitos contra la salud pública, eran también subsumibles en el delito de pertenencia a grupo criminal, no supuso ningún gravamen en la respuesta positiva. El Tribunal, precisamente por considerar que concurría un concurso de normas al afrontar el juicio de subsunción de los hechos y en consideración a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Código Penal , decidió sancionar los hechos conforme al tipo penal de mayor gravedad. Ningún incremento penológico derivó de la consideración del Tribunal de enjuiciamiento de que los hechos pudieran integrar también un delito de pertenencia a grupo criminal y ninguna minoración se justifica por la conclusión contraria.

El motivo se desestima.

Su segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 del Código Penal , al entender indebidamente aplicado el artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.4 del mismo texto punitivo.

Los recurrentes entienden apreciable, como muy cualificada, la atenuante analógica de confesión tardía. La cuestión ya fue analizada en el fundamento noveno de esta resolución, con ocasión del recurso interpuesto por Julio . Como allí se expresó, la atenuante de confesión resulta jurisprudencialmente apreciable como atenuante analógica cuando no cumpla la exigencia cronológica expresada en el artículo 21.4 del Código Penal , si bien precisa, además de que sea veraz en la narración de lo conocido por el acusado, por ser la expresión esencial de la atenuación recogida por el legislador, que entrañe una facilitación importante de la acción de la Justicia, en el sentido de contribuir de manera útil y relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Por ello, la denegación del Tribunal de enjuiciamiento se encuentra plenamente justificada. Como indica la sentencia de instancia respecto de los miembros de la tripulación, su confesión fue irrelevante. Ninguno de ellos reconoció su responsabilidad durante la instrucción, y durante el plenario no solo no respondieron a las preguntas de las acusaciones y se limitaron a dar la información recabada en el interrogatorio por sus defensas, sino que persistieron en sostener que iniciaron su viaje en la creencia que salían a pescar e ignorando la naturaleza de la carga del barco, arguyendo que se enteraron de la realidad quince días después y careciendo ya de la posibilidad de retorno. Concluye así el Tribunal que, a la vista del resto de la prueba, sus declaraciones no fueron sinceras y ajustadas a la realidad, añadiendo que ofrecieron elementos distorsionantes de lo realmente ocurrido, sin aportar ninguna información relevante para los fines de la reparación o restauración de la Justicia.

Respecto de Donato , el Tribunal destaca que su reconocimiento se limitó a lo evidente, esto es, que era el capitán del buque, lo que obraba en las actuaciones con ocasión del abordaje, y que transportaban los 49 fardos de cocaína que habían sido ya intervenidos. Su confesión no alcanzó otra cosa que lo incontestable, sin prestar información novedosa sobre la operación e incluso tratando de encubrir y facilitar la impunidad de sus hombres.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

1. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia a partir de un único motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , entendiendo indebidamente aplicado el artículo 570 ter 1.b, párrafo in fine, y 570 quáter 1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 8.3 y 8.4 del Código Penal .

Entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida incurre en error legal puesto que condena por un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en relación con el artículo 370.3, y si bien declara la existencia a priori de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570.3.°.1.b, sin embargo entiende que este delito no estaría en concurso con el delito contra la salud pública, sino que por aplicación de lo establecido en el número 4 del artículo 8 del Código Penal se trataría de un concurso de normas, de ahí que únicamente pase a penar la infracción más gravemente penada, absorbiendo el delito contra la salud pública hiperagravado al delito de integración en grupo criminal.

El Ministerio Público sostiene que ambas figuras delictivas constituyen un concurso de delitos, por lo que termina solicitando " que se imponga a los acusados una condena por el delito de integración en grupo criminal de dos años de prisión e inhabilitación especial para actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad del grupo criminal y la disolución del grupo criminal al que pertenece conforme al artículo 570 quater número dos".

Debe destacarse que aun cuando el error de enjuiciamiento que se denuncia resultaría extensible a los acusados Julio y Inocencio , a los que el Tribunal de instancia aplicó igual decisión, y pese a que la solicitud del Ministerio Público se formula reclamando genéricamente " que se imponga a cada uno de los acusados una condena por el delito de integración en grupo criminal", la impugnación debe entenderse referida a los acusados Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio , al ser los únicos acusados respecto de los cuales el Ministerio Fiscal arguye su pertenencia al grupo. El alegato (con silencio sobre los dos primeros acusados que se han citado) argumenta que son estos cinco acusados los que integraban un grupo criminal, y lo hace trascribiendo íntegramente el apartado de la sentencia en el que se les hace referencia, concretamente un pasaje en el que el Tribunal de instancia proclama que especificas pruebas de la sentencia " reflejan claramente que los cinco acusados mencionados formaban un grupo orientado a la comisión de delitos contra la salud pública, mediante la embarcación que tenían en la nave de As Grelas, con la cual lo que querían era acercarse hasta altamar para alcanzar a los barcos que transportasen la droga, transbordarla a su interior y así poder desembarcarla en cualquier punto de la costa gallega". Por ello, el alegato del Ministerio Público concluye que " lo que sí aprecia la sentencia en todos los referidos acusados, es la configuración de un grupo criminal a los efectos previstos de su incardinación en el artículo 570 ter del Código Penal ", y añade que "Los acusados contra los que se plantea el recurso constituyen un grupo no formado de forma fortuita para la comisión inmediata de un delito contra la salud pública...".

2. La razón por la que, pese a considerarse que los hechos son subsumibles en el delito contra la salud pública y en el de pertenencia a grupo criminal, la sentencia de instancia concluye que existe un concurso normativo que justifica que la punición se realice exclusivamente por el delito de mayor gravedad ( art. 8.4 del Código Penal ), es analizada en el fundamento octavo de la sentencia de instancia.

   El órgano de enjuiciamiento recuerda nuestra jurisprudencia sobre los elementos diferenciales que existen entre la organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal , y el grupo criminal del artículo 570 ter. A partir de estas heterogéneas exigencias, proclama que los acusados Florencio , Hermenegildo , Faustino , Paulino y Eulalio , constituyeron un grupo criminal y no la organización criminal que sostuvo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Y asienta en la Jurisprudencia de esta Sala la concurrencia de normas entre el delito contra la salud pública de extrema gravedad que aplica ( art. 368 y 370.3 CP ), y el delito de pertenencia a grupo criminal que excluye (art. 570 ter), indicando como referencia las SSTS 1035/2013, de 9 de enero y 607/2017, de 7 de septiembre . Aplica así la doctrina jurisprudencial que proclama la existencia de un concurso de normas entre la subsunción de los hechos en un delito contra la salud pública perpetrado por una organización delictiva de una parte ( art. 369 bis CP ) y, de otra parte, su calificación como un concurso formado por un delito contra la salud pública (sin esa agravación específica) y el delito de pertenencia a organización criminal (del artículo 570 bis).

3. Hemos expresado en el fundamento anterior que en el concurso de normas el hecho es único, tanto en su vertiente material o de realidad (aun cuando se asiente en el concepto de unidad natural de acción), como en su consideración jurídica o de valoración, dado que aunque el hecho estuviera contemplado por dos o más normas penales, el contendido de injusto que presenta el comportamiento enjuiciado queda plenamente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la operatividad de las demás a la hora de establecer el reproche ( SSTS de 9 de octubre de 2002 ; 23 de enero de 2003 ; 357/2004, de 19 de marzo ; 474/2004 de 13 Abril o 1182/2006, de 29 de noviembre , entre muchas otras).

   La sentencia de instancia invoca una jurisprudencia de esta Sala que proclama la existencia de un concurso de normas respecto de aquellos hechos que presentan las características precisas para quedar subsumidos en el tipo penal del delito contra la salud pública del artículo 369 bis del Código Penal por un lado (esto es, delitos contra la salud pública perpetrados por una organización delictiva ), cuando también pueden ser sancionados como un concurso conformado por el delito contra la salud pública sin esa agravación específica y un delito de organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal . Hemos expresado que en esos supuestos no puede apreciarse la concurrencia de un delito del artículo 369 bis, y además imponerse la pena por el delito de constitución o pertenencia a una organización criminal del artículo 570 bis, por tratarse de un supuesto de bis in ídem en el que las razones de punición de la organización criminal son coincidentes con las de la agravación por aprovechamiento de la organización delictiva del artículo 369 bis.

4. El artículo 369 bis del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/10, de 22 de junio, agrava las conductas contempladas en el artículo 368 cuando los hechos " se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva ". Si bien el precepto no contiene una definición previa y concreta del término organización , la misma reforma legislativa operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, con su redacción del artículo 570 bis del Código Penal atribuyó a la organización criminal la acepción de ser una agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, cuando de manera concertada y coordinada, sus integrantes se reparten tareas y funciones con el fin de cometer delitos. Acepción que nuestra jurisprudencia ha atribuido a la organización delictiva que se recoge en el precepto primeramente citado ( SSTS 628/2010, de 1 de julio ; 362/2011, de 6 de mayo ; 629/2011, de 23 de junio ; 849/2013, de 12 noviembre ; o 277/2016, de 6 abril , entre muchas otras).

   Paralelamente, la misma reforma operada por LO 5/2010 introdujo una segunda modificación al respecto. La anterior regulación legal establecía una agravación específica, en su artículo 369.1.2 .ª, cuando " El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". La reforma trasladó la agravación al artículo 369 bis que aún persiste, si bien lo hizo eliminando cualquier referencia al carácter transitorio de la organización, concepto que a partir de entonces descansó exclusivamente en la consideración de exigirse el carácter estable o por tiempo indefinido con la que el legislador la define en el artículo 570 bis.

   La nueva definición, en su esencia, era acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria ( STS 749/2009 de 3 de julio ), en el sentido de exigir que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal"" ( SSTS de 19 de enero y 26 de junio de 1995 ; 10 de febrero y 25 de mayo de 1997 ; o 10 de marzo de 2000 ).

   En definitiva, la reforma de la LO 5/2010 supuso que la agravación del artículo 369 bis fuera únicamente procedente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal pertenecen a una organización criminal de las contempladas en el artículo 570 bis del código sancionador, quedando fuera de la agravación los consorcios que, al carecer de la nota de estabilidad o de creación indefinida, se muestren transitorios u ocasionales y simplemente conforman el llamado grupo criminal tal como aparece contemplado en el artículo 570 ter.

   De esta forma se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es precisamente la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Como ya indicábamos en nuestra STS 576/2014, de 18 de julio , "para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales".

5. Lo expuesto muestra el error en la aplicación del derecho que defiende el recurso.

   Resulta acertada la decisión del Tribunal de considerar que los hechos no son subsumibles en el subtipo agravado del artículo 369 bis del Código Penal . Partiendo del posicionamiento del Tribunal de que el concierto delictivo que mantenían los acusados no es susceptible de considerarse una organización criminal (lo que no es discutido por la acusación), sino que constituiría un grupo criminal de los contemplados en el 570 ter del Código Penal, las razones anteriormente expuestas excluyen la posibilidad de que pueda integrar el subtipo agravado que analizamos. De ahí la corrección técnica en subsumir los hechos enjuiciados en los artículos 368 y 370.3 del Código Penal .

   En todo caso, resulta conceptualmente imposible que el artículo 570 ter entre en concurso de normas con el artículo 369 bis del Código Penal (que es la jurisprudencia en la que se asienta la sentencia de instancia), cuando el propio Tribunal parte de que este precepto no es aplicable al caso enjuiciado; siendo particularmente singular que termine por excluirse la aplicación del artículo 570 ter aduciendo que entra en conflicto con un tipo penal de aplicación preferente (369 bis) por el que tampoco se condena.

   En realidad, asentándose erróneamente en una jurisprudencia que afirma la incompatibilidad de aplicar conjuntamente el artículo 369 bis y el artículo 570 bis (que no el 570 ter), la sentencia lo que está proclamando es la incompatibilidad de condenar simultáneamente por un delito ordinario contra la salud pública y un delito de pertenencia a grupo criminal, supuesto en el que no cabe apreciar un concurso normativo en atención a la diferente realidad que ambos delitos contemplan. La naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de la organización y el grupo criminal no excluyen la permanencia del significado antijurídico del tráfico de estupefacientes, por lo que solo se puede apreciar una absorción de aquel cuando el delito contra la salud pública incorpora una agravación penológica que contempla precisamente el modo de ejecución coordinado de la organización delictiva.

   El motivo debe ser estimado.

   Recurso interpuesto por la representación de la entidad Explotación de ParqueS Arosa SL.

El motivo primero se formula por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM , al entender el recurrente que el tribunal de instancia incurre en un error valorativo de la prueba documental consistente en la inscripción registral -a su nombre- del turismo decomisado a Eulalio .

Ya hemos expresado en el fundamento tercero de esta sentencia la funcionalidad del cauce casacional empleado, lo que conduce a la desestimación del recurso en la medida en que el tenor documental se enfrenta a otra prueba variada que el tribunal ha contemplado para desvelar el real propietario que se escondía detrás de su titularidad formal. La sentencia contempla que el acusado era usuario habitual de ese vehículo; añade que el turismo fue intervenido en su casa después de la supuesta venta a la entidad recurrente, además de la circunstancia de que se encontraron en su interior elementos personales de su pertenencia. Esto, unido a la inexistencia de justificación del pago del precio por el que supuestamente se vendió el turismo 6 días antes de la incautación y que la venta se documentó actuando como compradora una sociedad administrada por la esposa del acusado, lleva al Tribunal a proclamar que Eulalio era su propietario real, lo que no se demuestra erróneo por la sola constancia documental que aquí se esgrime.

El motivo se desestima.

Su segundo motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , entendiendo el recurrente que se han aplicado indebidamente los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Sostiene la recurrente que no existe ni una sola manifestación en los hechos probados de la sentencia (y ni siquiera a lo largo de los fundamentos de derecho) que dude de su legítima titularidad del vehículo o de su buena fe, o que indique que no ha sido adquirido con bienes propios.

El recurrente desconoce el penúltimo párrafo del relato histórico de la sentencia, en el que recoge (f. 21 de la sentencia de instancia) que: "Para el desarrollo de su actividad delictiva los procesados hicieron también uso esencial del vehículo Renault Trafic con matrícula ....YHW , que formalmente figura a nombre de la mercantil Explotación de Parques Arosa, SL, con CIF núm. B94036266, aunque realmente pertenece al procesado Eulalio ".

El motivo debe ser desestimado, por más que, por otras razones, proceda la anulación de la decisión de decomiso del vehículo, de conformidad con lo expresado en el fundamento vigésimo cuarto, con ocasión del octavo motivo de casación formulado por la representación de Eulalio .

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM , se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación de los recursos del Ministerio Fiscal, de Javier , Faustino y Eulalio , condenándose en costas al resto de los recurrentes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el segundo motivo de casación que, por cauce del artículo 5.4 de la LOPJ y por infracción de derecho a la presunción de inocencia, formuló la representación de Javier , casando la sentencia en el sentido de anular su condena como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 370,3 del Código Penal .

Estimar el octavo de los motivos de casación formulados en su recurso por Eulalio que, por infracción de ley del artículo 849.1 del Código Penal , sostuvo la indebida aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal , en el sentido de casar la sentencia y anular el decomiso del turismo Renault Trafic, matrícula ....YHW , que en dicha resolución se acordaba.

Estimar el cuarto de los motivos de casación que, por infracción de ley del artículo 849.1 del Código Penal , formuló Faustino , en el sentido de anular su condena como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , entendiendo su responsabilidad constitutiva de un delito de conspiración para la comisión del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en su consecuencia, anular la sentencia en el sentido de declarar la responsabilidad en concurso de Florencio ; Hermenegildo ; Faustino ; Paulino y Eulalio , como autores de un delito de integración en grupo criminal de los previstos y penados en los artículos 570 ter 1.b, párrafo in fine, y 570 quáter 1 y 2 del Código Penal .

Todo ello, desestimando el resto de pretensiones sostenidas por los recurrentes y manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas derivadas de la tramitación de los recursos de Javier , Faustino y Eulalio , condenándose en costas al resto de los acusados recurrentes.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10086/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Andres Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 8 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto la causa sumario 2/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dimanante del Sumario n.º 434/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3, de los de Cambados (Pontevedra), por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado de extraordinaria gravedad en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, cometido en el seno de una organización criminal; un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado de gravedad extraordinaria en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, cometido en el seno de una organización criminal, ostentando la condición de jefe o encargado de la organización; un delito de coordinación y dirección de organización criminal, un delito de integración en organización criminal; y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida y tenencia ilícita de arma corta reglamentada, contra: Florencio , con DNI núm. NUM085 , nacido en Cambados (Pontevedra) el NUM086 de 1957, hijo de Mario y de Cecilia ; Hermenegildo , con NIE núm. NUM087 , nacido en Antofagasta (Chile) el NUM088 de 1968, hijo de Nicanor y de Delia ; Paulino , con DNI núm. NUM089 , nacido en Moraña (Pontevedra) el NUM090 de 1965, hijo de Mario y de Cecilia ; Eulalio , con DNI núm. NUM091 , nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra) el NUM092 de 1973, hijo de Herminio y de Elsa ; Julio , con NIE núm. NUM093 , nacido en Cartago (Colombia) el NUM094 de 1980, hijo de Ismael y de Eufrasia ; Inocencio , con NIE núm. NUM095 , nacido en Cartago Valle (Colombia) el NUM096 de 1969, hijo de Pablo y de Margarita ; Javier , con NIE núm. NUM097 , nacido en Cartago Valle (Colombia) el NUM098 de 1961, hijo de Rogelio y de Natalia ; Faustino , con DNI núm. NUM099 , nacido en Cambados (Pontevedra) el NUM100 de 1979, hijo de Pio y de Ramona ; Donato , con pasaporte núm. NUM101 , nacido en Venezuela el NUM102 de 1981, hijo de Jose Ángel y de Valle ; Gervasio , con pasaporte núm. NUM103 , nacido en Antioquia (Venezuela), hijo de Luis Pablo y de Marí Luz ; Braulio , con pasaporte núm. NUM104 , nacido en San Juan de Henares (Venezuela) el NUM105 de 1966, hijo de Pedro Antonio y de Agustina ; Cecilio , con pasaporte núm. NUM106 , nacido en Carupa (Venezuela) el NUM107 de 1979, hijo de Amador y de Beatriz ; Celso , con tarjeta de identidad venezolana núm. NUM108 , nacido en Venezuela el NUM109 de 1960, hijo de Emma y de Enma ; Conrado , con tarjeta de identidad venezolana núm. NUM110 , nacido en Venezuela el NUM111 de 1984, hijo de Eutimio y de Graciela ; Casiano , con tarjeta de identidad venezolana núm. NUM112 , nacido en Venezuela el NUM113 de 1946, hijo de Genaro y de Lina ; Cornelio , con tarjeta de identidad venezolana núm. NUM114 , nacido en Venezuela el NUM115 de 1996, hijo de Ildefonso y de Micaela ; y Daniel , con tarjeta de identidad venezolana núm. NUM116 , nacido en Venezuela el NUM117 de 1961, hijo de José y de Petra ; y como responsables civiles subsidiarios: Explotaciones de Parques de Arosa, S.L. y Constanza , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 31 de julio de 2018 (aclarada por auto de 3 de octubre de 2018 ), que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento duodécimo de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que por infracción de precepto constitucional formuló la representación de Javier , en el sentido de apreciar la inexistencia de prueba de cargo que preste soporte bastante para su condena como autor del delito contra la salud pública por el que venía condenado.

El fundamento vigesimocuarto de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , formuló la representación de Eulalio , en el sentido de anular el decomiso del turismo Renault Trafic, matrícula ....YHW que en dicha resolución se acordaba.

El fundamento vigésimo noveno de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , formuló la representación de Faustino , en el sentido de anular su condena como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 370.3 del Código Penal , entendiendo su responsabilidad constitutiva de un delito del artículo 373 del Código Penal de conspiración para la comisión del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Considerando que la decisión de ejecución del delito contra la salud pública se proyectó con la creación de mecanismos para la repetición de la conducta antijurídica, el Tribunal considera oportuna la rebaja en un grado de las penas previstas para esa infracción penal en el artículo 368 del Código Penal , la que se individualiza en la extensión de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El fundamento trigésimo noveno de la sentencia rescindente, estimó el motivo de casación que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , formuló el Ministerio Fiscal, en el sentido de declarar la responsabilidad en concurso de Florencio ; Hermenegildo ; Faustino ; Paulino y Eulalio , como autores de un delito de integración en grupo criminal de los previstos y penados en los artículos 570 ter 1.b, párrafo in fine, y 570 quáter 1 y 2 del Código Penal . En atención al desvalor de la acción que se aprecia en su determinación de abordar conductas delictivas de marcada lesividad al bien jurídico objeto de protección, con la capacidad de mover importantes cantidades de cocaína, la Sala entiende oportuna la imposición de una pena de 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para cualquier actividad económica o negocio que suponga la titularidad, uso o explotación de embarcaciones por el tiempo que se dirá.