STS 587/2022, 15 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, incoó Diligencias Previas con el núm. 153/2017, por delito contra la salud pública y de un delito de defraudación de fluido eléctrico, contra D.ª Fermina, y contra D. Luis Francisco y D. Luis Carlos y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada que dictó sentencia núm. 416/2019, el 13 de diciembre, que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que Fermina, Luis Francisco, mayores de edad y con antecedentes penales la primera, puestos de común acuerdo y aprovechando que Fermina tenía atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 de esta localidad, llevaron a cabo la instalación de una infraestructura compuesta de proyectores halógenos de luz, aparatos de aire acondicionado, extractores de aire y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagarlo, y con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta de 292 plantas y 214 esquejes de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro practicado el 11 de enero de 2016 debidamente autorizado, donde también se halló 5824 gramos de la misma sustancia, arrojando un peso neto total de 10508 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 2,7%, 1,8% y 12,1% y un valor total de 13524,81 euros.

El enganche ilegal está reflejado en el folio 27 y el valor del fluido usado se ha tasado en 3019,02 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación."

El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fermina, a Luis Francisco y a Luis Carlos:

Como autores de un delito contra la salud pública, a cuatro años de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 52000 euros a cada uno o sesenta días de arresto el caso de impago.

Como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a multa de seis meses con cuota de seis euros a cada uno o un día de prisión por cada dos cuotas que no paguen.

A que indemnicen solidariamente a ENDESA SA en la cantidad de 3019,02 euros.

Al pago de las costas por terceras partes.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberse abonado para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados, dictándose sentencia núm. 168/2020, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, en fecha 18 de mayo, en el Rollo de Sala núm. 45/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Clavarana Caballero, en nombre y representación de Luis Carlos, y por el Procurador Sr. Vílchez Fernández, en nombre y representación de Luis Francisco, contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en su Rollo nº 238/2019, a que este Rollo de Sala nº 45/2020 se contrae, revocamos la misma en el sentido de decretar la LIBRE ABSOLUCIÓN de ambos recurrentes.

Y, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Clavarana Caballero, en nombre y representación de Fermina, contra la referida sentencia, CONDENAMOS A ÉSTA, como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 27.000 EUROS CON 20 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA y pago de 1/3 de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio 2/3 partes de aquellas y las de esta alzada y manteniendo el resto de pronunciamientos que el fallo de la sentencia de instancia contiene respecto de la misma."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de la recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida no aplicación del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4º, ambos del Código Penal, o atenuante analógica de reconocimiento tardío del hecho; y en apoyo y reforzamiento de lo anterior, también se vulnera el artículo 24.2 de la Constitución Española o presunción de inocencia, por valorarse la prueba de manera arbitraria e irracional.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2º en relación con el artículo 21.7º, ambos, del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.1.5ª en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal, o subtipo agravado de notoria importancia.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la doctrina jurisprudencial ( STS 217/2003, de 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; 570/2005, de 4 de mayo o 413/2007, de 9 de mayo) relativa al margen de error de +/- 5% en el pesaje (no solo de la pureza) de la sustancia aprehendida.

Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2022.

La recurrente, D.ª Fermina, ha sido condenada en sentencia dictada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 27.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria. Y como autora responsable de un delito de defraudación del fluido eléctrico a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente fue condenada a indemnizar a ENDESA, SA en la cantidad de 3019'02 euros y al pago de 1/3 de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio 2/3 partes de aquéllas, así como las costas ocasionadas en la alzada.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 168/2020, de 18 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en el Rollo de Apelación núm. 45/2020, que estimó en parte el recurso de apelación presentado por la representación de D.ª Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, en el Procedimiento Juicio Abreviado núm. 238/2019.

Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

1. El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La recurrente invoca cuatro motivos, todos ellos por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim.

En todos estos motivos, aun cuando articulados como infracción de ley, cuestiona también la recurrente en su desarrollo la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, lo que no es admisible en este tipo de recurso.

Procederemos por ello a resolver únicamente las alegaciones que en desarrollo de estos motivos realiza la recurrente en el ámbito estricto de la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, al poder ser la resolución dictada por la Audiencia contraria a la doctrina de esta Sala. En todo caso, las pretensiones deducidas a través de estos motivos están condicionadas a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim).

A través del primer motivo denuncia la indebida no aplicación del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4º, ambos del Código Penal, o atenuante analógica de reconocimiento tardío del hecho. Junto a ello invoca vulneración del art. 24.2 CE o presunción de inocencia, por valorarse la prueba de manera arbitraria e irracional.

En apoyo de este motivo manifiesta que, según señala la Audiencia, se autoincriminó desde su primera declaración en lo relativo a la disponibilidad de la sustancia estupefaciente, explicando que lo hizo porque se encontraba en paro y sin dinero, mostrando arrepentimiento. Este reconocimiento ha sido mantenido a lo largo de todo el procedimiento y en el acto del juicio oral. Indica también que la sentencia incurre en error cuando señala que la declaración del anterior propietario de su vivienda tuvo lugar el día 8 de febrero de 2017 cuando realmente esta se produjo el día 30 de junio de 2017. Añade que su declaración no solo determinó la rápida exención de responsabilidad de su hermana Agueda, sino también coadyuvó, en apelación, para la absolución de los coacusados.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el hecho probado no contiene circunstancia alguna que permita apreciar la atenuante de confesión invocada a través del primero de los motivos del recurso.

El fundamento de la pretensión de la recurrente descansa sobre el reconocimiento de hechos que hizo en su primera declaración ante el juez instructor, el cual ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento, incluido el juicio oral.

Tal circunstancia ha sido reconocida por el Tribunal, pero es por sí solo insuficiente para apreciar la atenuación pretendida, incluso como analógica.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

En el supuesto examinado, únicamente consta que la acusada prestó declaración cuando la plantación de marihuana ya había sido descubierta, constando ella plenamente identificada como propietaria de la vivienda donde habían sido incautadas las plantas, esquejes y sustancia que refleja el hecho probado. Examinada la causa ( art. 899 de la LECrim) no se aprecia error de la Audiencia sobre la fecha en la que prestó declaración el anterior propietario de la vivienda, verificándolo efectivamente, como testigo, el día 8 de febrero de 2017 (f. 89) y por tanto antes que la recurrente, que lo hizo el día 20 de marzo de 2017. La declaración prestada por el Sr. Antonia el día 30 de junio de 2017 (f. 155) fue como investigado y nada aporta a lo ya declarado como testigo. El hecho de que en el juzgado de instrucción la recurrente reconociera ser la propietaria de la vivienda y responsable de la plantación, exculpándose no obstante al señalar que poseía la sustancia intervenida para fumar y hacerse infusiones que le quitaran la ansiedad, no es más que un reconocimiento tardío, parcial e inevitable de los hechos. Carece desde luego de entidad para considerar que se tratase de una cooperación verdaderamente eficaz.

El motivo no puede por tanto acogerse.

En el segundo motivo del recurso, la recurrente muestra su discrepancia con la no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2º en relación con el art. 21.7º CP.

Señala que aportó un informe emitido por laboratorio homologado donde se acreditó que era consumidora de los derivados de la planta de cannabis sativa. En él se refería que la toma de muestra capilar arrojó resultado positivo en compuestos cannábicos (tetrahidrocannabinol o THC). Entiende que existe una notoria incidencia de su adicción sobre la conducta desarrollada, en tanto que una de las finalidades pretendidas con el mantenimiento de los cultivos de marihuana era procurarse la sustancia estupefaciente a cuyo consumo era adicta, lo que debería llevar a apreciar, al menos como analógica, la atenuante invocada.

En la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre, recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

En el mismo sentido expresábamos en la sentencia núm.855/2021, de 10 de noviembre, "la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir, aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

2. En el supuesto de autos, el hecho probado nada refiere sobre el consumo y adicción por parte de la recurrente. Tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial han excluido la apreciación de cualquier clase de atenuación por este motivo. El Juzgado de lo Penal razonaba que no apreciaba que la acusada "cultivara bajo los efectos del cannabis ni es necesario que una persona cultive esta planta impulsada por la necesidad de consumir ya que cannabis hay por todas partes y en mucha abundancia, como para no tener otra salida que dedicarse al cultivo de más de diez kilogramos para mantener ese hábito."

Por su parte, la Audiencia ha examinado el informe aportado por la defensa. En concreto destaca que el mismo "nada dice sobre la motivación del autor al realizar el acto ilícito, ni en la mera afirmación de ser consumidora de la propia Fermina".

Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de D.ª Fermina. Únicamente ha podido determinarse el consumo de compuestos cannábicos por parte de la misma.

No cabe duda de que los hechos delictivos le proporcionaban abastecerse de aquella sustancia. Ello, no obstante, cualquiera que fuera la intensidad de ese consumo y su dependencia, no se aprecia que tal consumo determinara su actuación. Lejos de ello aparece incompatible con una actividad como la enjuiciada, que requiere de una previa labor preparatoria, con la adquisición de la propiedad del terreno, la compra de semillas, su plantación y cuidado del cultivo. En definitiva, una planificación y extensión temporal incompatible con la alteración de facultades que la atenuante requiere.

El motivo por ello se desestima.

En el tercer motivo del recurso la recurrente invoca la aplicación indebida del art. 369.1.5ª en relación con el art. 368 CP, o subtipo agravado de notoria importancia.

Considera errónea la apreciación realizada por la Audiencia sobre la base de que tratándose de marihuana, la notoria importancia debe apreciarse a partir de los 12'5 kilogramos, no obstante lo cual, y aun cuando el peso total de la sustancia incautada fuera de 10.580 gramos, la Audiencia, atendido a que 4.642,8 gramos poseían un porcentaje de THC de 2,7%, 42 gramos de 1,8% y 5.824 gramos del 12,1%, considera que ha de enmarcarse bajo la categoría de hachís, abandonando así la clasificación de marihuana que le había otorgado la propia Delegación de Sanidad de Málaga, en coherencia con las Listas I y IV de la Convención Única de Viena de 1961, contradiciendo de este modo los hechos que se han declarado probados.

En el cuarto motivo denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial ( STS 217/2003, 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; 570/2005, de 4 de mayo o 413/2007, de 9 de mayo) relativa al margen de error de +/- 5% en el pesaje (no solo en la pureza) de la sustancia aprehendida.

Señala que, conforme a lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de octubre 2001, el margen de error del +/- 5% sobre la pureza o principio activo solo debía de tenerse en cuenta respecto a aquellas sustancias en cuya elaboración y obtención se debía acudir a procesos químicos. Por tanto, se descartaba la aplicación de ese margen de error sobre la pureza en el caso de la planta cannabis sativa.

Ello, no obstante considera que el margen de error puede aplicarse sobre el peso de la sustancia. Igualmente señala que la planta del cannabis en su tránsito de estado verde o mojada a su secado ve reducido entre un 60 u 80 por 100 su peso como consecuencia de la pérdida del agua interior o humedad.

Las cuestiones suscitadas por la recurrente en desarrollo de estos dos motivos han sido clarificadas por esta Sala, interpretando para ello el contenido de los Convenios ratificados por España en la materia, cuya observancia determina la tipificación contenida en los arts. 368 y ss. CP, en la reciente sentencia núm. 150/2022, de 22 de febrero, que con referencia expresa a la sentencia núm. 205/2020, de 21 de mayo, entre otras consideraciones, explica:

"De los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

(...) una (ya) reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 01972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

Por otra parte, las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, es de 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).

Así esta Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras muchas, SSTS 906/2021, de 24 de noviembre, 657/2003, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre).

Así como 10.000 gramos para la marihuana. Baste recordar la STS 855/2021, de 10 de noviembre:

una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Pena , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero)".

Conforme a lo expresado es evidente que los motivos no pueden prosperar.

Asiste en parte la razón a la recurrente en el sentido de que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes. Ahora bien, ya hemos visto como en el caso de la marihuana hemos fijado el límite cuantitativo que distingue el tipo básico y el agravado en atención a la notoria importancia en los 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

En el mismo sentido ya indicado, recordábamos en la sentencia núm. 508/2019, de 19 de febrero que "La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre , 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras)."

En nuestro caso, según se expresa en el hecho probado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, al que debemos atenernos teniendo en cuenta el motivo invocado, en la vivienda propiedad de la recurrente fueron intervenidas "un total de 292 plantas de marihuana, una mochila conteniendo diversas bolsas con igual sustancia, así como 214 esquejes de dicha sustancia la que, tras su análisis y pesaje oficial, resultó ser en efecto cannabis sativa con un peso neto total de 10.580 gramos y un valor en el mercado ilícito ascendente a 13.524,81 euros, destinada a su transmisión a terceros. Del referido total de cantidad intervenida, 4.642,8 gramos poseían un porcentaje de THC de 2,7%, 42 gramos de 1,8% y 5.824 gramos del 12,1%."

De este modo se refleja el resultado del análisis llevado a cabo por el laboratorio, que ha verificado el peso neto de marihuana que tenían las diferentes muestras obtenidas: 4642'8 gramos las 292 plantas de hachís; 42 gramos los 214 esquejes de plantas de marihuana y 5824 gramos la marihuana que contenían las bolsas incautadas en el interior de la mochila. Ello hace un total de 10.508'8 gramos. Como indica el propio informe y se deduce claramente de la diferencia entre el peso bruto (11130 gramos y 120 gramos) y neto (4642'8 gramos y 42 gramos) de las plantas y esquejes intervenidos, la determinación del peso neto del alijo se ha realizado por extrapolación del peso neto de la muestra remitida al peso bruto del alijo, siendo la proporción de 30 plantas = 477'0 gramos. De esta forma se constata que se ha procedido a su pesaje inicial (peso bruto) que se refleja en el acta de recepción de la sustancia en Sanidad y posterior secado de las muestras, obteniéndose así el peso neto.

A ello deben ser sumados los 5824 gramos de marihuana que contenían las bolsas ocupadas.

No cabe la aplicación del coeficiente de variación del +/- 5% sobre el peso de la sustancia. Conforme reconoce la propia recurrente, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de octubre 2001, se refiere únicamente al margen de error del +/- 5% sobre la pureza o principio activo, que además, solo debe ser tenido en cuenta respecto a aquéllas sustancias en cuya elaboración y obtención se debe acudir a procesos químicos. Además, en el informe emitido por el laboratorio expresamente se indica que tal coeficiente se refiere al porcentaje de riqueza media.

En definitiva, la cantidad de marihuana intervenida asciende a 10.508'8 gramos, lo que excede de la necesaria para la tipología agravada estimada de notoria importancia.

El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 de la LECrim procede imponer a la recurrente las costas de su recurso.