STS 913/2016, 2 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cambados tramitó Procedimiento Abreviado 42/2014 contra Marcial , Víctor y otros no recurrentes por delito contra la salud pública, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Cuarta (Rollo de P.A núm. 16/2015) dictó Sentencia en fecha 17 de noviembre de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

" Marcial recibió, en el mes de agosto de 2007, el encargo de transportar una importante cantidad de hachís desde Marruecos hasta España, solicitando su colaboración a Víctor para la realización del transporte. Víctor accedió a ello a cambio de la suma de 20000 euros, conociendo la finalidad del encargo y el daño que con ello causaba para la salud pública.

Para llevar a cabo el mencionado transporte, Marcial y Víctor se desplazaron a Málaga en los primeros días de septiembre de 2007, embarcándose en una lancha semi rígida marca Madera Ribs, de 12,5 metros de eslora y cuatro motores fuera borda marca Yamaha de 250 CV cada uno. Una vez alcanzaron la costa marroquí, desde Nador comenzaron su travesía hacia España con la mencionada embarcación cargada con el hachís que les había sido entregado, siendo una cantidad de alrededor de 4200 kilogramos distribuidos en 140 fardos de 30 kilogramos de peso cada uno de ellos; viajando en la embarcación otras dos personas, identificadas y que se encuentran en situación de rebeldía.

Sin embargo y por haber sufrido la embarcación problemas mecánicos, Marcial , Víctor y las otras dos personas, todos ellos a bordo de la lancha no pudieron alcanzar su destino, sino que permanecieron tres días a la espera de ayuda, de modo que el día 13 de septiembre de 2007 fueron sorprendidos por el helicóptero del Servicio Aéreo de la Guardia Civil, con base en Alicante, a unas 20 millas de la costa de Alicante a la altura de Benidorm. Al verse sorprendidos, iniciaron la huida a la vez que se desprendían de los fardos tirándolos al mar así como de los teléfonos e instrumentos de navegación.

Una vez que las patrulleras de la Guardia Civil les dieron alcance no se encontraba droga en el interior de la embarcación sin que pudiera localizarse la que habían tirado al mar. La droga transportada habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 5804400 euros.

La embarcación en la que se realizaba el transporte les fue proporcionada por Ignacio -fabricante- y Romulo , éste en calidad de comisionista, no habiéndose acreditado su participación en el transporte de la sustancia estupefaciente.

A bordo de la embarcación y cuando fueron detenidos Marcial y Víctor , junto a las otras dos personas, se les incautó, siendo efectos directamente relacionados con la actividad desarrollada de narcotráfico: Tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM000 , una tarjeta SIM de la compañía Movistar con número NUM001 , un teléfono móvil marca Nokia modelo N80 con número de IMEI NUM002 que contenía una tarjeta SIM de la compañía Movistar con número NUM003 , dos cargadores de teléfono móvil de la marca Nokia, dos dispositivos manos libres de la marca Nokia, un cargador de teléfono móvil de la marca Samsung, un cargador de teléfono móvil de coche marca PA A 06QI, un teléfono móvil marca Nokia modelo 6060 color negro con número de IMEI NUM004 , un teléfono móvil de la marca Motorola de color plata con número de IMEI NUM005 , que contenía una tarjeta de la compañía Vodafone con número NUM006 , un teléfono móvil de la marca Nokia modelo 1110i, con número IMEI NUM007 que contenía una tarjeta de la compañía Meditel, con número NUM008 .

Navaja con mango de plástico de color amarillo con la inscripción PETE, tres cuchillos de grandes dimensiones de la marca GRAB CHEF, modelos C04 CR 14 INOX y C04 CR 14 INOX, una navaja plateada de la marca ST AINLESS STEEL, unos alicates, un cortacables y un destornillador de pequeñas dimensiones.

Cinco euros con sesenta céntimos y 85 euros en billetes, estos últimos propiedad de Marcial .

Marcial fue condenado en Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (sección segunda) de fecha 13 de noviembre de 1996 , firme en fecha 6 de octubre de 1998 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 6 años y 8 meses de prisión, quedando extinguida en fecha 18 de septiembre de 2005.

Víctor fue condenado en Sentencia del Juzgado de Instrucción 1 de Algeciras de fecha 27 de junio de 2007 firme en la misma fecha como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 10 meses de prisión.

La tramitación de la presente causa, iniciada en 2007 y celebrado el acto el juicio oral en 2015, ha sufrido paralizaciones no imputables a los acusados: Desde el 28 de noviembre de 2011 al 27 de abril de 2013 así como desde el 31 de julio de 2013 hasta el 15 de julio de 2014.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

CONDENAR a Marcial y Víctor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de introducción ilegal de la droga en territorio español y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.2 ; 369.1.10 º; 370.3 ; 374 y 377 del Código Penal , concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia así como la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de 3 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas, cada una de ellas de 11.500.000, así como al abono de Œ parte de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de la embarcación, dinero y demás efectos intervenidos al estar directamente relacionados con la actividad ilícita realizada referidos en el fundamento jurídico noveno.

ABSOLVER a Ignacio y a Romulo del delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, subtipo agravado de introducción ilegal de la droga en territorio español y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.2 ; 369.1.10 º; 370.3 ; 374 y 377 del Código Penal por el que comparecieron como acusados, declarando de oficio œ de las costas procesales causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcial y Víctor , teniéndose por anunciado el recurso, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representación legal de los recurrentes, formalizó los recursos alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Marcial

Motivo Primero.- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal ; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones así como la intimidad personal y familiar con los efectos del artículo 11.1 LOPJ dada la existente conexión de antijuricidad.

Motivo Segundo.- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal ; por aplicación indebida del artículo 368 , 369.1.10 º, 370.3 , 374 y 377 del Código Penal , anterior a la reforma de la LO 5/2010, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, artículo 24.1 y 2 CE , al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en cuanto a la no concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo penal, por cuanto no concurre la posesión o tenencia de sustancia tóxica o estupefaciente alguna y por ende el presunto ánimo de su destino al tráfico.

Motivo Tercero.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia ahora recurrida no son por sí mismas suficientes para motivar dicho fallo condenatorio.

Motivo Cuarto.- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en relación a la aplicación indebida de las reglas del artículo 66 del Código Penal , en cuanto a los criterios de individualización de la pena y en referencia a la finalmente impuesta a nuestro representado, al haberse impuesto al mismo una condena de 3 años y 9 meses de prisión motivando insuficientemente dicha extensión de la pena.

Víctor

Motivo Primero.- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal ; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones así como la intimidad personal y familiar con los efectos del artículo 11.1 LOPJ dada la existente conexión de antijuricidad.

Motivo Segundo.- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal ; por aplicación indebida del artículo 368 , 369.1.10 º, 370.3 , 374 y 377 del Código Penal , anterior a la reforma de la LO 5/2010, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, artículo 24.1 y 2 CE , al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en cuanto a la no concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo penal, por cuanto no concurre la posesión o tenencia de sustancia tóxica o estupefaciente alguna y por ende el presunto ánimo de su destino al tráfico.

Motivo Tercero.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia ahora recurrida no son por sí mismas suficientes para motivar dicho fallo condenatorio.

Motivo Cuarto.- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en relación a la aplicación indebida de las reglas del artículo 66 del Código Penal , en cuanto a los criterios de individualización de la pena y en referencia a la finalmente impuesta a nuestro representado, al haberse impuesto al mismo una condena de 3 años y 9 meses de prisión motivando insuficientemente dicha extensión de la pena.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos interpuestos de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 5 de mayo de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de noviembre de 2016.

Recurre en casación la representación procesal de los dos condenados en instancia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, con las agravaciones específicas de introducción ilegal de la droga en territorio español y en cantidad de extrema gravedad; que si bien lo hace en escritos separados, el contenido de los mismos es idéntico, por lo que serán objeto de consideración conjunta.

1. El primer motivo lo formulan por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECr , en relación con el artículo 852 del mismo texto legal ; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones así como la intimidad personal y familiar con los efectos del artículo 11.1 LOPJ dada la existente conexión de antijuricidad.

   Lo sustentan en la falta de motivación del auto de intervención telefónica inicial, de fecha 7 de agosto de 2006, al fundamentarse en una mera remisión al insuficiente informe policial que expone hechos relacionados supuestamente con el tráfico de drogas. Argumentan que ello se corrobora con una simple lectura de las actuaciones, que el origen de las presentes se encuentra en un informe de la Guardia Civil, Grupo EDOA Pontevedra, de fecha 28 de julio de 2006, en el que se manifiesta el conocimiento de la implicación en este tipo de delitos, de Hernan , refiriendo haber realizado labores de investigación y vigilancias, alcanzado unas conclusiones, a todas luces insuficientes, para concluir con la existencia de dichas presunciones mínimas exigidas jurisprudencialmente para poder autorizarse legalmente una intervención telefónica.

2. Sin embargo, la jurisprudencia en esta materia precisa que "los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento".

   No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

   La consecuencia es que "no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad".

   La motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como señala muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes) "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000, de 11 de diciembre ).

   Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/1999 , 299/2000 ó 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

   De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuacionesy concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial , o en su caso del Ministerio Fiscal , que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

   Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo : Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

   De otra parte, conviene advertir, como precisa la STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo , que la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no, que de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

   Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias. Aunque, efectivamente, no desconfiar por sistema de la policía judicial, no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiéndoles declaración; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los policías que hicieron las vigilancias.

   En este sentido también razona la STS núm. 567/2013, de 8 de mayo , al precisar que el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia.

3. En autos, el auto judicial objeto de crítica, de 7 de agosto de 2006, efectivamente atiende de manera mediata al oficio de 26 de julio de 2006, del grupo EDOA integrado en la Unidad Orgánica de Policía Judicial (UOPJ) de Pontevedra, dirigido al Fiscal Antidroga, que motiva las Diligencias Informativas Penales núm. 134/06 de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en cuyo seno y con remisión al Juzgado es quien insta la intervención telefónica y a cuya solicitud da respuesta como expresamente se recoge en el antecedente fáctico del Auto.

   Diligencias donde se recoge, no sólo la información recibida en el oficio invocado por los recurrentes, firmado por el Brigada, sino también un atestado presentado por el Teniente-Jefe interino de la UOPJ de Pontevedra, que alude a diversas actividades de comprobación de la actividad del sospechoso, con referencias a citas habidas veinte días antes.

   Los datos explicitados en el Auto son:

   (...)...en el seguimiento efectuado por los agentes del Grupo EODA de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Pontevedra se pudo constatar que, desde aproximadamente las once de la mañana, aparecen cerradas las ventanas de la vivienda unifamiliar en la que residen el imputado y su esposa; es a partir de dicha hora cuando se observa que Hernan realiza recorridos poco lógicos, ya que da rodeos para llegar a un determinado lugar, cuando podía seguir una ruta más corta...

   Además, se ha podido constatar la presencia de varios vehículos en las inmediaciones de la vivienda en donde reside el imputado. Las personas que aparecen como titulares de los vehículos son personas cuya vinculación con el narcotráfico ha provocado detenciones con el pasado...

   Asimismo, en el mes de julio el seguimiento realizado... permitió constatar que Hernan tuvo diversos encuentros, en lugares más o menos discretos, incluso en fecha 26 de julio se observó la llegada de un vehículo Fíat Brava, matrícula LA-....-LY , a las inmediaciones del domicilio del imputado, poco después Hernan salió de su domicilio y entregó algo a la persona que conducía el turismo. Las gestiones efectuadas permitieron constatar que el titular del vehículo es Jose Miguel , persona que tiene detenciones anteriores por tráfico de drogas...".

   A concretar e integrar con la información que suministra la petición del Ministerio Fiscal, quien tras indicar que establecidos los correspondientes dispositivos y vigilancias, en torno al investigado, se han podido recabar datos y elementos objetivos que apuntarían hacia la confirmación de la confidencia de que el sospechoso podría estar dedicándose a la adquisición y distribución de importantes cantidades de cocaína y heroína, se ha comprobado:

   ...cómo al domicilio del mismo, sito en el partido judicial de Cambados, acuden con relativa frecuencia personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, con las que, por la duración de las visitas o por la forma en las que las mismas se desarrollan (véase la referida el día 26-7-06) podrían tener por objeto la transacción sobre drogas a que apunta la información primeramente recabada.

   De igual forma, las pesquisas policiales han podido evidenciar el habitual empleo por parte del investigado de medidas tendentes a comprobar si está siendo objeto de seguimiento y control, lo que refuerza la tesis de la ilícita actividad a la que se está dedicando, sobre todo si tenemos en cuenta la forma, lugar e individuos identificados en la cita detectada el día 14-7-06.

   Del mismo modo, no hay constancia de vínculo laboral, profesional ni de otro tipo que justifique las relaciones entre el investigado y las personas con las que se relaciona. Por lo que parece que el único lazo que une a los sospechosos es su dedicación al tráfico de drogas, como parece también desprenderse, no sólo de sus antecedentes, sino de las extremadas medidas de precaución que adoptan en sus desplazamientos y de la aparente inactividad laboral del sospechoso, que, sin embargo, no parece ser obstáculo para mantener un elevado nivel de vida.

   Para cuyo redactado parte a su vez, efectivamente del oficio policial, que informa la titularidad del vivienda unifamiliar en la que viven del sospechoso, la utilización de dos vehículos Mercedes 300 D y 290 TD que estaciona en el garaje de la vivienda, la titularidad de un tercer vehículo Mercedes; así como que el investigado y su mujer obran como administradores solidarios de una empresa de excavaciones, en cuyo domicilio social no hay actividad alguna, ni cuentan con maquinaria alguna para esta finalidad. Además de ofrecer el concreto resultado de los seguimientos en los días 14, 21 y 26 de julio, con indicación de personas, matrículas y las circunstancias de sus respectivas previas detenciones por tráfico de drogas.

   En resumen, con indicación concreta de personas y vehículos, se aportan datos objetivos, donde si bien cuanta con una formal condición de administrador de empresa sin actividad alguna, desarrolla un horario incompatible con cualquier actividad mercantil ordinaria, no ejercita tampoco actividad laboral o profesional concreta; goza de relevante patrimonio, muestra precauciones injustificadas de contravigilancia en sus desplazamientos, mantiene contactos sugestivos (por la forma y tiempo de su desarrollo) de entrega de drogas, así como frecuentes contactos con personas cuya conexión con el narcotráfico ha provocado detenciones en el pasado.

   Conjunto de datos objetivos, concretados de manera que resultaba posible su comprobación, gozaban de la doble condición de ser accesibles o comprobables por terceros y también a su vez proporcionaban una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas de ilegitimidad en la investigación. Datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada, que justificaba su adopción como adecuadamente se motiva en el Auto judicial habilitante.

El segundo motivo lo formulan por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852 del mismo texto legal ; por aplicación indebida del artículo 368 , 369.1.10 º, 370.3 , 374 y 377 del Código Penal , anterior a la reforma de la LO 5/2010, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, artículo 24.1 y 2 CE , al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en cuanto a la no concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del tipo penal, por cuanto no concurre la posesión o tenencia de sustancia tóxica o estupefaciente alguna y por ende el presunto ánimo de su destino al tráfico.

1. Argumentan por una parte, que al no haberse procedido a la incautación de sustancia estupefaciente alguna, y no existir otro medio de prueba válido al respecto, no puede llegarse a la certeza de que los paquetes que se transportaban en aquella embarcación contenían sustancia de las comprendidas en la Lista de la Convención de Viena, principio activo, cantidad, etc; pues la segunda declaración efectuada por Marcial en la fase de Instrucción, practicada sin carácter de prueba anticipada, no fue ratificada en el Plenario, momento procesal en el que mantuvo su inocencia, afirmado que aquella declaración la efectuó, en aras de poder conseguir un informe favorable del Ministerio Fiscal para lograr su libertad provisional.

2. Desde la perspectiva del error iuris, el motivo necesariamente fracasa, pues su ámbito queda restringido a examinar la adecuación de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, sin alteración ni modificación de los mismos; y en este relato fáctico se indica que Marcial recibió el encargo de transportar una importante cantidad de hachís desde Marruecos hasta España para lo que solicitó la colaboración de Víctor que aceptó a cambio de la suma de 20.000 euros, conociendo la finalidad del encargo y el daño que con ello causaba para la salud pública, a cuyo fin en los primeros días de septiembre de 2007, se embarcaron en una lancha semirrígida en trayecto desde Málaga a la costa marroquí y una vez en Nador comenzaron su travesía de regreso hacia España con la mencionada embarcación cargada con el hachís que les había sido entregado, siendo una cantidad de alrededor de 4200 kilogramos distribuidos en 140 fardos de 30 kilogramos de peso cada uno de ellos; siendo sorprendidos, tras sufrir una avería por el helicóptero del Servicio Aéreo de la Guardia Civil, con base en Alicante, a unas 20 millas de la costa de Alicante a la altura de Benidorm.

3. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, debemos recordar con la STS núm. 679/2013, de 25 de julio ó 492/2016, de 8 de junio , donde se recoge como reiterada la doctrina casacional la que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios. Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre , precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención . No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito ".

   En autos, la prueba de cargo ponderada por la Audiencia, fue los elementos y circunstancias en que fueron detenidos, lancha y elementos intervenidos; el testimonio del Guardia Civil que observó como arrojaban los fardos al mar; contenido de determinadas conversaciones telefónicas y la propia declaración de los recurrentes, si bien integrada con las prestadas en fase de instrucción especialmente las de Marcial , introducida en el plenario con arreglo a las previsiones del art. 714 LECr .

   Al respecto, declara la Sentencia núm. 716/2016, de 13 de octubre con cita a su vez de la 541/2007, de 14 junio, que esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible.

   Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. De modo que aunque la declaración judicial sumarial, no hay sido ratificada en el plenario, su introducción a través del mecanismo y garantías descritas, permite tener motivadamente en cuenta, el contenido de la sumarialmente prestada.

   De igual modo, el Tribunal Constitucional, generalmente tras negar que las declaraciones obrantes en los atestados tengan naturaleza de prueba de cargo, precisa, que cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral [ art. 714 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECr )] o bien una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECr ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo , siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción (STC 33/2015, de 2 de marzo ).

   Precepto referido, art. 714 LECr , que pese a referirse exclusivamente al testigo, precisa el Tribunal Constitucional, que lo considera aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia ( STC 151/2013, de 9 de septiembre con cita a su vez , por todas, de la 82/1988, de 28 de abril , FJ 3).

4. La STC 10/2007, de 15 de enero , con cita de numerosos antecedentes, compila todos estos criterios, donde quien modifica la declaración sumarial, como en autos, es un coimputado:

   Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes

   No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra jurisprudencia ha reconocido también expresamente que dicha regla general admite excepciones, en las que se considera que es conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa si éstas se someten a determinadas exigencias. Así, en particular, la valoración como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial por un coimputado, luego retractadas en el juicio oral, se condiciona al cumplimiento del requisito formal de introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta o a través de los interrogatorios, conforme a los arts. 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador que puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena .

   Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye asimismo doctrina reiterada de este Tribunal que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Se añade a lo anterior que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados .

5. La Audiencia, de manera pormenorizada valora el acervo probatorio de cargo, en resumen: a) su detención en lancha rápida a veinte millas de la costa; b) el testimonio del agente de la Guardia Civil patrón de la patrullera que interceptó la embarcación que aún avistó como arrojaban los últimos fardos que portaban al mar; c) incluso instrumentos de navegación y concretos teléfonos, pues no fueron encontrados los utilizados una vez que la patrullera les dio alcance; d) las conversaciones intervenidas de Marcial entre otras, con persona de acento magrebí, indicando que estaba a la deriva y que se dieran prisa en acudir "porque aquí hay peligro"; o cuando gráficamente expresa en la conversación del día 13 de septiembre, "me han jodido", los tengo ahí al lado, tengo la patrullera encima, "voy a tirar con todo, voy a tirar los aparatos"; y la expresiva contestación a la pregunta de si tenía un helicóptero encima y un patrullera (próxima): "voy pa Alicante preso"; e) las declaraciones de los propios recurrentes, que admiten siempre que portaban los fardos, aunque otorgan explicaciones relativamente rocambolescas sobre su actividad y la razón de deshacerse de la mercancía, pero que en cualquier caso, tras la introducción en el plenario de las declaraciones prestadas judicialmente en el curso del sumario, el tribunal otorga plena credibilidad a la prestada por Marcial donde relata con detalle y precisión todas las circunstancias que rodearon los hechos que desembocaron en su detención a bordo de una lancha rápida, refiere cómo recogió en Nador en la lancha que aprehendió la guardia civil 4200 kgs de hachís distribuidos en fardos de 30 kgs aproximadamente en 140 y 150 paquetes apuntando igualmente a que el propietario de la mercancía era Cesar que fue quien le contrató por teléfono a primeros de septiembre y que el mismo era el destinatario de la droga en Mallorca así como de él era la infraestructura para distribuirla; que bajó con Víctor desde Pontevedra a Málaga en coche el día 8. Cesar les baja hasta Málaga y allí se alojan en el Hotel Ibis en frente del Carrefour y lo paga el declarante. Están una noche y al día siguiente bajan a Algeciras: Cesar , un sobrino de Cesar , Víctor y el declarante en el mismo vehículo, un BMW, descargan la lancha y se subieron el declarante y Víctor y se fueron a Nador donde tenían que contactar por teléfono con los 2 marroquíes. Que de los 50.000 euros el declarante se iba a quedar con 30.000 euros y los otros 20.000 euros eran para Víctor . Que el declarante le propuso a Víctor llevar la lancha a Nador y cuando llegaron a Algeciras le dijo que lo que realmente había que hacer era subir el hachís desde Nador hasta Mallorca, lo que aceptó Víctor .

   Esta declaración de Marcial , autoincriminatoria, pero a su vez heteroincriminatoria para el coimputado Víctor , resulta suficientemente corroborada, por la presencia del mismo en la lancha, la existencia de fardos en la misma que ante la presencia de la patrullera son arrojados al mar, la admisión de Víctor sobre que su actividad allí era retribuida, lo que incluso motiva que abandone el trabajo que tenía en Galicia, por lo que debía conllevar relevante retribución, que si no se tratara del transporte de drogas, resultaría injustificado.

   En definitiva, habiendo dispuesto la Audiencia, de prueba de cargo suficiente y válida, que ha sido razonadamente valorada, el motivo se desestima.

El tercer motivo lo formulan por infracción de Ley del art. 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia ahora recurrida no son por sí mismas suficientes para motivar dicho fallo condenatorio.

Motivo donde se remite y reitera los postulados del segundo motivo, por lo que necesariamente debe desestimarse por las consideraciones vertidas en el anterior fundamento.

El cuarto y último motivo lo formulan por infracción de Ley del artículo 849.1 LECr ., en relación con el artículo 852; por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; en relación a la aplicación indebida de las reglas del artículo 66 del Código Penal , en cuanto a los criterios de individualización de la pena y en referencia a la finalmente impuesta a nuestro representado, al haberse impuesto al mismo una condena de 3 años y 9 meses de prisión motivando insuficientemente dicha extensión de la pena.

1. Subsidiariamente formulado a los anteriores, en este último motivo argumentan que dado que no existe incautación alguna de sustancia estupefaciente, y por ende, no existe prueba analítica realizada al efecto, nos encontraríamos, ante el supuesto previsto en el tipo básico del artículo 368 del Código Penal , dado que no podría darse por acreditado ni lo referido a la notoria importancia, ni a la circunstancia de extrema gravedad, con la consiguiente rebaja punitiva a la actual, con una extensión de la pena que se encontraría entre uno y tres años de prisión; y como fue declarada como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, con la preceptiva aplicación de la rebaja de la pena impuesta en un grado, ponderando a su vez la circunstancia agravante de reincidencia, entienden que debiera habérseles impuesto la pena de prisión de 9 meses.

2. Sucede sin embargo, que en el caso del hachís, como el resto de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( SSTS 1113/2004, de 9 de octubre ; 964/2005, de 15 de julio ; 1392/2005, de 1 de diciembre ; 1413/2005, de 9 de noviembre ; 77/2007, de 7 de febrero ; 479/2007, de 18 de mayo ; 631/2007, de 4 de julio ; y 111/2010, de 24 de febrero ).

3. No obstante, dado que invoca error iuris, debemos precisar en relación con la agravante prevista en el art. 369.1.10ª en el momento de autos, con cita de la STS núm. 79/2011, de 15 de febrero , en supuesto muy similar al de autos, para apreciar el supuesto agravado del art. 369.1.10ª, es preciso que se produzca..., no sólo unacto de introducción formal en territorio nacional , sino además que exista la efectiva posibilidad de circulación de la sustancia en el país en el que se introduce . Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida. De cualquier modo la reforma operada (por la LO 5/2010 de 22 de junio) en el CP por la LO 10/1995, de 23 de noviembre ha supuesto la eliminación de este supuesto específico de agravación de "introducción de la sustancia en territorio nacional" , de forma tal que, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera , resultando la nueva norma más favorable, será aplicable al caso aunque los hechos hubieren sido cometidos -como es el nuestro- con anterioridad a su entrada en vigor .

   Pero dado que la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, permite eludir la agravación derivada del buque (se trataba de embarcación semirrígida excluida jurisprudencialmente de la agravación -concretada en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008- y ahora normativamente prevista en el amplio termino de "embarcaciones", concorde la interpretación exteriorizada en la Exposición de Motivos de la reforma), resulta en todo caso aconsejable al tratarse de sustancia que no causa grave daño a la salud, atenerse como más favorable a la normativa vigente anterior a esa modificación, donde no obstante la hiperagravación del art. 370.3 CP , de efectiva aplicación pues la cantidad de droga objeto de tráfico, excede en más de mil veces la cantidad jurisprudencialmente establecida como notoria importancia, igualmente permitía subir la pena del art. 368 en uno o dos grados.

   Valga recordar que así mismo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse por extrema gravedad, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, cuando de hachís se trata, se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 kilos (entre otras, SSTS 858/2009 de 20 de julio , 348/2010 de 31 de marzo o la 579/2014 de 16 de julio ), resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia ( STS núm.481/2016, de 2 de junio ).

   De modo que nos encontramos en definitiva, al margen de la improcedencia de la calificación del tipo agravado derogado, con una pena donde no se argumenta la procedencia de subir la pena en dos grados, ni siquiera se afirma tal opción, tampoco si ante la concurrencia de atenuante cualificada y agravante persiste la fundamentación de la atenuación, ni la concreción dentro del grado elegido.

4. En relación con la motivación de la pena, recuerda el Tribunal Constitucional que el deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 148/2005, de 6 de junio ; ó 76/2007, de 16 de abril ).

   " (...) El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión..." ( STC 21/2008 de 31 de Enero ).

   De igual modo, esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

5. Desde estos parámetros, es forzoso concluir que la motivación de la pena vertida en la sentencia de instancia no satisface los parámetros jurisprudenciales descritos, cuando exclusivamente explica:

   Respeto a la determinación de la pena, tratándose de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo agravado de introducción ilegal en territorio nacional así como el subtipo previsto en el artículo 370.3 del Código Penal por la extrema gravedad derivada de la cantidad de droga, y concurriendo en ambos acusados tanto la circunstancia agravante de reincidencia como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 62 y 66 del código Penal , se impone , a cada uno de los acusados, Marcial y Víctor , la pena de 3 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal ); y dos multas, cada una de ellas de 11.500.000 euros.

   Como ya se adelantara, posibilitando el tipo hiperagravado la posibilidad de subir en un grado o en dos la pena del artículo 368, debió explicitarse la opción y en su caso motivar especialmente las razones para subir en dos grados; así como si al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada y una agravación, persistía o no el fundamento de la atenuación y se degradaba a su vez la pena; y por último dentro del grado precisado, motivar el exceso sobre el umbral mínimo imponible.

   Ante la declarada ausencia de motivación de la individualización de la pena, concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios:

   a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

   b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

   c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

   La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en la redacción dada por la LO 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

   En este caso, dada la declaración de hechos probados y la riqueza argumentativa en la valoración probatoria y en la calificación jurídica, existen elementos suficientes para poder individualizar motivadamente la pena de uno y otro recurrente:

   i) Elevación en uno o dos grados en aplicación del art. 370.3 . Indica la STS 481/2016 de 2 de junio que el art. 370 CP establece una penalidad en relación con la prevista en el art. 368 y no con respecto del 369 ("pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368..."), de forma que concurriendo alguna de las circunstancias previstas, en este caso en el 370.3, la cantidad de notoria importancia del art. 369, podemos decir que no entra en juego pues, o bien se trata de una cantidad que conlleva por sí misma la aplicación del art. 370.3 (extrema gravedad), en cuyo caso no es preciso acudir al 369.1.5º, o como aquí sucede, al entrar en juego la penalidad del art. 370 en relación siempre con el art. 368, no se tiene en cuenta la penalidad del art 369 CP . Y una vez en el art 370.3 CP , y fijado el arco penológico aplicable por relación con el art 368 CP , la Sala ha de tener en cuenta, no el art 369 CP , sino la cantidad de droga incautada (o en su caso, debemos precisar, objeto del tráfico sancionado) como hecho objetivo a fin de individualizar la pena.

   La STS núm. 859/2015, de 28 de diciembre , declaró que a los meros peones de descarga de la embarcación, procede subirles en un solo grado la pena resultante de la extrema gravedad, y no dos grados, como a aquellos otros que tienen una intervención más relevante; como es el caso del organizador de la expedición, para el cual es correcta la subida de dos grados ( STS 481/2016 de 2 de junio ).

   En autos, Marcial es el responsable del transporte, quien contrata con el propietario y destinatario de la droga, quien conecta con el mismo cuando se ven descubiertos y quien decide arrojarla por la borda ante la proximidad de la patrullera; mientras que Víctor contratado por Marcial , por su condición de marinero, se limita a auxiliarle en la navegación. Consiguientemente, ante la entidad de la cantidad trasportada, que excedía de 1.700 kilogramos de los 2.500 establecidos para rebasar la extrema gravedad, resulta justificado elevar en dos grados la pena del artículo 368 para Marcial , pero no para Víctor .

   ii) Concurrencia de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y una circunstancia agravante de reincidencia . Concreción de grado y mitad . Concorde al art. 66.1.7ª, deben valorarse y compensarse racionalmente y en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado.

   Las condenas que fundamentan la agravación, son en el caso de Marcial una condena de 13 de noviembre de 1996, firme en fecha 6 de octubre de 1998, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión, quedando extinguida en el 18 de septiembre de 2005; y en el caso de Víctor , la condena en sentencia de 27 de junio de 2007 , firme en la misma fecha como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 10 meses de prisión. De escasa entidad en este último aunque de fecha muy reciente; mientras que para Marcial , de comisión lejana, aunque extinguida aproximadamente dos años antes. En definitiva, agravante para uno y otro recurrente, en la concreción más sencilla posible, con sólo una condena anterior; y criminológicamente más habitual, cuando ya ha pasado un tiempo tras su extinción, o inmediatamente después de la condena anterior que la motiva.

   En el caso de las dilaciones indebidas, los hechos enjuiciado son de verano de 2007 siendo detenidos en el primer momento; la sentencia de instancia de noviembre de 2015, con una duración procedimental superior a los ocho años; habiendo estado paralizado el procedimiento por circunstancias no imputables a los condenados en dos períodos que suman dos años y medio aproximadamente. En definitiva, un supuesto diáfano de aplicación como muy cualificada.

   Dada la heterogeneidad entre ambas circunstancias y concurriendo en su previsión más normalizada, no cabe mejor compensación, que preservar el efecto originalmente establecido para una y otra circunstancia, como si aisladamente hubieran concurrido, reglas segunda y tercera del art. 66.1, siempre dentro del ámbito discrecional marcado permitido por esta regla séptima. El preceptivo abono cuantitativo de la pena derivado de las dilaciones, obligaría a bajar la pena en un grado, pues de otro modo, no se atendería debidamente a paliar el retraso operado; mientras que la reincidencia, dentro de la pena inferior en grado, que ya ha determinado la inviabilidad hipotética de la rebaja en dos grados, conllevaría, aunque ahora no sea preceptivo, pues sería de ponderación la regla sexta, que sea aplicada la pena en su mitad superior.

   iii) Concreción dentro de la mitad superior. Dado que el tipo del artículo 368 para sustancias que no causan grave daño a la salud se castiga con pena de hasta tres años de prisión, la pena superior en grado llega hasta 4 años y 6 meses y la superior en dos grados hasta 6 años y 9 meses.

   Para Marcial , una vez elevada en dos grados por razón del art. 370.3, la pena inferior sería la prisión de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses menos un día, cuya mitad superior partiría de 3 años, 4 meses y 15 días; mientras que para Víctor , una vez elevada en un grado por razón del art. 370.3, la pena inferior sería la prisión sería 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, cuya mitad superior partiría de 2 años y 3 meses.

   Las circunstancias del hecho, como la travesía desde país extranjero, modo de acceder al territorio nacional y medio empleado que determinan una mayor gravedad, conlleva que la pena debe exceder ligeramente del umbral mínimo de esa mitad superior, por lo que consideramos adecuadas las penas de tres años y nueve meses de prisión para Marcial , la impuesta en sentencia recurrida; y de dos años y seis meses para Víctor .

   En cuanto a las multas, una proveniente del art. 368 cuya penalidad base sirve para determinar la agravada del art. 370 y otra adicionada en esta norma (vd. apartado 3 del Acuerdo del Pleno de 22 de julio de 2008) debemos partir del valor de la droga objeto del delito, que determina el tanto: 5.804.400 euros ( art. 377 CP ).

   Sucede sin embargo, que el Código Penal no contiene norma alguna para determinar la pena superior e inferior en grado cuando de multa proporcional se trata, en cuya consecuencia el referido Pleno de 22 de julio de 2008, en sus dos primeros apartados, acordó:

1. - En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos.

2. - El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales .

   Consecuentemente no procede incrementar en grado alguno la multa prevista en el artículo 368, pese a que el art. 370 indica que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368, por lo que resulta una primera multa del tanto al duplo; a la que debe ser adicionada la segunda multa del tanto al triplo prevista en el último párrafo de esta norma . Si bien a su vez, sí corresponde, al haber afirmado la persistencia de la atenuación, degradar ambas multas mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP , lo que determina la imposición a cada uno de los condenados de dos multas de la mitad al tanto del valor de la droga objeto de delito.

   En la concreción de las mismas, resulta de aplicación el art. 52.2 CP , que indica que debe atenderse principalmente a la situación económica del culpable y no acreditada sus respectivas situaciones económicas, deben quedar reducidas a la mitad del tanto: 2.902.200 euros; y si bien correspondería fijar responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, dado que no fue fijada en instancia, en evitación de la reformatio in peius en recurso formulado exclusivamente por los condenados, no procede acordarla ahora (piénsese que si como indiciariamente carecen de bienes y patrimonio, preferirán una multa de fuerte cuantía sin responsabilidad subsidiaria que una de escasa cuantía con responsabilidad subsidiaria declarada).

De conformidad con el art. 901 LECr , la estimación parcial del recurso determina que las costas generadas sean declaradas de oficio.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal Marcial y Víctor contra sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra por delito contra la salud pública, se dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.