STS 1392/2005, 1 de Diciembre de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:7592 |
| Número de Recurso | 1238/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1392/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los acusados Gerardo y Luis Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Dª. Teresa Castro Rodríguez y Dª. Mercedes Caro Bonilla, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de S. Bartolomé de Tirajana, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 24/03, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha veinticuatro de marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"En fecha no exactamente determinada, pero sí pocos días antes del 15 de octubre del pasado año 2002, los acusados Luis Enrique, nacido el 14 de junio de 1982, ambos sin antecedentes penales, adquirieron de persona, cuya identidad no ha podido ser averiguada hasta la fecha, 14 kilos y 405 gramos de hachís, con el propósito de negociar con tal droga y abonar el importe de adquisición en el mes siguiente, la cual ocultaron en una cueva de las existentes en la Montaña La Data, del término de S. Bartolomé de Tirajana, donde fue encontrada en el mencionado día por Funcionarios de la Policía Judicial en una operación de rastreo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo y Luis Enrique, como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud pública, ya definido, con la circunstancia atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 del Código Penal en relación con el núm. 4 y 5 del mismo a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de mil setecientos un euros (1.701 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 30 euros por fracción que dejase de pagar voluntariamente o por vía de apremio, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales, absolviéndoles al propio tiempo del delito relativo a la modalidad de grave daño a la salud pública.- Se decreta el COMISO de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad de ella por esta causa.-.." .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Gerardo y Luis Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Por infracción, por falta de aplicación, del artículo 376 del Código Penal y aplicación indebida de las circunstancia atenuante analógica del número 6º del art. 21 del Código Penal, en relación con el nº 4º y 5º del mismo .- Debió aplicarse la atenuante especial, de colaboración de mi representado, prevista en el art. 376 del Código Penal , que prima sobre la atenuante generalista aplicada por la sentencia recurrida, en relación con el art. 368 y 369 núm. 3, ambos del Código Penal , con un efecto penológico para mi representado de degradación en uno o dos grados, al tratarse de una sustancia (hachís) que no causa daño a la salud, aunque sea de notoria importancia.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley con base procesal en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . por haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba al rechazarse por omisión la adicción del recurrente y su proceso de deshabituación.- En relación con el primer y tercer motivo, interconectados en sus efectos en referencia a su regulación penal y punitiva, la contemplación de la atenuante por drogadicción a la vez que sus efectos en los derechos de defensa del recurrente contemplados en el art. 24 de la Constitución , por el no desarrollo de la prueba por la anterior defensa del recurrente. MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, por la misma vía procesal arriba referenciada, interesando la exclusión del subtipo agravado de notoria importancia, señalando como documento el análisis de Sanidad obrante al folio nº 118 de las actuaciones.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . fundándolo en infracción del art. 24 de la Constitución , en busca de la aplicación de la atenuante reflejada en el art. 21.1º del C. P .-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Noviembre de 2.005.
RECURSO DE Gerardo
UNICO.- Este recurrente alega un solo motivo de casación por infracción de ley por falta de aplicación del artículo 376 del Código Penal e indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º, en relación con la 4ª y 5ª, del mismo texto legal .
Se alega que la aplicación del artículo 376 debe ser preferente a la referida circunstancia analógica, aceptada por la Sala en su sentencia, ya que es más beneficiosa al reo al permitir bajar la pena privativa de libertad en uno o dos grados, y ello debido a que según se recoge en los hechos probados, si bién los acusados después de ser detenidos se negaron a declarar sobre la identidad del vendedor de la droga, con posterioridad facilitaron información a la policía con la finalidad de localizarle.
Sin embargo, entendemos que la Sala de instancia obró correctamente al desestimar la aplicación de dicho precepto, en su párrafo primero, en cuanto exige para poder rebajar la pena en uno o dos grados que la colaboración prestada a las autoridades o sus agentes sea de gran transcendencia, requisito que no se aprecia en el presente caso, pués amén de que hubo una negativa inicial a colaborar, los datos aportados por los imputados de nada sirvieron para descubrir a los autores de la venta.
Además hay que tener en cuenta que la aplicación de esa circunstancia atenuatoria queda al libre arbitrio de los Jueces y Tribunales en cuanto el precepto emplea el vocablo "podrán" lo que supone que si el Tribunal "a quo" no la aceptó en su momento, es imposible que pueda apreciarse ahora en este trámite de casación.
En todo caso, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción dada su falta de fundamento impugnatorios, y ello según lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se desestima el motivo.
RECURSO DE Luis Enrique
UNICO.- Aunque en principio se anuncia tres motivos de casación, por propia voluntad del recurrente estos quedan reducidos a uno, el segundo, que se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Como sostén del pretendido error se señala como único documento a tener en cuenta los Análisis de Sanidad obrante al folio 118 de las actuaciones, pero no como demostrativo de nada diferente de lo que en él se contiene, sino por entender que no debe servir de prueba inculpatoria en cuanto no reúne los requisitos que se establecen en el artículo 46 de la Ley Orgánica de 26 de noviembre de 1.992 reguladora de la validez de los documentos públicos.
Para rechazar esta pretensión nos bastaría poner de relieve que se trata de una cuestión nueva no alegada en su debido momento por el acusado, por lo que al no haber podido ser resuelta ni valorada por la Sala de instancia en la sentencia, no puede ahora ser resuelta por vía de casación.
Aparte de ello, examinado el documento en cuestión, se aprecia que el mismo contiene los requisitos formales necesarios para poder servir de prueba demostrativa del contenido, peso y pureza de la droga aprehendida, y así consta firmado por los peritos que realizaron los análisis y el sello del organismo oficial remitente que no es otro que la Subdelegación del Gobierno en el área de Sanidad. A ello se puede añadir que aunque no se tuviera en cuenta tal documento, las conclusiones condenatorias serían las mismas si tenemos en cuenta que la posesión del hachís fué reconocida por ambos recurrentes y que al tratarse de esa sustancia es constante jurisprudencia la que establece que su grado de pureza no hace falta concretarla.
También a este motivo podría haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal .
Se rechaza el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Gerardo, y Luis Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 24 de marzo de 2004 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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