STS 203/2015, 23 de Marzo de 2015

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a los acusados que dejamos consignados en los antecedentes de esta resolución judicial como autores de un delito contra la salud pública, y absolvió a otros, en proceso seguido por referido delito contra la salud pública, frente a cuya Sentencia se ha interpuesto este recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los acusados que igualmente hemos citado en nuestros antecedentes.

Comenzaremos con el estudio y la resolución del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha formalizado este recurso de casación mediante seis motivos de contenido casacional.

Por medio del primer motivo, que ha sido articulado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna , y la infracción igualmente constitucional de su derecho a la proposición de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses que le están legalmente encomendados, por la indebida declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en este procedimiento con autorización judicial.

La sentencia recurrida declara la nulidad de las intervenciones telefónicas, y ello porque «tanto el auto de 29 de enero, como el de 26 de mayo de 2008 pueden ser examinados conjuntamente dada su idéntica estructura. En ambos se expone, por remisión al oficio policial, los presupuestos fácticos del acuerdo y, ambos, carecen de referencia a los presupuestos jurídicos conteniendo una breve referencia legal al art.118.2 en relación con el art.302 Lecrim .»

Y más adelante: «Expuesto lo anterior, no podemos concluir, en este caso, y para ninguno de los dos autos (29/01/08-26/05/08), que se hayan superado los cánones mínimos exigidos jurisprudencialmente. De su examen no se desprende razonamiento jurídico -en sentido propio- que exteriorice a las partes la proporcionalidad -por necesaria y adecuada- de la medida a adoptar; y los indicios, tampoco evidencian el presupuesto jurídico habilitante como para entender suficiente la remisión al oficio policial por la seguridad y certeza jurídica que los indicios desprenden para justificar la medida».

Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en el sentido de entender que la Sala deja claro que la nulidad declarada con carácter originario es la de los dos Autos habilitantes de las intervenciones telefónicas; a saber, los de 29 de enero de 2008 y 26 de mayo de 2008, de manera que la nulidad de todos los demás Autos solo se ha de contemplar con carácter derivado de la nulidad de estos dos Autos.

Por tanto, la estimación de este motivo conlleva la convalidación de las demás resoluciones judiciales que afectan a la injerencia en el derecho fundamental que se proclama en el art. 18.3 de la Constitución española .

Como quiera que se enjuician dos Autos distintos, analicemos cada una de tales resoluciones judiciales, confrontándoles después con nuestra doctrina jurisprudencial.

El primero de los Autos, el que lleva fecha de 29 de enero de 2008, acordaba la intervención telefónica de un tal " Ganso ", de Héctor (alias " Bucanero "), de Eulalio (alias " Sordo "), de Romeo , de su hija Manuela y de Amalia (alias " Menta "). El segundo de los autos de intervención telefónica, es el adoptado por resolución de 26 de mayo de 2008, y por el que se acuerda la intervención del número de teléfono empleado por el acusado Sr. Edmundo , alias " Palillo ".

Por lo que se refiere al auto habilitante de 29 de enero de 2008, se toma en consideración en el oficio policial una noticia confidencial sobre la existencia de dos proveedores, de la provincia de Barcelona, que suministraban cocaína y heroína en Mallorca, en concreto a una familia determinada, quienes se encargaban de su distribución a otro clan familiar residente en Son Banya.

La Audiencia razona que «el auto habilitante, aún siendo cierta la posibilidad de motivación por remisión al oficio, con relación a los presupuestos materiales habilitantes, carece de juicio de proporcionalidad alguno, con reflexión sobre la cualidad de los datos objetivos ofrecidos y la probabilidad suficiente de que, cada uno de los investigados policialmente, individualmente considerados, participaran en las sospechas ofrecidas por los confidentes. No consta en la resolución ninguna circunstancia quepueda sustentar la referida conexión. No se expone la necesidad de la medida y el porqué se entiende que, efectivamente como dice la fuerza actuante, no existen otros medios menos gravosos para continuar con la investigación».

Frente a ello cabe señalar que el juicio de proporcionalidad, en el sentido de una comparación entre el sacrificio del derecho fundamental y la investigación de un delito grave, cabe suponerlo afirmativamente cuando de un delito contra la salud pública se trata en cantidad de notoria importancia y con la segura intervención de una sólida organización criminal.

La propia Audiencia no tiene por menos que reconocer que «en el presente caso, no cabe duda que el fin perseguido es, en sí mismo, constitucionalmente legítimo -el esclarecimiento de unos hechos que apuntan a varias personas residentes en Barcelona que, directamente o a través de terceros, transportan cocaína y heroína a Mallorca, para su entrega a otro grupo de personas encargadas de su distribución que, a su vez, la entregan a otro grupo residente en Son Banya para su venta a terceros consumidores».

El fin, pues, perseguido sustenta el juicio de proporcionalidad.

Respecto a la existencia de otros medios menos gravosos para continuar con la investigación, es un hecho notorio que la policía judicial no puede entrar en poblados mayoritariamente destinados al tráfico de estupefacientes, como en el caso ocurre en Son Banya, sin que sea detectada su presencia.

En suma, la Audiencia declara la ilicitud constitucional de los Autos habilitantes, en tanto que «el auto de 29 de enero de 2008, por el que se acuerdan las primeras intervenciones, se remite a la solicitud policial en la que se lleva a cabo una suerte de invocación genérica de las investigaciones que se venían desarrollando en torno a una serie de personas, de las que se afirmaba que se dedicaban al tráfico de drogas a gran escala, llegando a unas conclusiones sin explicación alguna de las razones que, en concreto, para ello se tenían, pues no se indicaba en qué habían consistido las investigaciones (salvo en los datos patrimoniales, policiales y las dos vigilancias que, ya dijimos, son insuficientes por sí mismas para ofrecer un cuadro indiciario que avale las confidencias, y que además, en dichas vigilancias también participó la confidencia marcando el objetivo de la investigación)».

Analizaremos seguidamente si los datos ofrecidos en el oficio policial cumplen con el estándar mínimo exigible para dictar una resolución judicial habilitante de la injerencia sobre el derecho constitucional.

Conviene poner de manifiesto que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración la declaración del instructor de la operación policial, el Teniente Jefe del Grupo de la EDOA -tip nº NUM004 -, de quien dijo que «no solo no aclaró las dudas surgidas sino que puso en evidencia la insuficiencia de la investigación».

Con ello, intentaba traer al juicio "ex ante" unas declaraciones que se producían "ex post", y que de haber proporcionado datos útiles a juicio de la Audiencia para acordar el juez la injerencia, no vemos el modo como hubiera podido razonarlo el Tribunal sentenciador. En cualquier caso, es cierto que la Audiencia trataba de dotarse de más elementos de juicio del juicio «ex ante», lo que supone un indudable actuar positivo por parte de tal Tribunal sentenciador.

Analicemos ahora la literalidad del oficio presentado por el grupo de la EDOA de la Guardia Civil de Palma de Mallorca, de fecha 28 de enero de 2008 y que sirvió de fundamento para el primer Auto, el de 29 de enero de 2008. De su redacción se desprende que la noticia obtenida de fuentes confidenciales se logró en octubre de 2007, ésta consistía en el conocimiento de la existencia de una organización, compuesta por personas de etnia gitana, que se dedicaban a introducir en Mallorca grandes cantidades de cocaína y heroína procedentes de Barcelona, siendo posteriormente personas de la misma etnia, residentes en Mallorca, las encargadas de su venta y distribución en la citada Isla. También por fuentes confidenciales, el grupo de investigación tiene conocimiento de que, una de las personas encargadas de recibir la mercancía - Amalia -, utilizaba varios pisos francos.

Desde octubre de 2007 hasta finales de enero de 2008, dicho grupo policial realiza las investigaciones que tiene a bien para comprobar la información. Fruto de tales averiguaciones, se informa lo siguiente:

1. - Los encargados de introducir la mercancía en Mallorca son dos individuos de etnia gitana apodados " Ganso " y " Bucanero ", ambos residen en Barcelona y, también, se encargan del cobro de las sustancias suministradas desplazándose, para ello, a la Isla.

2. - Los encargados de recibir la mercancía y proceder a su distribución son Romeo , su mujer Berta y su hija Pura . Romeo sería el cabecilla y, por debajo de él se encontrarían los distribuidores materiales de la droga; siendo éstos, Pedro Francisco (alias Corsario ) y Eulalio (alias Sordo ).

   Los distribuidores entregaban parte de la mercancía en el poblado de Son Banya, y parte en el territorio de Manacor.

3. - La parte de mercancía entregada en Son Banya era recibida por Angelica (alias " Amatista "), Baltasar (alias " Chillon "), Amalia (alias " Menta "), y una cuarta persona ya fallecida.

4. - Por las investigaciones policiales preprocesales se llega a conocer que, uno de los pisos francos en los que la confidencia apuntaba que Amalia escondía la droga, era el habitado por María Cristina , sito en el CAMINO000 , parcela NUM005 , Bj. NUM006 de Palma de Mallorca, y otro en el EDIFICIO000 nº NUM007 de Coll dŽen Rabassa.

5. - Como conclusión, se expone que el tal Ganso no abastece de droga, en Mallorca, únicamente a través de Romeo , sino que, en ocasiones se la entrega directamente a Sordo .

   Que no sólo Bucanero y Ganso son los suministradores, también aparece un tal " Mangatoros " que, según la información obtenida, suministra de droga a Romeo .

   Y, por último, que la droga que venden Angelica , su hija Amalia y la tercera persona ya fallecida, no solo proviene del "Clan del Joaquín", sino que el hijo y hermano de las investigadas, alias " Chillon ", también la adquiere directamente de un contacto de Barcelona.

   También se expone por la fuerza policial investigadora el resultado de dos vigilancias o seguimientos.

   En la primera de ellas, el 17 de enero de 2008, por la noche, el propio Teniente jefe de la EDOA, pudo observar como un vehículo Kia Picanto .... GSM llegaba al poblado de Son Banya, parando en el domicilio de Angelica . Del vehículo bajó el " Bucanero " y una mujer, ambos mantuvieron una entrevista con " Amatista " y los tres se introdujeron en su domicilio. El vehículo era de alquiler y su arrendataria era Salvadora , con domicilio en Barcelona. El coche fue devuelto al día siguiente.

   Y en la segunda, el 23 de enero de 2008, el Teniente Jefe de la EDOA junto con el Guardia Civil con Tip nº NUM008 , advierten la presencia en la Isla de " Ganso ", que junto con dos individuos más circulan en el Fiat Panda ....-LCD . El vehículo llega a la calle Islas Pitiusses del Coll DŽRabassa, sus ocupantes entran en una heladería, no pudiéndose apreciar si en su interior contactan con terceros y, a la media hora, salen del lugar, se introducen en el coche y circulan hacia el Molinar y Polígono de Levante, estacionan en un parking de la calle Valparaíso y, tras escasos minutos, salen del aparcamiento circulando por donde habían llegado.

   En este momento termina la vigilancia, al considerar sus integrantes, que los vigilados estaban adoptando medidas de seguridad y con el fin de evitar ser descubiertos.

   En el oficio, se apuntan las circunstancias personales que rodean a los investigados:

1. - Romeo : es titular de un bien inmueble, al parecer, un nicho; y de cinco vehículos. Solo se refieren antecedentes policiales, y dos referentes a tráfico de drogas de los años 2001 y 2005. Se hace constar una breve actividad laboral con alta en Seguridad Social.

2. - Berta : carece de permiso de conducir, pero sí que es titular de dos vehículos.

3. - Nada se dice de Amalia , ni de Ganso , ni de Bucanero .

4. - Pedro Francisco : un vehículo, un bien inmueble no descrito y la afirmación de que reside en otro inmueble diferente.

   Su mujer es titular de dos vehículos.

5. - Eulalio (" Sordo "): un piso con valoración catastral de 17.000 euros, más cuatro propiedades cuyas características se desconocen, cinco antecedentes policiales y le consta actividad laboral declarada.

6. - Angelica : carece de propiedades, ocho antecedentes policiales por tráfico de droga, el primero del año 1989 y el último del año 2002 y dos vehículos.

7. - Baltasar : dieciocho antecedentes policiales, sólo uno por tráfico de drogas del año 2003 y un vehículo.

8. - Amalia : trece antecedentes policiales, seis sobre tráfico de drogas, el más reciente del año 2006, un vehículo y, por la Seguridad Social, se informa que cotiza como autónoma.

   En el segundo oficio policial, de 26 de mayo de 2008, además de solicitarse desconexiones de otros números intervenidos anteriormente, y la petición de conexión de otros nuevos, se expone: que por investigaciones del grupo de la EDOA, se ha conocido que el hermano de " Amatista ", Jose Ramón (alias " Bigotes ") es el jefe de una ramificación del clan de su hermana, dedicándose a la distribución y comercialización de droga introducida por el clan. Junto a la ramificación indicada también se ha detectado otra persona que suministraría sustancias estupefacientes al referido clan. Ésta persona, también residente en Barcelona, utilizaría la vía marítima para camiones de transporte de mercancía, utilizando a sus chóferes como "correos".

   Tras ello, se informa que el lunes 26 de mayo de 2008, por la mañana, procedente de Barcelona, llegará una persona conduciendo un camión trailer, transportando cocaína, y que el destinatario será Jose Ramón . El remitente de la cocaína sería un tal " Palillo ", del que se ofrecen dos números de teléfono ( NUM009 y NUM010 ).

   En atención a esta información, en la mañana indicada -horas antes de la presentación del oficio policial- se establece un dispositivo de control- vigilancia en el puerto de Palma de Mallorca, dando como resultado que a la salida del buque "Wisteria" se identifica a Borja , que conduce un camión Mercedes Benz ....-LVP , portando en la cabina del camión 2 kilos de una sustancia blanquecina que da positivo en cocaína.

   Analicemos ahora los datos expuestos en ambos oficios.

   Hemos dicho que las referencias anónimas, aun siendo insuficientes para fundar en ellas la resolución judicial que acuerda la injerencia, sí pueden suponer un medio de iniciar una investigación que deberá ser contrastada con indicios objetivos para sustentar tal injerencia.

   En consecuencia, la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar tal invasión en los derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre , en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a «fuentes o noticias confidenciales». Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero .

   Pero los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento.

   No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". Eso es lo que parece reclamar en este caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal cuyos argumentos - adelantémoslo ya- nos parecen persuasivos. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Como se resalta en las sentencias invocadas, existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan "víctimas"; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se manejan importantes montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de delincuencia.

   Hemos dicho también ( Sentencia Tribunal Supremo 988/2003, de 4 de julio ) que por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000 , de

   11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/00 o 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión de antijuridicidad, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

   TERCERO.- En el caso enjuiciado, los indicios que se barajan se circunscriben a los siguientes eslabones de un razonamiento conjunto: que se han recibido determinadas noticias sobre la implicación de ciertas personas en delitos de narcotráfico a gran escala; que dichas noticias no son sorprendentes, pues se refieren a varios de los narcotraficantes más notoriamente conocidos. Como dice el Ministerio Fiscal, incluso por la opinión pública común de Mallorca: que varios de ellos han sido condenados por actividades como las que se va a investigar; que tales personas parecen disfrutar de un nivel patrimonial que no se corresponde con el hecho de que ninguno de ellos lleve un medio de vida lícito y verificable; que se han realizado seguimientos a algunas de estas personas y se ha constatado que adoptan medidas de seguridad en sus desplazamientos, que mantienen reuniones en circunstancias insólitas y que incluso se desplazan hasta el poblado de Son Banya, donde visitan a Angelica , matriarca del clan de narcotraficantes más conocido de Mallorca.

   Todos esos elementos constan en los Autos dictados.

   En efecto, conviene señalar ya, cuanto antes, que ambas resoluciones judiciales no se limitan a transcribir los datos que le proporcionan al juez de instrucción unos indicios para comenzar una investigación, sino que son tratados específicamente por el órgano judicial, valorándolos con argumentación al caso. Naturalmente, no pueden utilizarse datos que no consten en tales oficios, pero tampoco puede exigirse verificaciones añadidas a lo expuesto en el oficio policial; podrán solicitarse nuevos datos, dictando una resolución judicial para que se amplíen los elementos indiciarios expuestos, pero no puede exigirse prueba de los que allí figuran, puesto que de las afirmaciones que consten en el informe policial ha de partir el juez para verificar el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad.

   El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

   Como se ha resaltado por la jurisprudencia ( STS 339/2013, de 20 de marzo ), la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

   Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias.

   No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiéndoles declaración; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los policías que hicieron las vigilancias. Esto es obvio, razona la STS 567/2013, de 8 de mayo ; y continúa diciendo que el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini- instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos.

   Como hemos dicho, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática.

   CUARTO.- Los indicios que toman en consideración los Autos que se han tildado de ilícitos por la Audiencia «a quo», son suficientes: narran una información confidencial que es corroborada por datos objetivos, sin que en ese momento tenga que estar comprobada por un juicio de certeza más allá de toda duda razonable.

   Se comprueba mediante investigación patrimonial que poseen bienes sin cobertura lícita aparente, incluso estando matriculados a su nombre vehículos por quien carece de permiso de conducción. Sobre las investigaciones patrimoniales de los investigados, y su consideración como indicio objetivo de la desproporción patrimonial con los rendimientos económicos . Ostentan innumerables antecedentes delictivos. Que fruto de los seguimientos, se producen encuentros sospechosos que sugieren la realización de tratos fuera de cualquier observación pública. En la primera vigilancia se acude a un encuentro personal con la que se considera la "matriarca" de la droga en la Isla. La siguiente vigilancia se produce el 23 de enero de 2008; y los jueces «a quo» no puede por más que mostrar su extrañeza: «es cierto que resulta extraño entrar en un parking para salir, minutos después, y circular por donde se había llegado», pero la Audiencia exige innecesariamente que se lleven «a cabo investigaciones sobre el vehículo» y aunque se admite que el instructor manifestó que ello se debía a que iniciadas éstas el vehículo pertenecía a un rent a car muy pequeño y, dada "la influencia del investigado", resultó más conveniente no continuar indagando, y se le reprocha que no conste en el oficio policial.

   A pesar de todo, la Sala sentenciadora de instancia añade que si se hubieran expuesto en el oficio ciertas explicaciones a sus «lagunas», tales datos «hubieran, sin duda, conformado un cuadro indiciario válido y suficiente para la injerencia».

   En el Auto de 26 de mayo de 2008 se pone en conocimiento de la autoridad judicial que fruto de la investigación policial se tiene conocimiento de la ramificación del clan de " Amatista ", en su hermano Jose Ramón , el cual contaba, al parecer, con un suministrador propio residente en Barcelona. Junto a dicha investigación, surge otra fuente confidencial, que ofrece el dato de la llegada de una mercancía, un día concreto, y por vía marítima a través del transporte de un camionero. Indica, igualmente la participación en tales hechos de un individuo apodado "el Palillo " y ofrece dos contactos telefónicos.

   En este caso, la corroboración es evidente. En el oficio policial referido se solicita, y en el Auto subsiguiente se acuerda, la intervención de las conversaciones telefónicas de un individuo llamado "el Palillo ", que utiliza los números NUM009 y NUM010 . La solicitud de la intervención se fundamenta en una sucesión de acontecimientos muy claros: la fuerza actuante recibe una noticia confidencial que consta de dos extremos o aspectos: primero, que en la mañana del día 26 de mayo de 2008 llegará al puerto de Palma, procedente de Barcelona, una persona que transportará un cargamento de cocaína a bordo de un camión de transporte de mercancías; y segundo, que en el envío de dicho cargamento está implicado como remitente una persona denominada " Palillo ", que usa los dos números de teléfono cuya solicitud se presenta. Esta es la confidencia. Pero el Juez Instructor, antes de acordar la injerencia en el derecho fundamental, tiene ante sí otra circunstancia, que no es otra que la plena confirmación de la noticia confidencial en su primer extremo, pues efectivamente en la mañana del 26 de mayo de 2008 es detenido en el Puerto de Palma procedente de Barcelona Borja ; que en el camión que conducía llevaba ocultos cerca de dos kilogramos de cocaína. La plena confirmación del primer aspecto de la noticia confidencial, y por tanto, no la sospecha, sino la certeza de la comisión de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y en posible cantidad de notoria importancia, llevan al Juez a adoptar la medida de injerencia. Pero es que la confirmación plena del hecho ha transformado lo que era una noticia confidencial en un elemento probatorio de muchísima mayor contundencia, más propio de la prueba testifical. La calidad de la fuente confidencial queda así indiscutida y revela de modo evidente su cercanía íntima con los hechos acaecidos, pues ninguna otra posibilidad hay de conocimiento de una noticia tan concreta en cuanto a tiempo y lugar en una actividad desarrollada con tanto secreto. Y por ello, las manifestaciones de esta fuente, que es testigo y conocedor de los hechos, en cuanto a la persona que pudo ser remitente adquieren una credibilidad que es absolutamente inobjetable para el Juez Instructor y lleva, indefectiblemente, a acceder a la intervención solicitada.

   Estamos conformes con el Ministerio Fiscal cuando sugiere que es suficiente una confidencia y la comprobación subsiguiente de alguno de sus extremos para proceder a acordar una intervención telefónica. Y en su apoyo cita la STS de 23 de marzo de 2010 , al señalar que: "Hay que partir de que la autorización que se solicita es para investigar; más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería por superfluo, tal medio de investigación". Y más adelante: «Si hemos dicho que una confidencia puede justificar una investigación policial - SSTS de 23 de diciembre de 2009 , 121/2010 de 12 de febrero , ó 157/2010 de 5 de febrero-, con mayor motivo, cuando en el marco de la normal colaboración entre policías de diversos países se facilitan datos sobre posibles hechos delictivos, y máxime, cuando se trata de tráfico de drogas a gran escala resulta obvio que la policía que recibe los datos puede y debe iniciar una investigación, y esto fue lo que ocurrió aquí».

   Como dice el Fiscal, las razones de urgencia son fáciles de entender: es evidente que si la droga se ha interceptado el 26 de mayo, las conversaciones relevantes y relativas al alijo intervenido o a la suerte que haya podido correr el transportista de la mercancía, se van a producir en los días inmediatamente siguientes, posiblemente no más allá de una semana. Por tanto, no se trataba de investigar la posible comisión de un delito, sino de constatar la autoría a la persona a que se le atribuía de uno ya descubierto, y comprobado en cuanto a sus elementos objetivos, y la medida interesada era la única que podía lograr dicho objetivo, ya que la obtención de elementos probatorios de un delito ya cometido se limitaba a las posibles conversaciones telefónicas que en los días inmediatamente posteriores a la aprehensión pudieren tener las personas responsables.

   En consecuencia, el primer motivo tiene que ser estimado, lo que arrastra a la estimación del segundo, en tanto que los registros domiciliarios también tienen que ser valorados por la Audiencia, una vez se produzca el reenvío de la causa al juzgador de instancia. Lo propio ocurre con el tercer motivo, relativo a falta de valoración de las declaraciones de los acusados prestadas ante la autoridad judicial, que la Sala sentenciadora de instancia considera viciadas de antijuridicidad.

   Los demás reproches casacionales carecen ya de objeto procesal, en tanto que la sentencia recurrida debe ser devuelta para una nueva redacción, una vez que los autos de las intervenciones telefónicas se consideran constitucionalmente válidos, y deben ser valoradas todas las consecuencias fácticas derivadas de tal investigación, así como las declaraciones y los hallazgos obtenidos en los registros domiciliarios. No existe, pues, conexión de antijuridicidad. En su consecuencia, la Audiencia deberá resolver las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas.

   A la vista del dictado de esa nueva Sentencia, podrá el Ministerio Fiscal interponer el recurso de casación que, en su caso, considere pertinente, sin que podamos ahora adentrarnos en otras consideraciones suscitadas en su escrito de formalización en sus motivos cuarto, quinto y sexto.

   Quedan igualmente sin objeto procesal los recursos formalizados por los acusados que resultaron condenados en la sentencia recurrida.

   Se procederá, en consecuencia, como se dispone en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Costas procesales.

   QUINTO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales, conforme a lo disciplinado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Que con ESTIMACIÓN del recurso del Ministerio Fiscal frente a la Sentencia núm. 34/13, de 27 de mayo de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , debemos ordenar la retroacción de la causa al Tribunal de procedencia para que por los mismos Magistrados y a la brevedad posible, se dicte una nueva resolución judicial en donde sean valoradas todas las consecuencias fácticas derivadas de la investigación iniciada por los Autos de 29 de enero y 26 de mayo de 2008 dictados por el juez de instrucción, al ser considerados constitucionalmente válidos, así como las declaraciones personales y los hallazgos obtenidos en los registros domiciliarios dimanantes de los mismos, resolviendo las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, todo ello mediante la declaración de oficio de las costas procesales.

Quedan sin objeto procesal los recursos formalizados por los acusados que resultaron condenados en la sentencia recurrida.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde FerrerAndrés Palomo Del Arco Carlos Granados Pérez

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.