STS 147/2018, 22 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado 4521/2013, por delito contra la salud pública contra María Angeles , Jose Pedro , Luis Pablo y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Segunda dictó en el Rollo 1403/2016 sentencia en fecha 7 de febrero de 2017 con los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que: sobre las 13 horas del día 23 agosto 2013, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron comisionados para que se dirigieran a la CALLE000 de Madrid a la altura del número NUM000 por motivo de quejas vecinales en la zona, relacionadas con el tráfico de drogas.

Que una vez en el lugar los agentes observaron un grupo de personas reunidas frente al número NUM000 de la citada CALLE000 , quienes ante su presencia intentaron abandonar el lugar de forma precipitada. De entre el grupo fueron detenidos:

María Angeles , mayor de edad, cuyos datos de filiación constan, con antecedentes penales a quien le fue intervenido en el interior de un bolso que portaba de la marca "HELLO KITTY" tres botes de Tranquimazin de 2 mg, conteniendo un total de 42 pastillas las que debidamente analizadas resultaron ser alprazolan. María Angeles en el momento de su detención manifestó a los agentes actuantes "prefiero vender droga que ser prostituta".

Jose Pedro , mayor de edad cuyos datos de filiación constan y sin antecedentes penales; a quien le fue intervenido en un bolso de la marca "PUMA" una sustancia de aspecto rocoso de color blanco que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 5,107 g con una pureza del 31,1% lo que hace un total de 1,588 g de cocaína base, sustancia que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 231,11 euros.

Jose Ignacio , mayor de edad cuyos datos de filiación constan, sin antecedentes penales, quien inmediatamente ante la presencia policial tiró al suelo un cuchillo, siéndole intervenido 70 euros en billetes de 5 euros que portaba.

Luis Pablo , mayor de edad cuyos datos de filiación constan, en situación irregular en territorio español en cuanto le consta Decreto de expulsión, de fecha 26 febrero 2009, con antecedentes penales a quien le fue intervenido: 16 envoltorios de plástico de color blanco en el bolsillo de su pantalón; además de tres envoltorios de plástico, que tiró al suelo ante la presencia policial conteniendo: primer envoltorio, sustancia que analiza debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 4,965 g con una pureza del 26,1% lo que hace un total de 1,295 g de cocaína pura con un valor en el mercado ilícito de 188,56 euros; segundo envoltorio, sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 3,153 g con una pureza del 6% lo que hace un total de 0,189 g de heroína base cuyo valor en el mercado ilícito hubiese sido de 37,56 euros; tercer envoltorio, sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína con un peso de 0,161 g con una pureza 5,8% lo que hace un total de 0,009 gramos de heroína pura, sustancia que hubiese tenido en el mercado ilícito un valor de 1,8 euros (sic)

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a María Angeles , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un cuarto de las costas derivadas del presente procedimiento. A Jose Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 116 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y, el pago de un cuarto de las costas derivadas del presente procedimiento. A Luis Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 114 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y, el pago de un cuarto de las costas derivadas del presente procedimiento. Una vez firme la sentencia, se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 10 años. Si regresare a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido o no pudiere llevarse a efecto su expulsión procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ignacio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con declaración de un cuarto de las costas derivadas de este procedimiento de oficio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución. Y la devolución del dinero intervenido a Jose Ignacio .

Para el cumplimiento de la pena se abonará a los acusados el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación (sic)».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Jose Pedro , María Angeles y Luis Pablo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. María Angeles : PRIMERO.- Por infracción de la ley: En base al artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación a Dña María Angeles del art 368. 1 párrafo segundo del CP . SEGUNDO.- Por infracción de ley del art 849.1 de la LECriminal fundado en la inaplicación del art 20.2 del CP y, subsidiariamente, de la atenuante del art 21. 1 del CP ; y en la inaplicación como atenuante muy cualificada de la prevista por el art 21.6 del CP . TERCERO.- Por infracción de la Ley en base al artículo 849.2° de la LECR por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en juicio al no quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la prueba practicada en el acto del juicio. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24. 1 CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva. QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de Derecho a la Presunción de inocencia del artículo 24. 2 de la CE al no haberse practicado prueba de cargo y suficiente.

2. Jose Pedro : PRIMERO.- Por infracción de la ley: En base al artículo 849.1 ° de la LECrim por indebida aplicación a D. Jose Pedro del art 368 párrafo segundo del CP . SEGUNDO.-Infracción de la ley en base al art 849.1 de la LECRIM con carácter subsidiario a la anterior por inaplicación de los arts 20.1 del CP y 20.5 del CP y subsidiariamente a las atenuantes del art 21.2 del CP y 21. 6 del CP como muy cualificada. TERCERO.- Por infracción de la Ley en base al artículo 849.2 ° de la LECrim por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en juicio al no quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24. 1 CE Derecho a la tutela judicial efectiva.

3. Luis Pablo : PRIMERO.- Por infracción de la ley: En base al artículo 849.1° de la LECrm por indebida aplicación a D. Luis Pablo del art 368 párrafo segundo del CP . SEGUNDO.- Infracción de la ley en base al art 849.1 de la LECRIM con carácter subsidiario a la anterior por inaplicación de los arts 20.2 del CP y 20.5 del CP y subsidiariamente a las atenuantes del art 21.2 del CP y 21. 6 del CP como muy cualificada. TERCERO.- Por infracción de la Ley en base al artículo 849.2 de la LECrIm por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en juicio al no quedar desvirtuado el principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24 . 1 CE Derecho a la tutela judicial efectiva. QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de Derecho a la Presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

Instruidas las partes, presentaron escritos dándose por instruidos y adhiriéndose a los motivos alegados por las restantes partes recurrentes; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de marzo de 2018.

En el motivo primero invoca la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., la indebida aplicación del párrafo primero, inciso último, del art. 368 del C. Penal .

La defensa de la acusada incurre en notable confusión y desorden a la hora de exponer los diferentes motivos del recurso, pues entremezcla cuestiones estrictamente jurídicas con otras de carácter probatorio relativas a los hechos. De modo que ya en este primer motivo comienza hablando de falta de tipicidad de la conducta narrada, para derivar enseguida hacia la impugnación de los hechos y el cuestionamiento de la apreciación probatoria, aspecto que en rigor ha de resolverse al examinar el motivo quinto, donde denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Y tampoco se enumeran debidamente los motivos del recurso, aspecto formal que también contribuye a incrementar la oscuridad del recurso y a dificultar su lectura.

Centrándonos pues aquí en la alegación referente a la falta de tipicidad de la conducta, ha de partirse para verificarla del relato de hechos probados que se recoge en la sentencia de instancia, donde se afirma que a María Angeles le fue intervenido en el interior de un bolso que portaba de la marca "Helo Kitty" tres botes de Trankimazín de 2 mg, conteniendo un total de 42 pastillas, que debidamente analizadas resultaron contener alprazolam. María Angeles manifestó a los agentes actuantes en el momento de su detención la siguiente frase: "prefiero vender droga que ser prostituta".

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se argumenta que la prueba pericial obrante al folio 107, ratificada en el acto del juicio oral, acredita que el referido medicamento contiene una sustancia prohibida denominada "alprazolam", considerada como un psicotrópico incluido dentro de las sustancias prohibidas conforme a la Orden Ministerial de 30 mayo 1984, incluida en la lista IV del anexo del Real Decreto 2829/1977 desde octubre sobre preparados medicinales psicotrópicos.

Así lo considera la STS 54/2006, de 1 de febrero , al establecer que el Trankimazín contiene desde 0,5 a 3 mg de la sustancia conocida como alprazolam que produce determinada sintomatología, exhaustivamente estudiada y contrastada, que no se diferencia, en gran medida, de la mayor parte de los ansiolíticos. Su incidencia depende de la dosificación de los miligramos que hemos indicado y sus contraindicaciones y efectos secundarios son muy semejantes a las del Lexatín. En todo caso, se trata de un fármaco que está controlado y autorizado por lo que, su consideración como gravemente dañoso a la salud entraría en contradicción, por lo menos abstracta, con las autorizaciones y controles oficiales y con su venta, con receta, en los establecimientos farmacéuticos. No puede sin más equipararse a una sustancia gravemente dañosa para la salud, por lo que, necesariamente debemos situar a este psicotrópico en el escala inferior y atenernos a las penas previstas en los artículos 368 y 369 para las drogas blandas.

Y en cuanto al elemento subjetivo de que la sustancia estaba destinada al tráfico y no al mero autoconsumo, lo infiere el tribunal de los datos indiciarios que obran en la causa. Entre ellos: el número de comprimidos que le fueron ocupados, un total de 42, admitiendo la acusada que el fármaco no lo tenía prescrito médicamente. A ello debe sumarse el hecho de que fuera sorprendida en un lugar público, adonde acudió la policía avisada por algunos vecinos de la zona, por ser un punto caliente donde se estaban vendiendo sustancias estupefacientes por varias personas que ocupaban la calle y que salieron todas ellas corriendo al cerciorarse de la presencia policial.

Y consta también el dato significativo de que la recurrente les manifestó a los agentes que prefería vender la droga que prostituirse.

Así las cosas, es claro que la conducta de la acusada ha de subsumirse en el art. 368 párrafo primero, último inciso, y también en el párrafo segundo, pues la Audiencia, a tenor de las circunstancias específicas que concurrían en el caso, aplicó el subtipo atenuado de ese párrafo.

El motivo por tanto no puede acogerse.

1. En el motivo segundo denuncia la recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECrim ., la indebida inaplicación del art 20.2º del C. Penal y, subsidiariamente, la atenuante del art 21.1ª del mismo texto legal , y también se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Pues bien, en lo que respecta a la circunstancia de drogadicción que aduce la defensa, es patente que no puede estimarse, habida cuenta que la sentencia de instancia arguye con notable fundamento que ninguna prueba ha sido practicada a este respecto, es decir, en lo referente a que en el momento de la comisión de los hechos tuviese alguno de los acusados sus capacidades alteradas, quedando única y exclusivamente constancia del carácter de drogodependientes, aspecto que sí ha tenido en cuenta el tribunal con respecto a los tres acusados para aplicarles el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del C. Penal . La circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de toxicomanía, invocada como eximente y también como atenuante, carece en este caso de sustento probatorio que permita su aplicación a la vista de la documental aportada, ya que, según se especifica en la sentencia impugnada, al hallarse en paradero desconocido, la acusada ni siquiera pudo ser examinada por el médico forense.

Por lo demás, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Así pues, como aquí no consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas de la acusada que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de su capacidad motivacional, es claro que no cabe aplicar la exención ni tampoco la atenuación de la responsabilidad penal que postula la parte recurrente.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de María Angeles .

El sumotivo por tanto resulta inatendible.

2. En el mismo sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos sobre la pretensión de que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , acogida en su modalidad simple u ordinaria, se intensifique en su efectividad hasta calificarla como muy cualificada.

En el presente supuesto ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Esa excepcionalidad en el presente no concurre, puesto que el procedimiento se extendió en el tiempo un total de tres años y cinco meses, plazo que aunque es excesivo no puede considerarse en modo alguno super-extraordinario. Es más, no se está ante un plazo irrazonable ni siquiera para que se opere con la circunstancia ordinaria de dilaciones indebidas, dado que se trata de un proceso con cuatro acusados y en el que algunas dilaciones estuvieron motivadas por la declaración de la busca y captura precisamente de la recurrente y por el retraso en la calificación de las defensas, según se especifica en la sentencia recurrida.

La atenuante en su modalidad simple se apreció debido a que transcurrió un periodo de tiempo de un año sin practicarse diligencia alguna en la fase previa a dictarse el auto de transformación del procedimiento, siendo éste el dato determinante para aplicar la atenuante ordinaria. Ahora bien, una vez apreciada ésta, resulta meridiano que en modo alguno se dan las condiciones para entrar en el nivel o graduación exigible para la aplicación de una atenuante cualificada.

Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En virtud de lo que antecede, resulta incuestionable que no se dan aquí los parámetros ni los estándares que suelen aplicarse para apreciar nada menos que una circunstancia atenuante que determine la aminoración de la pena en un grado debido a dilaciones extremas en la sustanciación del proceso.

Siendo así, el submotivo no puede prosperar.

El motivo tercero lo encauza la defensa por el trámite procesal del art. 849.2º de la LECrim ., alegando que concurre error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio, error que atribuye a la valoración otorgada a la prueba testifical y también a lo que en su momento depusieron los propios acusados.

Pues bien, como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

A estos requisitos también debe añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete a la parte recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr .- esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso; pero en todo caso es obligación de la parte además de individualizar el documento, precisar los extremos concretos que acrediten claramente el error en el que se dice incurrió el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación rebuscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6-4 ; 733/2006, de 30-6 ; 259/2010, de 18-3 ; 1175/2011, de 10-11 ; y 771/2012, de 16-10 , entre otras).

Al proyectar los anteriores parámetros jurisprudenciales a las alegaciones que se formulan en el recurso, no se suscitan dudas de que no se da ninguno de los requisitos que requiere la vía procesal implementada. Pues la parte recurrente no especifica ni una sola prueba documental que permita activar el cuestionamiento probatorio que pretende, ya que su invocación se circunscribe a pruebas personales y en ningún caso documentales.

El motivo sólo puede pues tildarse de inviable.

En lo que puede calificarse como cuarto motivo , al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la defensa la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva por haber errado el Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, en concreto en lo que atañe a las declaraciones de los testigos y de los imputados.

Como puede fácilmente apreciarse, la parte vuelve a incidir en la existencia de error en la apreciación de las pruebas personales, a pesar de que la Audiencia, tal como se verificará en el fundamento siguiente, se muestra exhaustiva al valorar y compulsar las pruebas de cargo y de descargo practicadas en la causa.

La impugnación debemos pues considerarla como una mera discrepancia de la parte recurrente con respecto a la valoración de la prueba que de forma meticulosa y pormenorizada realizó el Tribunal de instancia, careciendo así de toda base razonable la alegación de que la parte resultó perjudicada por una falta de tutela debido a un hipotético déficit de motivación probatoria atribuible al órgano sentenciador, argumento que resulta palmariamente contradicho por la realidad procesal, a resultas de lo que se expondrá en el fundamento siguiente.

Por lo tanto, este motivo también debe decaer.

Por último, en el motivo quinto , bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , aduce la recurrente que se ha infringido su derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no concurrir prueba de cargo desvirtuadora de la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Al examinar la sentencia recurrida, se comprueba que la Audiencia verificó la autoría de la acusada mediante la prueba reseñada en los folios 11 y 12 de la sentencia. En ellos se consigna que le fueron intervenidos en el interior de un bolso que portaba de la marca "Hello Kitty" tres botes de Trankimazín de 2 mg, conteniendo un total de 42 pastillas, las que debidamente analizadas resultaron ser alprazolam, conforme al informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología que fue ratificado en el acto del juicio oral por el perito que lo emitió.

La detención de María Angeles se llevó a cabo por el Policía Nacional con número de carnet profesional NUM001 , quien describió cómo escuchó claramente decir a María Angeles a los agentes actuantes «prefiero vender droga que ser prostituta... que dijo disparates... que no sabía si estaba con el mono».

En el mismo sentido depuso el agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM002 , quien manifestó en el plenario que «recuerda la llamada de vecinos diciendo que se vendía droga. Había mucha gente en el punto. Se marcharon al llegar la policía... hubo personas que decían esas personas que se van son las que venden. Los detuvieron, estuvo con una mujer y en su bolso había medicación. Se remite a la comparecencia no aportó receta de medicación. Era más cantidad de la debida. Reconoció que vendía, dijo que era mejor vender droga que hacer otra cosa. Se remite a la comparecencia... se centraron en estas cuatro personas porque eran los vecinos los que les señalaron... había bastante gente... no recuerda si fue el dicente quien habló con los vecinos. Que a su llegada, conforme consta en el atestado algunos de los detenidos tiraron cosas al suelo (...)».

En consecuencia, el Tribunal de instancia sí contó para fundamentar la condena con una prueba de cargo consistente, plural y sin duda suficiente para sostener la versión fáctica que se plasma en la sentencia recurrida.

Se desestima, pues, el último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECrim .).

2. Recurso de Jose Pedro

En el motivo primero invoca la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., la indebida aplicación del párrafo primero, inciso primero, del art. 368 del C. Penal .

La parte recurrente, como ya hizo la impugnante anterior, centra aquí sus alegaciones en la falta de tipicidad de la conducta. Para dirimir pues sus objeciones hemos de exponer con carácter previo la narración de hechos probados que expone la Audiencia para sustentar la condena de este acusado.

El Tribunal sentenciador afirma en su sentencia que, sobre las 13 horas del día 23 agosto 2013, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron comisionados para que se dirigieran a la CALLE000 de Madrid, a la altura del número NUM000 por motivo de quejas vecinales en la zona relacionadas con el tráfico de drogas. Una vez en el lugar los agentes observaron un grupo de personas reunidas frente al número NUM000 de la citada CALLE000 , quienes ante su presencia intentaron abandonar el lugar de forma precipitada. En el grupo fue detenido, entre otros, Jose Pedro , a quien le fue intervenido en un bolso de la marca "Puma" una sustancia de aspecto rocoso de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 5,107 g. y una pureza del 31,1%, lo que hace un total de 1,588 g. de cocaína base, sustancia que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 231,11 euros.

Los argumentos que esgrime la defensa para cuestionar la tipicidad de la conducta que se acaba de describir son los mismos que empleó con respecto a la recurrente María Angeles . Por consiguiente, también aquí ha de contraargumentarse, tal como se expresa en la sentencia impugnada, que la ocupación de cocaína en el bolso que portaba en bandolera el acusado, en concreto 1,588 g de cocaína pura, constituye una conducta sancionada en el artículo 368. 1, primer inciso del C. Penal , que castiga la posesión de las citadas sustancias para su distribución a terceros, es decir, con claros fines de tráfico, facilitando el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes. Sin que su posesión pueda ser interpretada en el sentido de un destino para autoconsumo, pues el propio Jose Pedro manifestó que no consumía ningún tipo de droga, y su mujer, quien también compareció como testigo en el acto del juicio oral igualmente, declaró que su marido en ningún momento había consumido sustancia estupefaciente. Además, en la documental aportada no figura que el acusado fuera consumidor.

Y en cuanto al elemento subjetivo de que la sustancia estaba destinada al tráfico y no al mero autoconsumo, lo infiere el Tribunal de los datos indiciarios que obran en la causa. Así, argumenta la Audiencia que la posesión de la droga intervenida no puede dedicarse nada más que a su venta a terceros, dado que en ningún momento se alegó autoconsumo. Igualmente constituye un indicio esclarecedor el hecho de arrojar la droga nada más ver a la policía, negando incluso ser de su propiedad la bandolera con la sustancia que portaba en su interior.

A ello debe sumarse el hecho de que fuera sorprendido en un lugar público, adonde acudió la policía avisada por algunos vecinos de la zona, por ser un punto caliente donde se estaban vendiendo sustancias estupefacientes por varias personas que ocupaban la calle y que salieron todas ellas corriendo al cerciorarse de la presencia policial.

Así las cosas, es claro que la conducta de este acusado ha de subsumirse en el art. 368, párrafo primero, primer inciso, y también en el párrafo segundo, pues la Audiencia, a tenor de las circunstancias específicas que concurrían en el caso, aplicó el subtipo atenuado de ese párrafo.

El motivo por tanto no puede acogerse.

En el segundo motivo , que se viabiliza procesalmente a través del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la inaplicación de las circunstancias previstas en los arts. 20.2 º y 20.5º del C. Penal , y subsidiariamente de las atenuantes del art 21.2 ª y 21. 6ª del CP como muy cualificada.

Pues bien, con respecto a las circunstancias modificativas relacionadas con la toxicomanía del acusado, el Tribunal ha rechazado la aplicación tanto de la eximente como de la atenuante por las mismas razones que señaló con respecto a la acusada María Angeles , esto es, por no probarse en modo alguno el presupuesto fáctico de la misma. De ahí que debamos dar por reproducido todo lo que se expuso en el fundamento segundo de esta sentencia. Máxime si se pondera que nos hallamos ante un motivo formulado por infracción de ley, lo que determina que deban permanecer incólumes los hechos declarados probados.

En el mismo sentido hemos de pronunciarnos sobre la circunstancia de estado de necesidad (art. 20.5º), al carecer de una base fáctica para poder operar con la misma en cualquiera de sus versiones. A lo que ha de añadirse que las contingencias personales del acusado que se reseñan en el recurso tampoco presentan las connotaciones propias de un estado de necesidad dentro del contexto de un delito de tráfico de drogas como el que aquí se persigue.

Por último, tampoco puede prosperar la pretensión de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, aspiración que ya ha sido tratada y examinada con detalle en el fundamento segundo de esta resolución con ocasión de plantearla la recurrente María Angeles . Nos remitimos pues para rechazarla a lo que allí se razonó y decidió, obviando de esta forma reiteraciones superfluas para la configuración de esta sentencia.

Se desestima, consiguientemente, este segundo motivo del recurso.

El motivo tercero lo encauza la defensa por el trámite procesal del art. 849.2º de la LECrim ., alegando que concurre error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio, error que atribuye a la valoración otorgada a la prueba testifical y también a lo que en su momento depusieron los propios acusados.

Pues bien, ha de operarse aquí con los mismos argumentos y conclusiones que se expusieron al resolver el motivo tercero del recurso de María Angeles , ya que tampoco concurren ahora ninguno de los requisitos que requiere la vía procesal implementada para cuestionar la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Y ello porque la parte recurrente no especifica ni una sola prueba documental que permita acoger el criterio probatorio que pretende, ya que su invocación se circunscribe a pruebas personales y en ningún caso documentales.

Damos, en consecuencia, por reproducido todo lo expuesto en el fundamento tercero de esta sentencia de casación.

El motivo sólo puede pues tildarse de inviable.

Por último, en lo que puede considerarse como motivo cuarto -pues lo cierto es que en el recurso no se enumeran los motivos-, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la defensa del recurrente que se ha infringido su derecho fundamental a la presunción de inocencia , por no concurrir prueba de cargo desvirtuadora de la presunción constitucional.

El examen de la sentencia impugnada permite constatar que la Audiencia considera acreditada la autoría del acusado merced a la prueba de cargo que recoge en los folios 12 y 13 de su resolución. En efecto, en el fundamento segundo de la sentencia se expone que a Jose Pedro , le fue ocupado un bolso de la marca "Puma" en cuyo interior portaba una sustancia de aspecto rocoso de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 5,107 g. y una pureza del 31,1%, lo que hace un total de 1,588 g. de cocaína base, sustancia que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 231,11 euros, conforme a las periciales anteriormente señaladas ratificadas en el acto del juicio oral.

Señala la sentencia que la detención de Jose Pedro se llevó a cabo por el agente de policía nacional con número de carnet profesional NUM003 , que en el acto del juicio oral declaró lo siguiente: «recuerda que fueron comisionados porque al parecer había personas traficando con sustancias, por llamadas de vecinos y a su llegada había personas frente a un portal, varios se meten en el portal que son después detenidos se hacen cacheos se encuentran sustancias estupefacientes... no recuerda si algún vecino pudo identificar a estas personas como los que vendían droga... les detienen a mitad del camino entre el portal y la calle además tiran objetos antes de entrar en el portal... nunca entraron en la casa donde residían estas personas. No registraron la vivienda. Su intervención fue respecto a la persona que portaba una bolsa beige de marca "puma" la Bolsa la llevaba esa persona y en el interior de la bolsa ocupan cocaína... la persona no dio explicación alguna».

De otra parte, se argumenta también que el agente de Policía Nacional con número de carnet profesional 119.794 también participó en la detención de Jose Pedro , manifestando el testigo que «recuerda los hechos pero no mucho... entran llamadas por problemas vecinales con sustancias estupefacientes... llegaron al lugar y había bastante gente y los vecinos señalaron a 4 o 5 personas que estaban allí con el tema de la droga... el motivo de la detención de los hoy acusados es porque les identifican como las personas que venden y les cachean por esa razón y luego les detuvieron por encontrar en el cacheo droga. El dicente cacheo a uno de los detenidos, no recordando cual tenía un bolso beige y dentro había sustancia estupefaciente piedra de cocaína no recuerda la marca del bolso. El bolso lo llevaba colgado era una bandolera que llevaba puesta. La detención se produce en la calle cuando llegaron entre toda la gente intentaron meterse dentro de la casa, los identificaron en la puerta. No entraron en ninguna casa. Nos sacaron a nadie de la cama que estuviera durmiendo la cama. No registraron la casa. La gente habla y después escurre el bulto... no quieren decir nada... había vecinos en la vía pública un vecino les dijo que escondía la droga en la alcantarilla y levantaron la alcantarilla y vieron un hilo como si se hubiera utilizado».

En virtud de lo que antecede, resulta incuestionable que la Audiencia dispuso de prueba de cargo sólida, plural y sin duda suficiente para configurar su convicción probatoria y acabar enervando la presunción de inocencia.

Procede, pues, desestimar este último motivo con él la totalidad del recurso, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LEcrim .).

3. Recurso de Luis Pablo

En el motivo primero invoca la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., la indebida aplicación del párrafo primero, inciso primero, del art. 368 del C. Penal .

La parte recurrente, como ya hizo el recurrente anterior, centra sus alegaciones en la falta de tipicidad de la conducta . Para dirimir pues sus objeciones hemos de exponer con carácter previo, como en el caso de los recurrentes anteriores, la narración de hechos probados que expone la Audiencia para sustentar la condena de este acusado.

Pues bien, el tribunal sentenciador afirma en su sentencia que, sobre las 13 horas del día 23 agosto 2013, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron comisionados para que se dirigieran a la CALLE000 de Madrid, a la altura del número NUM000 por motivo de quejas vecinales en la zona relacionadas con el tráfico de drogas. Una vez en el lugar, los agentes observaron un grupo de personas reunidas frente al número NUM000 de la citada CALLE000 , quienes ante su presencia intentaron abandonar el lugar de forma precipitada. En el grupo fue detenido, entre otros, el acusado Luis Pablo , a quien le fueron intervenidos: 16 envoltorios de plástico de color blanco en el bolsillo de su pantalón, y tres envoltorios de plástico que tiró al suelo ante la presencia policial. El primer envoltorio contenía 4,965 gramos de cocaína, con una pureza del 26,1%, lo que hace un total de 1,295 gramos de cocaína pura con un valor en el mercado ilícito de 188,56 euros; el segundo envoltorio contenía heroína con un peso de 3,153 gramos y una pureza del 6%, lo que hace un total de 0,189 gramos de heroína base cuyo valor en el mercado ilícito hubiese sido de 37,56 euros; y el tercer envoltorio, resultó albergar heroína con un peso de 0,161 gramos, con una pureza 5,8%, lo que hace un total de 0,009 gramos de heroína pura, sustancia que hubiese tenido en el mercado ilícito un valor de 1,8 euros.

Los argumentos que esgrime la defensa para cuestionar la tipicidad de la conducta que se acaba de describir son los mismos que se emplearon con respecto los dos recurrentes anteriores. Por consiguiente, también aquí ha de replicarse, tal como se expresa en la sentencia impugnada, que la tenencia de las sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) constituye una conducta castigada en el artículo 368. 1, primer inciso del C. Penal , que penaliza la posesión de las citadas sustancias para su distribución a terceros, es decir, con claros fines de tráfico.

En el presente caso, tal como se expresa en la sentencia de instancia, la droga intervenida estaba destinada al tráfico, habida cuenta que constan como datos indiciarios que lo acreditan el intento de huir ante la presencia policial; su detención en una zona a la que acudió la policía por quejas vecinales por tráfico de drogas; asimismo por el hecho de desprenderse de la droga al apercibirse de la presencia policial, conforme declaran los agentes; la ocupación de 16 envoltorios de plástico de color blanco, de los utilizados para la venta fraccionada de sustancia estupefaciente, precisamente en el bolsillo de su pantalón junto con la droga intervenida; la citada sustancia se encontraba cortada y los citados envoltorios son un indicio relevante del tráfico pues es sabido que son estos materiales así recortados las comunes bolsas de plástico que usan los traficantes de drogas para hacer los pequeños paquetes (papelinas) que se venden a las personas adictas. También es de considerar la variedad de la sustancia aprehendida.

Así las cosas, es claro que la conducta de este acusado ha de subsumirse en el art. 368 párrafo primero, primer inciso, y también en el párrafo segundo, pues la Audiencia, a tenor de las circunstancias específicas que concurrían en el caso, aplicó el subtipo atenuado de ese párrafo.

El motivo por tanto no puede acogerse.

En el motivo tercero (dejamos para el último lugar el segundo), encarrilado procesalmente a través del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la indebida inaplicación de las circunstancias previstas en los arts. 20.2 º y 20.5º del C. Penal , y subsidiariamente de las atenuantes del art 21.2 ª y 21. 6ª del CP como muy cualificada.

Las razones que justifican en este caso la inaplicación de la eximente y la atenuante de toxicomanía, y también las de estado de necesidad y la cualificada de dilaciones indebidas, son las mismas que se expusieron en los fundamentos segundo y séptimo de esta sentencia. Damos aquí pues por reproducido lo que allí se razonó y decidió para rechazar las referidas circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal.

El motivo no puede por tanto acogerse.

El motivo cuarto lo postula la defensa por el trámite procesal del art. 849.2º de la LECrim ., alegando que concurre error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio, error que atribuye a la valoración otorgada a la prueba testifical y también a lo que en su momento depusieron los propios acusados.

Pues bien, ha de operarse aquí con los mismos argumentos y conclusiones que se expusieron al resolver los mismos motivos que por igual vía procesal formularon los anteriores recurrentes, según se reflejan en los fundamentos tercero y octavo de esta sentencia. La razón es que tampoco concurre aquí ninguno de los requisitos que requiere la vía procesal implementada para cuestionar la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Ello obedece como ya dijimos en su momento a que la parte recurrente no especifica ni una sola prueba documental que permita compartir el criterio probatorio que postula, ya que su invocación se circunscribe a pruebas personales y en ningún caso documentales.

El motivo sólo puede pues considerarse inviable.

En el motivo quinto se invoca, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (se deja para el último fundamento el examen de la tutela judicial efectiva en relación con la expulsión del territorio nacional), por no concurrir prueba de cargo desvirtuadora de la presunción constitucional.

El examen de la sentencia impugnada permite constatar que la Audiencia considera acreditada la autoría del acusado con base en la prueba de cargo que analiza en los folios 14 a 16 de su resolución. Pues en el fundamento segundo de la sentencia se expone que, en efecto, a Luis Pablo , le fueron intervenidos 16 envoltorios de plástico de color blanco, de los usados habitualmente para la venta fraccionada de sustancia estupefaciente, en el bolsillo de su pantalón, conforme declara la policía; además tres envoltorios de plástico, que arrojó al suelo ante la presencia policial, conteniendo el primer envoltorio 1,295 gramos de cocaína pura; un segundo envoltorio albergaba un total de 0,189 gramos de heroína base; y un tercer envoltorio un total de 0,009 gramos de heroína pura. Todo ello conforme a los informes periciales que figuran en la causa, ratificados en el plenario.

Especifica también la argumentación probatoria de la Audiencia que en la detención de Luis Pablo intervinieron los agentes con número de carnet profesional NUM004 y NUM005 , según figura en el atestado levantado al efecto conforme consta al f. 3 de actuaciones. El agente NUM005 declaró en el acto del juicio oral «que recibieron llamada del 091 porque se vendía droga en la zona, en concreto en los aledaños de la vía pública. Un servicio que salió varias veces por llamadas de vecinos. Se personaron en el lugar y vieron bastante gente. Había un fumadero en calles aledañas. Al llegar vieron a varias personas intentaron huir al detectar la presencia policial. Tiraron cosas al suelo. Vecinos que había en las terrazas señalaron quiénes eran los que estaban trapicheando. Intentaron identificarlos. Uno llevaba papelinas la detención se produjo en vía pública. No entraron en ninguna vivienda. Uno de los vecinos señala los cuatro detenidos como que estaban trapicheando... ellos intentaron irse intervino en el cacheo de una persona... encontraron papelinas de cocaína que fueron a una farmacia a pesarlas... también encontraron a otro Trankimazín y a otro dinero metálico no recuerda cantidades; y a otro papelinas ... recuerda que tiraron un cuchillo también papelinas... un vecino les dijo que en tina alcantarilla de al lado del fumadero solían a guardar sustancia y de ahí la sacaban para la venta».

También consta la declaración del agente NUM004 , cuyo testimonio fue reseñado supra .

El acervo probatorio que se acaba de consignar debe ser considerado prueba sólida y suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ello significa que este motivo tampoco puede prosperar.

1. Por último, en el motivo segundo lo dedica el recurrente, al amparo del art. 849.1 ° de la LECrim ., a impugnar la indebida aplicación del art 89.1 del C. Penal , por no tener en consideración el apartado 4 del mismo precepto.

En concreto cuestiona la defensa la sustitución de las penas de prisión y de multa impuestas a Luis Pablo por su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada al mismo durante 10 años. Y si regresare a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido o no pudiere llevarse a efecto su expulsión, procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta.

La parte recurrente objeta que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad (un año y seis meses de prisión) por la expulsión sin tener en cuenta la prueba documental presentada: un certificado de empadronamiento y una copia del libro de familia, documentos acreditativos de del arraigo familiar previsto en el apartado 4° del art 89 del C. Penal . Pues en el libro de familia consta que el acusado es pareja de la española Celestina , nacida en Toledo el NUM006 de 1990. Ambos tienen dos hijos en común: Felicisimo , nacido el NUM007 de 2015, y Bruno , nacido el NUM008 del 2016, circunstancias personales que impedirían acordar la expulsión del acusado del territorio nacional español.

2. El primer párrafo del art. 89 del C. Penal (redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de la ejecución de los hechos) preceptúa lo siguiente: « Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España» .

En la sentencia 245/2011, de 21 de marzo , se decía que si bien el legislador en su reforma del art. 89 por LO 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Y también se afirmaba en la referida sentencia que la reforma del art. 89 por LO 5/2010 ha atemperado el automatismo y el rigor del texto anterior, de modo que ahora ya permite que " el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

Esta cláusula abierta permitió ya apreciar de forma ponderada en el caso concreto cuáles eran los intereses en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. De modo que tanto desde la perspectiva de las garantías procesales exigibles para un penado antes de proceder a su expulsión (audiencia del penado), como en lo atinente a las razones sustantivas que debieran legitimar la medida, se imponía un examen de fondo de cada caso particular que condujera a una decisión razonada adoptada mediante una ponderación singularizada de los valores e intereses generales y personales que pudieran concurrir.

Sin embargo, ese examen imperativo y ponderado no aparece en la sentencia recurrida, habida cuenta que no se especifican en ella datos concretos sobre la persona del condenado ni sobre la trascendencia de su conducta, y tampoco se aportan argumentos acerca de si en este caso conviene que el sistema penal opere también en España en la fase de ejecución, o si, por el contrario, resultaría preferible que el sujeto se desligue de nuestro país y rehaga su vida en el suyo.

El único argumento que se aporta en la sentencia recurrida sobre la justificación de que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional tiene todos los visos de una decisión represiva adoptada por su actuación ilícita en España. Pues la sentencia, sin razonar debidamente con los datos individuales del condenado, expresa en este caso como único argumento para sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión que, al ser el acusado ciudadano extranjero ilegal en territorio español, procede la sustitución de las penas de prisión y multa impuestas por su expulsión del territorio nacional, prohibiéndole la entrada por un periodo de diez años. Y si regresare a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido o no pudiere llevarse a efecto su expulsión, procederá la ejecución de la pena originariamente impuesta.

Como puede fácilmente comprobarse, la decisión adoptada no sopesa en modo alguno las circunstancias personales y sociales que concurren en el acusado a la hora de acordar su expulsión como medida sustitutoria de la pena impuesta, ni tampoco plasma las razones que pudieran fundamentar una resolución de esa índole. Pues ni siquiera trae a colación el criterio del arraigo en nuestro país, criterio que enfatizó la reforma penal de 2015 como pauta especial a tener en cuenta con el fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad.

Y es que si el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, es incuestionable que la interpretación de la Sala de instancia resulta inasumible, ya que ni siquiera se reseñan en la fundamentación de la sentencia las singulares circunstancias familiares que concurren en la persona del acusado como sustento relevante para apoyar una clara situación fáctica de arraigo.

En efecto, tal como se consignó supra , el acusado, según consta en el libro de familia que aportó como prueba documental, vive en pareja con la española Celestina , nacida en Toledo el NUM006 de 1990, con la que tiene dos hijos en común, el primero de dos años de edad y el segundo de un año.

Concurre pues una situación de arraigo familiar en nuestro país que permite considerar la expulsión como claramente desproporcionada, al frustrar de modo concluyente los fines de prevención especial de una pena privativa de libertad de un año y medio de prisión, al mismo tiempo que se menoscaba el interés familiar que aparece representado por dos hijos de escasa edad y por la compañera del acusado.

En consecuencia, se estima este motivo del recurso de casación y se deja sin efecto la expulsión del condenado del territorio nacional. Con lo cual, se acoge parcialmente el recurso de casación de Luis Pablo , con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Luis Pablo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 7 de febrero de 2017 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada.

2. ) Se declaran de oficio las costas de esta instancia atribuibles a este recurrente.

3. ) DESESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados María Angeles y Jose Pedro contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 7 de febrero de 2017 , en la que ambos fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública relativo al tráfico de sustancias estupefacientes.

4. ) Se imponen a los dos últimos recurrentes citados las respectivas costas que generaron en casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1084/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso nº 1084/2017 contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda en el Rollo de Sala 1401/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 4521/2013 del Juzgado de instrucción 54 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Jose Pedro nacido el NUM009 de 1974 en Guinea, hijo de Clemente y Lourdes con DNI NUM010 , María Angeles nacida el NUM011 de 1976 en Madrid, hija de Hipolito y María Antonieta con DNI NUM012 , Luis Pablo nacido el NUM013 de 1970 en Guinea Bissau, hijo de Jose María y Isidora otro; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

En virtud de lo argumentado en el último fundamento de la sentencia de casación, procede modificar la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada el 7 de febrero de 2017 , en el sentido de excluir la sustitución de las penas impuestas al acusado Luis Pablo por la expulsión del territorio nacional durante un periodo de diez años, dejando así sin efecto esta expulsión.