Sustitución de la prisión por la medida de expulsión
| Autor | Jesús Mª Barrientos |
| Cargo del Autor | Magistrado y Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) |
En el art. 89 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP) se dispone, para los casos en los que el condenado sea un ciudadano extranjero , la sustitución de las penas de prisión superiores a un año por la medida de expulsión del territorio nacional, seguida de la prohibición de regreso a España por un plazo a determinar, entre los cinco y los diez años.
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Contenido
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En la nueva regulación de este instituto, que se confiere por LO 1/2015, de 30 de marzo –vigente desde el 1 de julio de 2015-, desaparece la exigencia de que haya de tratarse de un extranjero sin residencia legal en España, por lo que bastará con que se trate de un condenado que no tenga de la nacionalidad española, si bien el hecho de que el condenado extranjero disponga o carezca de permiso de trabajo y de residencia legal en España podrá ser considerado a los fines de valorar su arraigo, pues la nueva regulación da entrada a la jurisprudencia reiterada que viene imponiendo la necesidad de atemperar la decisión de sustitución de la pena de prisión por la expulsión a las circunstancias personales del condenado.
Así, la decisión de sustitución de una pena de prisión impuesta a un ciudadano extranjero habrá de atender, en primer lugar, a las siguientes circunstancias:
- Juicio de proporcionalidad. No será dispuesta la sustitución por expulsión cuando la medida pueda resultar desproporcionada. Para esta valoración habrá de estarse a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España. Se acoge con ello la jurisprudencia reiterada que había venido exigiendo una ponderación de circunstancias relativas tanto al delito cometido como a la persona de sus responsables, para decidir su expulsión en sustitución de la pena de prisión procedente. Según esta misma jurisprudencia, serían factores a ponderar: a/ Las circunstancias personales, familiares y laborales del penado. b/ La duración de la pena y tipo de delito por el que se ha condenado. c/ La necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad. d/ En delitos menos graves o penas de corta duración – máximo dos años-, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias, y e/ La situación político/social del país de origen del penado y posible riesgos para su persona en caso de regreso al mismo.
- Nacionalidad del extranjero condenado. Cuando el condenado sea un nacional de un Estado de la Unión Europea solo será procedente la expulsión cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, a cuyo efecto deberá también estarse a la naturaleza y circunstancias del delito cometido así como a los antecedentes y las circunstancias personales del condenado.
- Residencia del extranjero condenado. Cuando el extranjero condenado hubiere residido en España durante los diez años anteriores, en tales casos únicamente procederá la expulsión cuando la condena se haya impuesto por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena superior a los cinco años y, además, se aprecie un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza; o también cuando haya sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. En los supuestos en que proceda la expulsión, se acordará no obstante la ejecución en España de todo o parte de la pena, sustituyendo la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado, una vez haya cumplido la parte de pena que se hubiera determinado, cuando acceda al tercer grado de tratamiento penitenciario o se le conceda la libertad condicional.
La efectividad de la expulsión decretada en sustitución de la pena de prisión se hará efectiva desde el mismo momento en que es decidida, o después de que se haya acreditado el cumplimiento efectivo en España de una parte de la pena, en función de cual sea la duración de la pena de prisión impuesta; así:
1º.- Las penas de prisión iguales o inferiores a un año no serán sustituidas nunca por la expulsión del condenado de territorio español. El legislador efectúa por si un juicio de proporcionalidad para excluir la expulsión en todo caso en que la pena no exceda de un año, que se estimaría así legalmente desproporcionada. Ello abre de inmediato el debate sobre la desproporción de cualquier expulsión que se pretenda hacer efectiva sobre restos de pena de prisión inferiores al año, porque el condenado se haya mantenido en prisión provisional o deba experimentar abonos que reduzcan la pena pendiente de cumplimiento por debajo del año de prisión. Una interpretación conforme con el juicio de proporcionalidad indicado levaría a la exclusión de la expulsión también en esos escenarios. En caso de imposición de varias penas, inferiores cada una de ellas a un año, aunque sumadas aritméticamente excediesen de un año, no podrían ser sustituidas por la expulsión, salvo que la suma arroje una duración superior a los cinco años, en cuyo caso habrá de estarse a la previsión del art. 89.2 del CP .
2º.- Las penas de prisión superiores a un año y que no superen los cinco años, serán siempre sustituidas por la expulsión cuando le sean impuestas a un extranjero en quien concurran las circunstancias reseñadas arriba y, además, no sea tenida como desproporcionada, atendiendo a las circunstancias del delito y personales del condenado tratadas también. La expulsión será materializada desde el momento mismo de la firmeza de la sentencia o el auto en que sea decidida, aunque, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, podrá acordarse que parte de la pena sea cumplida en España, siendo entonces sustituido el resto de pena por la expulsión del penado. En estos supuestos, la parte de pena que haya de ser cumplida en España no podrá exceder nunca de sus dos tercios y, en todo caso, la expulsión se hará efectiva siempre cuando el penado acceda al tercer grado de tratamiento penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.
3º.- Las penas de prisión superiores a cinco años, supuesto al que se equipara el del condenado a varias penas que individualmente no alcancen los cinco años pero que sumadas excedan de esa duración; en tales casos, será dispuesta la ejecución en España de la totalidad o de parte de la pena impuesta, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Para estos casos se dispone la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, una vez haya cumplido la parte de la pena que se hubiera determinado, cuando haya accedido al tercer grado de tratamiento penitenciario o le sea conceda la libertad condicional.
El legislador no ha precisado el momento en que haya de concurrir el requisito de tratarse de ciudadano extranjero, si habrá de serlo a la fecha de comisión del delito o si bastará con que concurra esa circunstancias en el momento del juicio y la sentencia de condena. Sin embargo, una interpretación respetuosa con las exigencias derivadas del principio de legalidad penal reclamará que el carácter de extranjero se aprecie concurrente en el momento de la comisión del hecho delictivo y, además, que persista esa condición de extranjero en el momento del enjuiciamiento, pues si hubiese ganado la nacionalidad española entre la fecha de comisión del delito y la del juicio, en este momento sería ya un nacional español no expulsable del territorio español, y en tal escenario la propia legalidad dispone la efectividad de la pena de prisión, si fuere el caso. Siendo ello así, deberá advertirse ya desde ahora que la firmeza de la sentencia de condena en la que se disponga la expulsión del condenado extranjero, así como la del auto ulterior en que pueda ser decidida, llevará aparejado como efecto legal el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización del extranjero condenado para residir o trabajar en España.
Tampoco plantea debate a estas alturas, la necesidad de que toda decisión de sustitución por expulsión venga rodeada de una serie de exigencias formales, en referencia a la necesaria rogación,...
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