STS 205/2020, 21 de Mayo de 2020

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2020:1213
Número de Recurso3027/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución205/2020
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 3027/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 205/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3027/2018, interpuesto por DON Luis Miguel Y DON Juan María, representados por la procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo bajo dirección letrada de Dª Laura Rodríguez Povedano contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell tramitó Diligencias Previas nº 3190/13, por los delitos de asociación ilícita y contra la salud pública, contra Don Luis Miguel y Don Juan María; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Décima (Rollo de P.A. núm. 36/2017) dictó Sentencia en fecha 6 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El día 7 de noviembre de 2011, los acusados constituyeron la asociación denominada "ASOCIACION K-LITE", otorgándose acta fundacional en la que Luis Miguel figuraba como presidente de la misma y Juan María como tesorero.

En sus estatutos, la entidad constituida tenía entre sus objetos y fines sociales el desarrollo de todas aquellas acciones, medidas, estudios y, en general, cualquier tipo de actividad que promueva la educación y actividades culturales inofensivas de estudio, reflexión y divulgación científica en torno al uso del cannabis y sus propiedades naturales, así como el cultivo ecológico y de interior de plantas medicinales y para medicinales o con propiedades nutritivas, regeneradoras o protectoras, o plantas mágicas, con fines de investigación científica y antropológica, así como llevar a cabo estudios genéticos, agronómicos y botánicos, con el fin de crear una colección y un banco de semillas de plantas medicinales y esquejes, especialmente de Cannabis Sativa L, tratando de desarrollar aquellas variedades genéticas que se adapten mejor a las necesidades, gustos y preferencias de los asociados, con especial atención de las usuarias medicinales, descartando expresamente y con rotundidad cualesquiera otras finalidades de carácter ilícito como la difusión de marihuana o hachís y ello con la expresa y rigurosa declaración formal de que "en ningún caso se pretende llevar a cabo ninguna de las conductas tipificadas como delito en el Código Penal"

A la vista del contenido inocuo de tales estatutos, con fecha 21 de junio de 2012, la subdirección General de Asociaciones, Documentación y Publicaciones del Ministerio del Interior dispuso la inscripción de la referida entidad en el Registro Nacional de Asociaciones.

En fecha 1 de abril de 2012, el acusado, Luis Miguel, en calidad de presidente de la Asociación K-Lite, perfeccionó contrato de arrendamiento rústico como arrendatario de la finca sita en el paraje Serra Barona; del término municipal de Sentmenat, parcela nº NUM000 conocida como "finca el bombero", constando como arrendador el propietario de la misma, Estanislao, y como fin del arrendamiento el destino a la "explotación de una plantación invernadero", sin mayor concreción.

Al menos desde dicha fecha, y sin que conste que los acusados compartieran con otras personas la dirección efectiva de la asociación, en la referida finca se produjo el cultivo, recolección y venta posterior de marihuana a los consumidores de tal sustancia que acudían al local que la asociación poseía en la calle Muntaner 119 de Barcelona. De hecho, en fecha 3 de octubre de 2012 se practicó por la Guardia Civil una entrada y registro en la finca de Sentmenat , que dio lugar a las diligencias previas 2670/2012, que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell , en las que constaba imputado, entre otros, Luis Miguel y que fueron enjuiciadas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia de conformidad condenatoria para Luis Miguel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de un delito de asociación ilícita.

Aparentando que la forma asociativa amparaba la libre circulación del cannabis, ocultando así la realidad del ilícito tráfico, que los acusados no estaban por completo seguros de estar llevando a cabo si bien no adoptaron las cautelas precisas para evitarlo, los adquirentes de la referida marihuana fueron previamente asociados en cada caso con un simple trámite privado de firma de un formulario impreso en el que los "presuntos socios", identificados por número, autorizaban a la entidad a cultivar una planta para su consumo, anotación de sus datos personales en el registro privado de la asociación, expedición de carnés acreditativos y el abono simultáneo de una cuota fija anual de 20 euros y cuotas periódicas y variables cuyo importe dependía de la cantidad de marihuana suministrada a cada uno. En octubre de 2013, los causados abastecían por tal procedimiento a unos 2.500 "socios", número que llegó a alcanzar los más de 4.000.

Los acusados obtenían de ignorados proveedores las semillas y productos con los que cultivaban el cannabis que suministraban en el local de calle Muntaner 119 de Barcelona, careciendo de cualquier autorización administrativa para la producción y distribución de la misma, no constando la preceptiva licencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello, de conformidad con el Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre.

Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona y agentes de los Mossos d'Esquadra, con ocasión de un dispositivo montado en los alrededores del local de la referida asociación en la calle Muntaner 119 de Barcelona, entre mayo de 2012 y julio de 2013, intervinieron a diversos de los presuntos socios que acudían a él pequeñas cantidades de marihuana en el momento de salir del mismo.

El día 10 de julio de 2013, agentes de la Guardia Civil realizaron entrada y registro en la finca alquilada por la asociación en el Paraje Serra Barona del término municipal de Sentmenat y localizaron en uno de los invernaderos 1.647 plantas que, tras analizar 30 muestras aleatorias de las mismas, con un peso de 665,4 gramos, resultaron ser de marihuana, con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,8%, con un margen de error del 0,5%.

Ocuparon, asimismo, los utensilios y efectos que a continuación se relacionan, todo ello utilizado por los acusados para la práctica del ilícito cultivo, elaboración y tráfico al que se venían dedicando: dos depósitos de agua, con capacidad para 9.000 litros, tres depósitos de combustible, 396 focos luminosos, 23 ventiladores, seis extractores de pared, un retroclima marca "lamborghini", seis deshumidificadores, un generador de corriente, un grupo eléctrico de 150 Kvas, una máquina de agua química- ósmosis y un equipo de video vigilancia, consistente en un grabador multiplexor y 16 cámaras.

Un gramo de marihuana alcanzaba en aquel momento en el mercado ilícito un precio aproximado de 4,67 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.- El acusado Luis Miguel fue condenado por sentencia firme de 29 de noviembre de 2017 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pero en cantidad de notoria importancia a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 26.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, y como autor de un delito de asociación ilícita a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años.

TERCERO.- El presente procedimiento ha estado paralizado en diversas ocasiones por causas no imputables a los acusados por períodos de tiempo no superiores a los tres años en su conjunto".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis Miguel y Juan María como autores responsables criminalmente de un delito de asociación ilícita, ya definido, por la concurrencia en ambos de un error de tipo vencible, además de la excepción de cosa juzgada respecto del primero de ellos, declarando las costas de oficio respecto de dicho delito.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Miguel como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo en él un error vencible de prohibición así como la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y DIEZ MESES de PRISIÓN y multa de 100.000 euros (CIEN MIL EUROS), cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días. Asimismo se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan María como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo en él un error vencible de prohibición así como la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y DIEZ MESES de PRISIÓN y multa de 100.000 euros (CIEN MIL EUROS), cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días. Asimismo se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda la disolución de la asociación K-Lite y la cancelación de su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones.

Abónese a ambos acusados para el cómputo de las penas de prisión impuestas el tiempo que hayan pasado provisionalmente privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ordenándose su destrucción.

Dese a los demás efectos incautados el destino legalmente procedente, que será igualmente su destrucción".

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Luis Miguel y Juan María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1º de LECr., por indebida aplicación del art. 369.5 CP

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal impugnó el único motivo del recurso y solicitó su desestimación, de conformidad con lo expuesto en su informe de fecha 27 de noviembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día diecinueve de mayo de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación, la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan María, la sentencia de la Audiencia Provincial que les condena como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

  1. Es decir sólo impugnan la agravación estimada de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia. Afirman que no resulta probado, reprochan irregularidades en la cadena de custodia, e indican que tampoco en los hechos probados se recoge pesaje alguno de la totalidad de la sustancia. Para concluir en definitiva que "es obvio que se trataba de Cannabis, este extremo, en ningún momento se ha negado; pero la cantidad de sustancia no se ha podido determinar de modo alguno y tanto es así como que no consta en los Hechos Probados.

  2. El Ministerio Fiscal en su impugnación, recuerda que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley en el cual por parte de los recurrentes no se respetan los hechos probados dado que se discute el procedimiento de toma de muestras y las periciales realizadas, que entiende adolecen de graves defectos que impiden acreditar la cantidad real de cannabis incautado; pero la sentencia declara probada la localización y ocupación en los invernaderos de 1647 plantas, que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665,4 gr, han resultado ser de marihuana con una riqueza del 12,8% de tetrahidrocannabinol lo que ha reflejado la sentencia que tras calcular el número total de plantas dividido por las analizadas, resultan 54 bloques de 30 plantas lo que lleva a la consideración como probado del resultado global de 35,530 kg, lo cual superaría con creces la cantidad de notoria importancia que está situada en 2,5 kg.

  3. Sin embargo, al tratarse de marihuana, la solución no es tan sencilla, pues su condición de estupefaciente no es predicable de todas las partes de la planta y además de las plantas macho, en muy escasa medida.

Ciertamente, el relato probado en motivo por error iuris debe permanecer intangible, pero a su vez, no cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; hemos reiterado ( SSTS 495/2015 de 29 de junio ó 15/2020, de 28 de enero, entre otras muchas) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En autos, los hechos, en alusión a la cantidad intervenida, se limitan a indicar que: El día 10 de julio de 2013, agentes de la Guardia Civil realizaron entrada y registro en la finca alquilada por la asocación en el Paraje Serra Barona del término municipal de Sentmenat y localizaron en uno de los invernaderos 1.647 plantas que, tras analizar 30 muestras aleatorias de las mismas, con un peso de 665,4 gramos, resultaron ser de marihuana, con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 12,8%, con un margen de error del 0,5%.

SEGUNDO

Esta Sala en la STS 679/2013, de 25 de julio, declara que es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios; mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito ( STS 492/2016, de 8 de junio).

La cuestión que en autos, al encontrarnos ante un motivo por infracción de ley es objeto de análisis, no es el proceso valorativo llevado a cabo, la quaestio facti no resulta fiscalizable; sino, sí la declaración probada posibilita la subsunción de la agravación estimada por notoria importancia.

En cuanto a la intervención, no es objetable que si de 30 plantas resultó un peso de 665,4 gramos, es dable pensar que de 1647 plantas, resultaría un peso aproximado de 36.530 gramos.

Número significativo el de la muestra, al ser el recomendado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata. Exactamente la recomendación, es que sean 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm.

Pero esa cifra absoluta de 36,5 kilogramos de planta o hierba de cannabis, aunque indicativa, no es identificable con el peso de marihuana a los efectos típicos del art. 368 CP; tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia.

Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina , cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que n su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

También permite concluir, que en autos, a pesar del THC elevado, al haber sido intervenido aún en la planta, no estamos ante hachís, sino ante marihuana o hierba de cannabis.

TERCERO

Consecuentemente aunque resulte probado que son 36.5 kilogramos de planta de marihuana intervenidos, no todos ellos integran sustancia estupefaciente conforme al Convenio Único. Ello supone una importante merma en función del lugar de la planta de donde se ha obtenido la muestra.

En la mejor de las posibilidades para los recurrentes, aún obviando que no corresponden las muestras a las sumidades de las plantas, al no obrar este dato en los hechos probados y hubiera que reducir en la mitad esa cantidad y aún sobre la resultante, un 30% más, por mengua del peso al desecar la hierba, aún resultaría una cantidad intervenida superior a doce kilogramos.

Ponderación de la merma por secado, consecuente a que las cantidades establecidas como de notoria importancia, las hemos establecido en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio; y esta sustancia no se consume sin desecar. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.

Así, una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).

Por tanto, la agravación estaría adecuadamente establecida, pues incluso tras esa reducción, en el mejor de los cálculos posibles para los recurrentes, superaría en todo caso los 10 kilogramos.

Además, a esa cantidad habría que añadir, toda la cantidad suministrada con anterioridad a sus miles de socios; los hechos probados indican que al menos desde el 1 de abril de 2012, en la finca de Sentmenat, se produjo el cultivo, recolección y venta posterior de marihuana a los consumidores de tal sustancia que acudían al local que la asociación poseía en la calle Muntaner 119 de Barcelona; asociación que contaba entre 2.500 y 4.000 socios según épocas y de la que los acusados eran directivos.

Si bien, dado que el 3 de octubre de 2012 se practicó por la Guardia Civil una entrada y registro en la finca de Sentmenat, que dio lugar a las diligencias previas 2670/2012, que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, en las que constaba imputado, entre otros, Luis Miguel y por ende los hechos anteriores ya ha sido juzgados, sólo desde esta fecha puede computarse el suministro aquí imputado.

La conducta típica del artículo 368 CP, al describirse como " actos de cultivo, elaboración o tráfico" se sanciona como un delito único, al tratarse de tipología con conceptos globales es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir ( STS 556/2015 de 2 de octubre); pero aún así, se ocasiona un corte temporal, por la interrupción provocada cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por ese delito de tráfico. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad ( STS 297/2016 de 11 de abril); de modo que los nuevos actos de tráfico a partir de esa interrupción originan un nuevo y diverso delito.

CUARTO

En definitiva, el motivo se desestima; pues a partir del hecho probado resulta un tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, marihuana, en cantidad de notoria importancia. Obra la cantidad de planta de cannabis intervenida, a través de un proceso de muestreo homologado, en cantidad de tal entidad, que aún reduciendo su cifra absoluta por partes de las muestras intervenidas que no fueran sumidades, floridas o con fruto (e incluso entre estas, las que fueren semillas u hojas no unidas a las sumidades) y por la merma del proceso de secado, permitiría inclusive superar un 70% de disminución en el peso y aún restaría una cifra superior a 10 kilogramos; pero a todo ello, hemos de añadir toda la droga distribuida en su sede social desde el 3 de octubre a 2012 hasta el 10 de julio de 2013 (tal como señalan los hechos probados), a más de dos mil socios (como advertimos ut supra, la existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención); de donde resulta incontrovertido que en la narración probada, se contiene una actividad de cultivo y tráfico de marihuana que supera los 10 kilogramos.

El motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por Don Luis Miguel y Don Juan María contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condena a ambos como autores da un delito contra la salud pública en relación con sustancia que no daña gravemente la salud en cantidad de notoria importancia; y ello con expresa imposición a los recurrentes de las costas generadas con su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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