STS 297/2016, 11 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cambados incoó Diligencias Previas 191/2012 (P.A. núm. 4/2013) contra Mario , Sabino , Ángel Jesús y otro no recurrente por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Cuarta (Rollo de Sala núm. 21/2014) dictó sentencia en fecha dieciséis de junio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"

1. Probado y así se declara que fruto de la intensa labor de investigación que el Grupo del Crimen Organizado de la Guardia Civil (ECO GALICIA) venía realizando desde el año 2006 sobre un nutrido grupo de personas, se tuvo conocimiento que el acusado, Mario , mayor de edad y con un antecedente penal cancelable por tráfico de drogas, se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, realizando funciones de intermediación en la compraventa de drogas. y, así, intervino en las siguientes concretas operaciones:

   1. - En la tarde del día 28 de mayo de 2010, el acusado Mario contactó telefónicamente con Hilario , -alias " Pirata "-, (contra el que se siguió otro procedimiento), confirmándole éste que esa tarde/noche se desplazaría desde Boiro para adquirir una cantidad no concretada de Heroína. Hecha tal confirmación, el acusado, Mario , también a través del teléfono, se puso en contacto con su suministrador, el acusado, Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertando una cita con él en las inmediaciones del Bar Batea, sito en Caleiro (Vilanova de Arousa). Una vez hubo llegado Hilario a Caleiro, Mario dio aviso a Sabino que procedió a desplazarse en un vehículo Skoda Superb matrícula NUM000 , cuya titular formal es Pura , desde San Antón-A Modia (Cambados) hasta el lugar convenido donde le estaba esperando el acusado Mario , que se había desplazado a dicho lugar (inmediaciones del Bar Batea en Caleiro) a bordo del vehículo que habitualmente utilizaba, un Mercedes, matrícula NUM001 , cuyo titular formal es Bernabe . Producido el encuentro, el acusado Sabino hizo entrega a Mario de un paquete conteniendo la droga, e inmediatamente después, dicho acusado, en el vehículo Mercedes reseñado, se desplazó hasta las inmediaciones de la Iglesia de Caleiro (Vilanova de Arousa) donde le estaba esperando el comprador, Hilario ; Mario tras descender de su vehículo, se aproximó al que ocupaba Hilario y otro, y le hizo entrega del mismo paquete que, momentos antes, había recibido del acusado Sabino ; a su vez, el comprador le hizo entrega a Mario de un sobre. Hilario fue detenido por agentes de la Guardia Civil frente a su domicilio en Boiro cuando llevaba en su poder la droga que acababa de adquirir y que resultó ser Heroína (sustancia incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes), con un peso neto de 27,331 gramos y una pureza del 46,10%, teniendo un valor en el mercado ilícito de 1.639,86 euros.

   2. - El día 31 de mayo de 2010, el acusado, Mario , se concertó con los también acusados, Ángel Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y Alejandro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, para realizar un transporte de droga a la ciudad de Lugo cuyo destinatario final no consta. Asimismo convinieron distribuirse en dos vehículos, ocultando la droga en uno de ellos que iría precedido de otro, varios kilómetros por delante, para alertar de eventuales controles policiales.

   De esa forma, sobre las 19:40 horas del indicado día, los tres acusados partieron del bar Lareka, sito en la localidad de Barrantes (Pontevedra), viajando Mario y Ángel Jesús a bordo del turismo Ford Focus, matrícula NUM002 , (cuya titular es Elisa ), vehículo que circulaba un kilómetro por delante, aproximadamente, de la furgoneta Citroén C-15, matrícula NUM003 , (inscrita a nombre de Mariana ), pilotada por el acusado Alejandro y en cuyo interior iba oculta la droga.

   Sobre las 21:15 horas, al llegar ambos vehículos a la confluencia de la N-640 con la N-540, se procedió a su detención, ocupándose en poder de Mario , dos envoltorios conteniendo en su interior una sustancia que, debidamente analizada y pesada, resultó ser Cocaína, en cantidad, el primero de ellos, de 1,015 gr con una pureza del 47,02% y un valor en el mercado ilícito de 61,83 euros, y, el segundo, con una cantidad de 1,899 gr y una pureza del 16,67%, teniendo en el mercado ilícito un valor de 41.02 euros. Y, en el interior de la furgoneta Citroén C-15, oculta en el salpicadero entre el cableado existente debajo del volante, se halló una bola de unos 7 cm de diámetro recubierta externamente con cinta adhesiva de color marrón, en cuyo interior había una sustancia que, tras su análisis y pesaje, resultó ser Cocaína en cantidad de 98,65 gr y una pureza del 15,67%, teniendo en el mercado ilícito un valor de 2.003, 92 euros. La Cocaína figura incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

   En el momento de la detención, a Mario se le intervinieron dos teléfonos móviles, uno marca Bic Phone, con IMEI NUM004 (SUN 01003) y tarjeta de la operadora France Telecom/Orange con n° NUM005 ; y, el otro de la marca Nokia con IMEI NUM006 y con tarjeta n° NUM007 de la operadora Movistar. A Ángel Jesús , el teléfono móvil de la marca Nokia con IMEI NUM008 y con n° de teléfono NUM009 .

   Y, a Alejandro , un teléfono móvil de la marca Bic Phone con IMEI NUM010 y un teléfono móvil de la marca Nokia con IMEI NUM011 con tarjeta correspondiente al n° NUM012 de la operadora Orange.

2. Igualmente se declara probado que habiéndose procedido a la detención de los acusados Mario , Alejandro y Ángel Jesús en fecha 31 de mayo de 2010, en el seno de las Diligencias Previas 1179/09 del Juzgado de Instrucción N° 2 de Cambados, como consecuencia de los hechos descritos en el apartado anterior, no es hasta el 23 de febrero de 2012 cuando se acuerda la deducción de testimonio de particulares y se procede a la incoación de las Diligencias Previas N° 191/12 origen del presente procedimiento, sin que durante ese periodo se hayan llevado a cabo nuevas diligencias de investigación en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados:

1. - Mario , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 7480 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de prisión para caso de impago, así como al abono de las dos quintas partes de las costas procesales causadas.

2. - Sabino , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 1.640 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes y un día de prisión para caso de impago de la misma, así como al abono de la quinta parte de las costas procesales causadas.

3. - Ángel Jesús , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 2.105 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes y cuarenta días de prisión para caso de impago de la misma, así como al abono de la quinta parte de las costas procesales causadas.

4. - Alejandro , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 2.105 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes y cuarenta días de prisión para caso de impago de la multa impuesta, así como al abono de la quinta parte de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga y efectos intervenidos a los acusados. Y, en particular:

1. Como pertenecientes o utilizados por Mario : un teléfono móvil de la marca Bic Phone, con IMEI NUM004 (SUN 01003) y tarjeta de la operadora France Telecom/Orange con n° NUM005 ; otro teléfono móvil Nokia con IMEI NUM006 y con tarjeta n° NUM007 de la operadora Movistar; y, el vehículo Mercedes con matrícula NUM001 . B) Como utilizado por Sabino : El vehículo Skoda Superb, matrícula NUM000 . C) Como pertenecientes o utilizados por Ángel Jesús : el teléfono móvil de la marca Nokia con IMEI NUM008 y con n° de teléfono NUM009 y el vehículo Ford Focus, matrícula NUM002 . Y, D) Como pertenecientes o utilizados por Alejandro : un teléfono móvil de la marca Bic Phone con IMEI NUM010 ; un teléfono móvil de la marca Nokia con IMEI NUM011 con tarjeta correspondiente al n° NUM012 de la operadora Orange; y la furgoneta Citroén C-15, matrícula NUM003 ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Mario , Sabino , Ángel Jesús y Bernabe , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Mario

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr ., por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la CE a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr ., por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr ., por lesión del derecho fundamental, en concreto del art. 24.2 de la Constitución , al vulnerar la sentencia el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (derecho al proceso debido). Existencia de fraude de ley e infracción del principio de buena fe en la investigación policial.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., en relación con el art. 368 del Código Penal .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., en relación con el art. 74 del Código Penal .

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., en relación con el art. 74 del Código Penal .

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 66.1.1a del Código Penal .

Motivo Octavo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., en relación con los arts 127 y 374.1 del Código Penal .

Motivo Noveno.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica, como muy cualificada, de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C.P .

Motivo Décimo.- Por infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 66.1.2ª del Código Penal .

Sabino

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en el art. 852 LECr ., por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368. Párrafo 2º del Código Penal ,

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 21.6. del Código Penal , en relación con los arts. 368,1 , 70 y 66.2 CP

Ángel Jesús

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECr ., por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución española a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 en relación con el art. 120.3ª de la CE .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr ., en relación con el art. 368 del Código Penal .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr ., por la indebida aplicación de la atenuante analógica, como muy cualificada, de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP .

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr ., por la indebida aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal .

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECr ., por aplicación indebida del artículo 127 y 374ª del Código Penal .

Bernabe

Motivo Único.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECr ., en relación con los arts. 127 y 374.1 del Código Penal .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y se opuso a los motivos aducidos en los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de marzo de 2016.

Recurren en casación la sentencia de instancia, los cuatro condenados en la misma por tráfico de drogas.

La representación procesal de Mario , formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECr , por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE ..

1. Argumenta:

   i).- En relación al primer hecho que sustenta la condena, acaecido el 28 de mayo de 2010, que de la prueba practicada en el plenario en modo alguno se ha acreditado que la sustancia estupefaciente, supuestamente intervenida Don. Hilario le hubiera sido suministrada por el recurrente; lo niegan ambos y el Tribunal basa su conclusión en la existencia de un análisis de la droga obrante en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Ribeira contra Don. Hilario ; pero allí nada consta del lugar de compra ni de la identidad del vendedor; aunque al presente procedimiento no se aporta testimonio de aquellos autos, ni tan siquiera la sentencia con que concluyen, solo se ha traído, el supuesto análisis de la sustancia estupefaciente intervenida a Hilario , que obra al folio 6147 y ss. de las actuaciones, así como una manifestación realizada por escrito sin más dato que una mínima referencia, sobre la valoración que se da a la droga sin que conste informe de valoración alguno que especifique como se llega al resultado manifestado; por lo que concluye que tales documentos, por sí solos y habiéndose impugnado en el escrito de conclusiones provisionales, carecen de validez alguna como prueba de cargo contra el recurrente.

   ii).- En relación al segundo hecho, por el que es condenado, del 31 de mayo de 2010, alega que no existe prueba alguna que permita concluir que estuviese al corriente o tuviese conocimiento en relación a la sustancia estupefaciente que se halló oculta en la furgoneta Citroën C-15, resultando absolutamente incierto que el vehículo en el cual viajaba junto al Sr. Ángel Jesús actuase de "lanzadera" respecto al vehículo en el que finalmente se encuentra la sustancia.

2. - Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. - En autos, pese a las afirmaciones vertidas en el recurso, la Audiencia Provincial contaba:

   i) En relación al primer hecho, del 28 de mayo de 2010, con: a) el testimonio del Guardia Civil NUM013 sobre la intervención a Hilario de un paquete envuelto en papel de aluminio, aunque intentó deshacerse del mismo; b) el informe pericial no impugnado -folio 6147- del contenido de ese paquete que resultaron ser 37,33 gramos de heroína en roca en varios trozos, con una pureza media del 46.10%; c) el testimonio del Guardia Civil NUM014 que presenció la entrega de ese paquete por el Tío Baque ( Sabino ) al recurrente; y a renglón seguido el intercambio de ese paquete por un sobre, entre el recurrente y Hilario , presenciada a su vez por el Guardia Civil NUM015 , sin que entrañen duda alguna los agentes de ser el mismo paquete -en forma de pelota de tenis recubierto de papel albal-, al ser seguido en todo momento el recurrente, sin que realizara parada alguna el trayecto entre Caleiro y Boiro; y d) las conversaciones telefónicas, minuciosamente glosadas en la resolución recurrida, de ese día y el anterior, concordantes con la entrega, entre Sabino y el recurrente.

   ii) En relación a los hechos del 31 de mayo: a) además de la droga intervenida en el Citroën C-15; b) contamos con la propia admisión del recurrente de que el viaje lo realizaban conjuntamente él y el otro ocupante del Ford Focus, Ángel Jesús y el conductor del Citroën, Alejandro ; c) el testimonio del agente NUM016 que en seguimiento observa el comportamiento propio del convoy con lanzadera de seguridad, donde el Ford precede en un kilómetro constantemente al Citroën; d) la intervención de dos pequeñas cantidades de droga al recurrente, donde una de ellas de 1,899 gramos contaba con una pureza de 16,67%, significativamente similar a la pureza intervenida en el Ford, 15,67%, conforme los análisis periciales practicados; y e) a lo que debemos aunar el contenido de las conversaciones telefónicas entre Mario y Alejandro , tanto para ordenar el viaje como durante el mismo, sincopadas y con lenguaje sobreentendido propio del tráfico imputado, pues su tenor deviene absolutamente insuficiente para un proceso comunicativo ordinario entre amigos de donde resulte el concierto de un viaje, condiciones y vicisitudes en su transcurso.

   Por tanto, en lo que a este control casacional se refiere en los términos de la doctrina jurisprudencial antes enunciada, el motivo debe ser desestimado, pues resulta obvia la suficiencia de la prueba de cargo con que contaba la Audiencia y la adecuada motivación de la inferencia de la participación del recurrente en los dos actos de tráfico de drogas declarados probados.

El segundo motivo lo formula este recurrente también por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 de la LECr , por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

1. Cuestiona este recurrente, Mario las intervenciones telefónicas por no haberse incorporado a este procedimiento, testimonio de las Diligencias Previas 1028/08 de las que dimanaban las Diligencias Previas 1179/09, en el seno de las cuales se inició la intervención telefónica del móvil utilizado por él. Precisa que no están aportados a este procedimiento los Autos de las autorizaciones de intervención telefónica de los teléfonos en los que se manifiesta que han sido captadas conversaciones cuyo contenido, aparentemente plasmado en el oficio policial previo al Auto de intervención mencionado, no ha podido constatarse; ni obran tampoco en esta causa las conversaciones o transcripciones que pudieron producirse, por cuanto ninguno de los CD's con escuchas aportados se corresponden con el periodo en que las más representativas se dice que han sido realizadas y tampoco, tan siquiera, existe transcripción exacta de las conversaciones habidas con posterioridad al 2 de diciembre del año 2008 y hasta el 3 de diciembre del 2009, fecha en la que se dicta el Auto cuya impugnación ahora se reitera; de donde concluye que como todo el resto de material probatorio, deriva única y exclusivamente de la intervención telefónica del número inicialmente "utilizado" por el Sr. Mario y por tanto, con evidente conexión de antijuridicidad con esta primera intervención, todo el procedimiento deviene nulo.

2. Dado el contenido de la queja que sustenta el motivo, conviene precisar el devenir cronológico de las intervenciones referenciadas que causalmente conllevan a la intervención del teléfono del recurrente:

   - Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados del 30 de octubre de 2006 , por el que se incoan las Diligencias Previas núm. 1335/2006.

   - Oficio policial de 4 de noviembre de 2008, entregado al día siguiente en las Diligencias Previas 1335/2006, donde se informaba sobre la existencia de un grupo de personas del entorno de Luis Enrique (a) Pelos , que se encontraban manteniendo contactos con otros individuos de nacionalidad marroquí, asentados en el sur del territorio nacional, con la intención de negociar la compra venta de una importante cantidad de sustancias estupefacientes, no directamente investigado en eses diligencias, lo que daba lugar a una nueva operación policial denominada "Caimán".

   - Auto de 4 de noviembre de 2008 dictado en las Diligencias Previas 1335/2006, donde se acuerda librar testimonio en relación con esa operación para la incoación de nuevas Diligencias, si bien con el fin de asegurar las fuentes de prueba y el conocimiento de los teléfonos que han dado origen a esta deducción de testimonio y que, en definitiva, permitan continuar la investigación de estos hechos en el nuevo procedimiento criminal, acuerda también se proceda a deducir testimonio de los siguientes particulares a fin de su unión al nuevo procedimiento a incoar:

   o 1.- Oficio de ECO GALICIA de 3 de octubre de 2008 y sus anexos solicitando la intervención telefónica del teléfono NUM017 .

   o 2.- Auto de intervención telefónica de 7 de octubre de 2008 del teléfono NUM017 .

   o 3.- Oficio de ECO GALICIA de 21 de octubre de 2008 solicitando la prórroga de intervención, entre otros, del teléfono NUM017 .

   o 4.- Auto de prórroga de intervención de 27 de octubre de 2008.

   o 5.- Oficio de ECO GALICIA de 29 de octubre de 2008 y sus anexos.

   o 6.- El propio Auto de 4 de noviembre de 2008.

   - Incoación de las Diligencias Previas 1208/08, por Auto de 5 de noviembre de 2008, en virtud del testimonio librado y desglosado con los particulares referenciados.

   - Auto de 5 de noviembre de 2008, por el que se autoriza la intervención, también en estas Diligencias 1208/08, del teléfono NUM017 de la Compañía MOVISTAR, utilizado por Luis Enrique , alias " Pelos ".

   - Auto de 3 de diciembre de 2009 acordado en el curso de las Diligencias Previas 1028/08, donde en base al contenido del informe policial de 24 de noviembre de 2009 de ECO GALICIA, constata la existencia de indicios que hacen presumir la existencia de un presunto delito contra la salud pública que no es objeto de ese procedimiento, por el que se acuerda, desglosar del procedimiento el oficio policial de 24 de noviembre que motiva la resolución y deducir testimonio de los particulares que se dirán e incoar con ellas nuevas Diligencias Previas.

   - Como consecuencia por Auto de la misma fecha, en base a dicho informe y auto que acuerda el desglose, se incoan las Diligencias Previas 1179/09, donde se acuerda unir el testimonio de los Autos de intervención de 5/11/2008 y de los autos de prórroga de 19/12/2008, 23/2/2009, 27/4/209 y 26/6/2009, así como de los oficios policiales respectivos, los cuales forman parte de las Diligencias Previas 1028/08 del mismo Juzgado de Cambados.

   - Auto de 3 de diciembre de 2009, donde se autoriza la intervención judicial del teléfono NUM018 , utilizado por Mario .

3. En el Pleno de esta Sala celebrado el día 26 de mayo de 2009 se tomó el siguiente acuerdo: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba."

   En autos, el debate sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas en otras Diligencias, efectivamente fue sustanciado en la instancia; pero no es menos cierto que obran en la causa los testimonios suficientes para atender de manera efectiva al derecho de un tutela judicial efectiva de los impugnantes, por cuanto contamos con todas las intervenciones que traen causa de la cuestionada.

   Contamos: a) con testimonio completo del tronco origen de las mismas, las Diligencias Previas 1335/2006, donde ya obra Auto de intervención telefónica de 7 de octubre de 2008 del teléfono NUM017 ; b) así como de los oficios y resoluciones de la primera rama de ese tronco, las Diligencias Previas 1028/2008, consecuencia de haber detectado la existencia de un grupo de personas del entorno de Luis Enrique (a) Pelos , en contacto con otros individuos de nacionalidad marroquí, asentados en el sur del territorio nacional, con la intención de negociar la compra venta de una importante cantidad de sustancias estupefacientes; en concreto, los Autos de intervención de ese mismo teléfono NUM017 de Luis Enrique de 5/11/2008 y de los autos de prórroga de 19/12/2008, 23/2/2009, 27/4/209 y 26/6/2009, así como de los oficios policiales respectivos; y c) por último el testimonio integro de la rama resultante de las anteriores diligencias, las numeradas como Diligencias Previas 1179/2009, donde se investiga de modo independiente la relación allí detectada de Luis Enrique con " Avispado ", identificado como Mario , el recurrente.

   De donde no se justifica, en modo alguno, la pertinencia ni necesidad de aportar testimonio de otras ramas de ese tronco común, es decir, otras operaciones de tráfico de drogas, autónomamente investigadas en procedimientos independientes, conforme indicaba e inciso inicial del art. 300 LECr en la época de autos.

4. Por otra parte, en el informe policial de 24 de noviembre de 2009 al que remite el Auto de 3 de febrero de 2009 que autoriza la intervención del teléfono utilizado por el recurrente, NUM018 , obra el contenido de las comunicaciones detectadas del recurrente desde noviembre de 2008 hasta esa fecha, donde las referidas a 25 de noviembre de 2008, 26 de noviembre de 2008, 27 de noviembre de 2008, 2 de diciembre de 2008 y 3 de diciembre de 2008, son recogidas de la intervención del teléfono de " Pelos ", NUM017 , del que la autorización judicial de intervención y prórrogas del mismo obran testimoniados de manera reiterada en autos. Sólo las comunicaciones recogidas en 6 y 9 de mayo de 2009, provienen del teléfono también intervenido a " Pelos " NUM019 , del que efectivamente no obra testimonio del Auto de autorización; pero aún prescindiendo de los datos telefónicos de esos dos días, suministra la investigación judicial y pondera la autoridad judicial, datos objetivos de la comisión delictiva de tráfico de drogas por parte del recurrente, más que suficientes que ponen de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado.

   En todo caso, conviene advertir que no es identificable la inexistencia de indicios de una comisión delictiva que deben ser exteriorizados en el auto habilitante de la injerencia, cuyo contenido es viable integrarlo por remisión al oficio policial solicitante, que la actividad de control judicial sobre el contenido de las conversaciones interceptadas; y así la STS núm. 252/2015, de 29 de abril , en relación al control judicial de la ejecución de la intervención ordenada, recordaba con cita de resoluciones anteriores que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones; que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones; que el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor; que ninguna irregularidad procesal y menos constitucional supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes; incluso en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene; o en su caso, añadimos ahora, el revelado de nuevas sospechas fundadas respecto de otro interlocutor, lo cual, por otra parte, justificaría respectivamente la prórroga de la medida acordada o nueva intervención, al considerarse de ese modo los indicios de la participación de una u otra persona en los actos delictivos.

   Pese a la negación de estas sospechas fundadas, en el informe policial al que se refiere el Auto autorizante constan:

   - Las referidas comunicaciones vía SMS, de 25, 26 y 27 de noviembre de 2008, así como del 2 y 3 de diciembre de 2008, entre el recurrente, Mario y el teléfono usado por Luis Enrique (a) Pelos , el NUM017 ; sugestivas de tráfico de drogas: con citas apocopadas, crípticas, medidas de seguridad en el sitio y hora de la entrevista; cuestionamiento de la muestra entregada ( miraches akelo ) y calificación negativa ( no sirve est.mal ) por destinatario final, que motiva que (a) Pelos se dirija al recurrente (entonces denominado Avispado ), para que le suministre de otra fuente ( mo-i mal dixomeiPds mirar noutro lado? ); este le dice que buscará ( bouche mirar ), que solo gana 500 euros ( cho xuro que solo gano 500 trompos ); y al día siguiente le contesta el recurrente que cuando quiera le da aquello para que lo mire ", le dice que está encima del Larecka ; y siguen los intercambios de mensajes para concertar a cita y entregar eso en el bar del recurrente.

   - Le consta una detención por delito de tráfico de drogas en Villa de Arousa el 24 de enero de 2007 en la que se le incautaron 263 gramos de heroína ("Operación Colmena", Juzgado de Instrucción nº 2 de Noia).

   - Es regente "de facto" del bar denominado entonces "Cortixo", sito en el lugar de Caleiro, nº 65, Vilanova de Arousa, lugar frecuentado por diversas personas del entorno del tráfico ilícito de estupefacientes. Donde era habitual que entrasen, estuvieran breves momentos y sin consumir nada abandonaran el local; donde comprobaron los agentes que la clientela la conformaba un grupo homogéneo, cerrado, que se mostraba especialmente sensible a la presencia de personas "no habituales" lo cual dificultaba y a la postre agotó la posibilidad de una eventual vigilancia.

   - En su desplazamientos, sólo o como usuario de un automóvil, el recurrente, Mario , realizaba continuas maniobras de contravigilancia con frecuentes paradas sin motivo aparente y abundantes contramarchas.

   Valga reiterar que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STC 167/2002 de 24 de octubre , FJ 2); tal como acontece en el caso de autos con el conjunto indiciario descrito.

   De otra parte, como precisa la STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo , la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

   Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias. Aunque, efectivamente, no desconfiar por sistema de la policía judicial, no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiéndoles declaración; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los policías que hicieron las vigilancias.

   En este sentido también razona la STS núm. 567/2013, de 8 de mayo , al precisar que el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos.

   En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática.

   Datos objetivos, como las vigilancias, comprobables testificalmente, los antecedentes por detención policial resultan de la propia constatación policial a través de acceso correspondiente a la base datos y las conversaciones telefónicas reseñadas, proviene en su integridad de procedimientos tramitados en el Juzgado, cuyo titular autoriza la injerencia que el recurrente cuestiona.

   Es cierto, que el recurrente, en este proceso, aunque obren en otros procedimientos de ese Juzgado, no ha podido contrastar las conversaciones o las transcripciones de las mismas de dos días concretos, pero ya hemos indicado que aún prescindiendo de ese concreto contenido, el acopio de indicios aportado contenía con amplia suficiencia los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias que permitieron llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo que formula este recurrente, es también por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 de la LECr , al entender que la sentencia vulnera su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , que sustenta en existencia de fraude de ley e infracción del principio de buena fe en la investigación policial.

Argumenta en referencia al primer apartado del epígrafe A) del relato de hechos probados, en relación a la detención de Hilario (alias " Pirata ") donde se afirma que portaba droga entregada por el recurrente, siendo el Juzgado de Instrucción núm. de 3 de Ribeira quien siguió una instrucción independiente para " Pirata ", que al referido Juzgado se le ocultó la existencia del procedimiento que se tramitaba en Cambados y de la existencia de una llamada de Pirata a Mario allí detectada, por lo que infiere el recurrente que sería ECO Galicia, quienes avisarían a los agentes de Boiro, tal como resulta del Atestado NUM020 elaborado por la Guardia Civil de Boiro (Folio 3434) y que se adjunta como Anexo I del Atestado Policial de fecha 2 de Junio de 2010 obrante al folio 3373, donde sólo se aluden a investigaciones y seguimientos y nada se indica de la conversación resultante del teléfono intervenido en este procedimiento de Cambados.

El motivo no puede ser atendido. Pues en el momento en que están declaradas secretas las presentes actuaciones, es indicado que en la redacción del atestado de lógico libre acceso y comunicación a todas las partes, los Agentes nada indicaran sobre intervenciones telefónicas; y respecto a la debida comunicación ulterior, nada podemos concluir, pues el recurrente, no solicitó en ningún momento el testimonio íntegro de las actuaciones de Ribeira, de modo que no podemos concluir infracción alguna, que en todo caso tendría mayor relevancia en aquel proceso que en éste, donde ninguna diligencia ni intervención ha sido ocultada; además, la intervención telefónica ha sido declarada lícita, por tanto también lo resultaba la aprehensión de la droga analizada, que es el dato aquí utilizado de aquel proceso; mientras que la incidencia de la alegada ocultación de la intervención telefónica, exclusivamente tendría su potencial relevancia en el derecho de defensa del allí inculpado, que obviamente aquí no podemos analizar, ni aún cuando contáramos con el testimonio íntegro de aquellas diligencias. Como igualmente acontece con el otro derecho que se afirma consecutivamente conculcado, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, que de llegarse a acreditar, exclusivamente afectaría al proceso de Ribeira, aquí no fiscalizado.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo formulado es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

Argumenta que los hechos probados, tal como se relatan no son susceptibles de subsumirse en los preceptos sustantivos que se aplican, por cuanto "concertarse para realizar un transporte de droga a la ciudad de Lugo cuyo destinatario final no consta" es una afirmación que no considera acreditado que la droga fuese para personas distintas de los propios acusados y teniendo en cuenta la cantidad real de droga incautada de 15,45 gramos de cocaína (98,65 gramos con una pureza del 15,67 %), aún sin atender a los márgenes de error que señalan los informes periciales respecto a la pureza indicada, daría una cantidad que no superaría la del autoconsumo de las tres personas imputadas; tanto más, concluye, cuando consta la condición de consumidores de altas dosis de varios de ellos.

Aun cuando el intangible relato de hechos, permitiera entender que cuando se afirma que los destinatarios del transporte de droga "no constan", ello implica que pudieran ser los mismos trasportistas; el motivo necesariamente debe desestimarse, pues al margen del absurdo de realizar un transporte para acceder a una droga que ya se posee, resulta también contrario a toda máxima de experiencia que una vez hecho el acopio de drogas, se traslade la droga del sitio de residencia a viajar por carretera, cuando se afirma a la vez por el recurrente que de los tres, sólo uno pensaba pasar la noche en Lugo.

El motivo se desestima.

Los motivos quinto y sexto se formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 74 en relación con el 368, ambos del CP . Argumenta que en todo caso estaríamos ante un único delito contra la salud pública del art. 368, al no concurrir varios actos extendidos en el tiempo que de forma independiente pudieran ser calificados dentro de esa tipología, por cuanto los hechos que se imputan al recurrente, se refieren a dos supuestas ventas de droga, una llevada a cabo con fecha 28 de mayo de 2010 y otra 3 días después, en fecha 31 de mayo del mismo año, ambas conductas, anteriores a su detención que se produce el día 31 de mayo.

El motivo debe ser estimado.

Como indica la STS 157/2015, de 9 de marzo , "el artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por «actos», en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrea pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad".

"El problema ha sido objeto de alguna resolución de la Jurisprudencia, como la STS nº 528/2014 relativo a un supuesto de estimación de continuidad delictiva en la sentencia de instancia en relación a las dos operaciones de tráfico de drogas que se describen en el relato fáctico debe apreciarse la continuidad delictiva pues nos hallamos ante dos acciones de introducción de droga en España diferenciadas, que lesionan el mismo bien jurídico, con homogeneidad en la técnica comisiva y unidad de sujetos activos y que responden a una voluntad renovada de ejecutar la acción, por lo que procede descartar la unidad natural de acción como la pluralidad delictiva apreciada en un concurso real, constituyendo una unidad jurídica que da lugar al denominado delito continuado."

"Se recuerda allí que efectivamente en algunos casos se ha acudido a la construcción de la continuidad delictiva. Así, en la Sentencia 919/2004, de 12 de julio . Se afirman las siguientes conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación."

"En verdad la tipificación como único delito de una pluralidad de actos no autoriza, como advierte la sentencia dictada a que, automáticamente y sin matiz, que todos los actos que el sujeto activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un comportamiento único, es decir, en realidad viene a considerar que el legislador ha establecido una unidad jurídica de acción."

"La continuidad exige como recuerda la Sentencia 112/2014, de 3 de febrero , que concurren varias operaciones de tráfico de drogas de notable envergadura, en las que debido a la complejidad, relevancia y sofisticación de las conductas se considera que no pueden integrar un único delito, pero tampoco se acude al concurso real."

Como en la sentencia citada, en el supuesto que aquí examinamos no se describe complejidad alguna, la entrega el día 28 de mayo y el transporte tres días después, el 31 de mayo, de sustancias estupefacientes, heroína el primer día por valor de 1.600 euros y cocaína el segundo, por valor de 2.000 euros. De modo que nada permite disociar la global actividad de tráfico del recurrente, sin que entre uno y otro hecho, haya mediado detención, ni procedimiento judicial o sanción penal.

Como antes dijera la STS 112/2004, de 3 de febrero invocada por el recurrente , con cita de la 730/2012, de 26 de septiembre , el art. 368 se refiere a "actos", en plural, y se está además ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre ó 748/2002, de 23 de abril , entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta de droga. En general -remarca la sentencia 730/2012 - se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales (actividad de comercialización interrumpida y reanudada más tarde). La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

La cuestión ha de centrarse -prosigue argumentando- en determinar en qué momento se produce la fractura, la solución de continuidad, y más en concreto en dilucidar si todas las actividades realizadas entre el inicio de un proceso y la sentencia en la instancia han de quedar cobijadas por el paraguas de la cosa juzgada. Y para dirimirla afirma que la solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito (actos reiterados de venta de sustancia estupefaciente); o una sola acción y varios delitos (persistencia en la posesión del arma o de la droga no incautadas, tras el enjuiciamiento). Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar una actividad plural o continuada considerándola un único delito, abriendo así paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma.

El dato clave -precisa la sentencia- estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Recuerda esta Sala que esa es la tesis que inspira la STS 503/2008, de 17 de julio , en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos, y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : "la doctrina científica más caracterizada nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de "peligro abstracto o comunitario", por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma. De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

La Sala acaba acogiendo, pues, en la sentencia 730/2012 como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención, o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva. Y matiza que la tesis acogida no conduce al delito continuado (que es único delito), sino a la dualidad de delitos. Por lo cual, la reanudación de actividades incardinables en el art. 368 por quien ya se sabe sometido con seguridad a un proceso por las actuaciones efectuadas hasta ese momento, abre paso a un nuevo delito del art. 368. Si, por el contrario, se descubriesen con posterioridad actos de venta de droga efectuados antes de esa detención y que no han podido ser investigados, sí que toparíamos, en principio, ante el muro de la cosa juzgada. Por todo lo cual, acaba condenando por el segundo delito, que había sido cometido ya desde el interior del centro penitenciario.

Mientras que en autos ninguna ruptura jurídica media entre las breves fechas del tráfico cometido por el recurrente; de modo que en definitiva, el motivo se estima con las consecuencias que estableceremos en la segunda sentencia a continuación de la de casación.

El séptimo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art. 66.1.1ª del Código Penal .

Argumentaba que no resultaba justificada una pena superior a la mínima, como la impuesta al resto de los coimputados.

Aunque obviamente, ello derivaba de la estimación de su conducta como continuada, en cuanto el motivo precedente se ha estimado y debe imponerse una nueva pena en segunda sentencia, el motivo deja de tener objeto.

El octavo motivo lo formula también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr , en relación con los arts. 127 y 374.1 del Código Penal .

Argumenta que en los hechos probados, nada se manifiesta sobre la ausencia de buena fe en el titular del vehículo Mercedes NUM001 , Don Bernabe , quien no es responsable del delito. El comiso definitivo se acuerda en el Fallo de la sentencia "como perteneciente o utilizado por Mario " y en los Hechos Probados, solo se afirma que el titular de dicho vehículo es Don Bernabe . No existe, asevera, ni una sola manifestación en los hechos probados de la Sentencia (y ni siquiera a lo largo de los fundamentos de derecho) que dude de la legítima titularidad del vehículo, de la buena fe de su titular, ni tampoco que indique que no ha sido adquirido con bienes propios.

La Sentencia declara probado el uso habitual del vehículo por parte del acusado y su utilización en relación con los delitos contra la salud pública; y entiende que a partir de esa circunstancia, correspondía al titular registral aportar alguna prueba relativa al hecho de que realmente el titular formal del vehículo lo era también materialmente, siendo el usuario habitual y que el uso realizado por el recurrente fue puntual y esporádico.

Abstracción hecha de la justificación de la legitimidad del recurrente para recurrir en beneficio de Don Bernabe (Cfr SSTS 974/2012, de 5 de noviembre ; 84/2010, de 18 de febrero ó 987/2011 de 5 de octubre ), habida cuenta que este también recurre, con idénticos argumentos, debemos precisar que efectivamente el comiso clásico que recae sobre los instrumentos del delito, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( STS 793/2015, de 1 de diciembre ).

Desde una perspectiva procesal, reitera la jurisprudencia, el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde, como afirma adecuadamente el recurrente, ha de ser motivada.

El límite de la aplicación del comiso, recuerda la referida STS 793/2015 , con cita de otras varias, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Así, existen resoluciones, como la en la STS 1030/2003, de 15 de julio , en la que se establece que "no se trata ya de la inexistencia de buena fe en la adquisición porque conocía el origen ilícito del dinero empleado para la compra de los bienes, sino que tampoco su condición es la de tercero respecto de dicha adquisición. Se trata de una titularidad más aparente que real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro"; de modo que no pueden reputarse terceros de buena fe a los conocidos como «testaferros»; y así en el caso de los automóviles, al igual que en el supuesto de los depósitos de cantidades dinerarias, la mera titularidad administrativa por sí sola no convierte sin más al titular en tercero de buena fe, pues eso sólo lo será aquel que ha consolidado mediante un acto legítimo de adquisición su derecho ignorando desde luego que en su título de adquisición concurre un vicio que pueda invalidarlo.

Ahora bien, la buena fe se presume, de modo que resulta absolutamente imprescindible, la motivación precisa para desvirtuar la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 del Código Civil de la que resulte que acreditado que el tercero era un mero titular aparente para acordar el comiso. Como hemos indicado, la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición ( STS. 483/2007 de 4 de junio ). La buena o mala fe es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos y es de libre apreciación por los Tribunales que tendrán en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados. La buena fe se identifica con la ignorancia de la existencia de vicios en el título de adquisición al estar referida a un estado de conocimiento ( art. 433 Código Civil ) y mientras la buena fe se presume, la mala fe es preciso probarla ( art. 434 Código Civil ), o existe la primera o surge la segunda ( STS 450/2007 de 30 de mayo , luego reiterado como en las SSTS 786/2014, de 13 de noviembre o 338/2015, de 2 de julio ).

Desde estos presupuestos, dada la ausencia de motivación en le resolución recurrida, donde solamente se indica que Mario era el usuario habitual del vehículo y que fueron utilizados en tráfico de drogas. De donde desplaza indebidamente la carga de la prueba, pues la buena fe se presume, mientras que del mero indicio del uso habitual, nada se motiva ni argumenta, para destruir aquella presunción que se mantiene por ende incólume, lo que conlleva que el referido decomiso debe ser dejado sin efecto.

El motivo noveno lo formula asimismo por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr , por indebida inaplicación de la atenuante analógica, como muy cualificada, de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP ; y de manera concatenada el décimo por inaplicación indebida del art. 66.1.2ª del Código Penal , al no haber degradado la pena impuesta.

Argumenta, que desde que tuvieron lugar los hechos (28 y 31 de mayo de 2010) se tarda dos años y medio en dictar auto de transformación en Procedimiento Abreviado, sin que durante ese tiempo se realizaran otras diligencias de investigación que declaración de los detenidos (que se acogieron a su derecho a no declarar) y solicitud de análisis, pesaje y valoración de las drogas intervenidas.

Como recuerda la STS núm. 316/2013 de 17 de abril , los requisitos para la estimación de esta atenuante serán: 1) la existencia de una dilación que sea indebida; 2) además no basta que tenga una cierta entidad sino que por exigencia legal debe ser extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, aunque ello integra una manifestación de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A su vez, la STS de 1 de julio de 2009 , precisa que debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia, cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS de 17 de marzo de 2009 ).

En el caso presente, los hechos suceden a finales de mayo de 2010 y se sentencian el 16 de junio de 2015, por tanto cinco años y tres semanas; lentitud en su tramitación que unido a la paralización del procedimiento desde el 31 de mayo de 2010 hasta 23 de febrero de 2012, justifica por parte de la Audiencia la estimación de la atenuante simple; paralización y parsimonia en el avance material del proceso, con el decurso global reseñado, pero sin que se aleguen concretos perjuicios adicionales, que determinan a su vez que no proceda la estimación de la atenuante ahora solicitada como cualificada, pues para su concurrencia como simple, ya requiere que la dilación sea "extraordinaria" tal como precisa la propia sentencia recurrida, en los términos referidos.

En la casuística jurisprudencial, nos recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Los motivos noveno y décimo se desestiman.

Sabino

El primer motivo que formula este recurrente, es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en el art. 852 LECr , por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .

Argumenta, aunque admite la existencia de los testimonios de los agentes y las conversaciones telefónicas con Mario , que no ha resultado acreditado que entregara a este, un paquete contiendo droga (heroína) en la noche del 28 de mayo de 2010.

El motivo debe ser desestimado, pues como ya indicáramos en el primer fundamento, en el recurso de Mario , contamos con: a) el testimonio del Guardia Civil NUM013 sobre la intervención a Hilario de un paquete envuelto en papel de aluminio, aunque intentó deshacerse del mismo; b) el informe pericial no impugnado -folio 6147- del contenido de ese paquete que resultaron ser 37,33 gramos de heroína en roca en varios trozos, con una pureza media del 46.10%; c) el testimonio del Guardia Civil NUM014 que presenció la entrega del referido paquete por el recurrente a Mario ; y a renglón seguido el intercambio de ese paquete por un sobre, entre Mario y Hilario , presenciada a su vez por el Guardia Civil NUM015 , sin que entrañen duda alguna los agentes de ser el mismo paquete -en forma de pelota de tenis recubierto de papel albal-, al ser seguido en todo momento Mario , sin que realizara parada alguna el trayecto ente Caleiro y Boiro; y d) las conversaciones telefónicas, minuciosamente glosadas en la resolución recurrida, de ese día y el anterior, concordantes con la entrega, entre el recurrente y Mario .

Suficiente acervo para destruir la presunción de inocencia.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368 párrafo 2º del Código Penal .

Argumenta que debía haberse aplicado esa norma, en atención a su escasa participación en los hechos enjuiciados, la escasa cantidad de droga incautada, la ausencia de antecedentes penales del acusado, y su condición de consumidor habitual de cocaína.

Motivo que debe ser desestimado, pues la narración de hechos probados nada indica sobre esas circunstancias. En todo caso, el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Mientras que en autos, estamos ante un suministro de doce gramos de heroína, en un eslabón separado del consumidor final, lo que en absoluto supone una disminución de la intensidad del injusto; a la vez que predica unas circunstancias personales, en cuanto suministrador en esa posición intermedia de la cadena de distribución, que en absoluto debilita el juicio de reprochabilidad, que permitiría justificar la atenuación.

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 21.6 CP , en relación con los arts. 368.1 , 70 y 66.2 CP ; por cuanto no se estimó como cualificada la atenuante de dilaciones indebidas y consecutivamente se degradó la pena impuesta

El motivo es absolutamente coincidente con los motivos noveno y décimo de los formulados por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos al fundamento jurídico octavo de esta resolución para justificar su desestimación.

Ángel Jesús

El primer motivo, lo formula este recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECr ., por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías regulados en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

El motivo es absolutamente coincidente con el motivo segundo de los formulados por la representación procesal de Mario , por lo que nos remitimos al fundamento jurídico segundo de esta resolución para justificar su desestimación.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución española a la presunción de inocencia. De manera complementaria, formula el motivo tercero, también por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 en relación con el art. 120.3ª de la CE , en base a que entiende insuficiente la motivación de la sentencia de instancia sobre las razones que conducen a concluir que el recurrente era conocedor de la droga que se transportaba en el vehículo conducido por Alejandro .

En el caso de este recurrente, es cierto, como informa el Ministerio Fiscal, que ni se le interviene conversación telefónica de la cual se puede inducir su conocimiento del tráfico de droga, ni se le interviene su poder cantidad alguna de droga, ni siquiera iba conduciendo, ni ocupando el Citroën C-15 en el que se encontró la droga, sin embargo al declarar probado los hechos que dieron lugar a la aprehensión y ocupación de la droga, el Tribunal razona en las páginas veintinueve y siguientes que la participación del recurrente la infiere de la actividad conjunta realizada con los otros acusados, que pone de manifiesto que existía un concierto entre los mismos para realizar una determinada conducta y que esta conducta resultó ser el transporte de la sustancia estupefaciente que fue ocupada en los vehículos.

Aún cuando el acervo probatorio es más limitado que en el resto de los inculpados, existe prueba bastante de la actuación conjunta de los tres coimputados, a partir de las conversaciones sincopadas y sobreentendidas de Mario con Alejandro , que se expresa en plural, para que acuda al lugar de partida, la llegada conjunta del recurrente a ese bar de partida con Alejandro , observada por el agente NUM021 , su ubicación en el coche lanzadera con Mario , en constante precedencia a un kilómetro de distancia del vehículo que circulaba con la droga conducido por Alejandro , conforme observaba en su seguimiento el agente NUM016 , así como las indicaciones que desde el vehículo que ocupaba se dirigían a Alejandro , en viaje a Lugo del que se carecía de cualquier mínima justificación racional; por lo que en absoluto resulta irracional la inferencia que hace el Tribunal para concluir la intervención del recurrente en los hechos con pleno conocimiento del transporte de droga; ciertamente en parca motivación, pero suficiente para cumplimentar la exigencia constitucional, pues contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) y además resulta fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) es decir, consecuencia de una exégesis racional y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Ambos motivos se desestiman.

El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 LECr , en relación con el art. 368 del Código Penal .

El motivo es literalmente coincidente con el motivo cuarto de los formulados por la representación procesal de Mario , por lo que nos remitimos al fundamento jurídico cuarto de esta resolución para justificar su desestimación.

El quinto motivo también lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr , por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada; y el sexto, concatenado al anterior por indebida inaplicación del art. 66.1.2 CP , al no degradar consecuentemente la pena.

Motivos, absolutamente coincidentes con los motivos noveno y décimo de los formulados por Mario , por lo que nos remitimos al fundamento jurídico octavo de esta resolución para justificar su desestimación.

El séptimo motivo, también por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 LECr ., por aplicación indebida del artículo 127 y 374ª del Código Penal .

Argumenta que se acuerda el decomiso del vehículo Ford Focus, que se afirma titularidad de Doña Elisa , pese a la cláusula de salvaguarda de los terceros de buena fe no responsables del delito, cuando no existe ni una sola manifestación en los hechos probados de la Sentencia (y ni siquiera a lo largo de los fundamentos de derecho) que dude de la legítima titularidad del vehículo, de la buena fe de su titular, ni tampoco que indique que no ha sido adquirido con bienes propios.

Todas las consideraciones realizadas en el fundamento séptimo, en relación al decomiso del vehículo Mercedes utilizado por Mario , son aquí reproducibles, con la adición en este caso, de que ni siquiera consta que Ángel Jesús utilizara habitualmente el referido vehículo. La presunción de buena fe de su titular no ha sido enervada, sino que erróneamente se invierte la carga de prueba al decretar este decomiso tradicional sobre un instrumento del delito.

Es cierto que Ángel Jesús también carecería de legitimidad para defender los intereses de Elisa , pero en todo caso la proyección del art. 903 LECr , determina la extensión beneficiosa del recurso estimado a Bernabe en relación al vehículo Mercedes, en cuanto que se encuentra en la misma situación que este recurrente en relación al vehículo que le ha sido decomisado y le resulta aplicable el motivo alegado al respecto que declara la casación de la sentencia.

Al igual que acontece con el vehículo Skoda Superb, decomisado por haber sido usado por Sabino , titularidad de Pura ; y el vehículo Citroën C15, decomisado por haber sido utilizado por Alejandro , titularidad de Mariana .

Bernabe

El único motivo formulado por este recurrente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , en relación con los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , ya ha sido estimado en el fundamento séptimo de esta resolución.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la respectiva representación procesal de Mario , Sabino , Ángel Jesús y Bernabe contra sentencia de fecha 16 de junio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta , en causa seguida por delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2015 que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

De conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia casacional, debe dejarse sin efecto la condena por delito continuado de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud recaído sobre Mario y mantener la condena exclusivamente por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

En orden a la individualización de la pena, dado que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y por tanto el marco punitivo discurre entre tres años de prisión y cuatro años y seis meses, en atención a que participa en dos actos delictivos concretos y resulta ser quien cita de manera imperativa a los demás inculpados para el segundo transporte, una participación por ende de mayor gravedad cuantitativa y cualitativa que el resto, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión; y correlativamente multa ligeramente superior al tanto, de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de prisión por cada cincuenta euros o fracción dejados de abonar.

De conformidad con los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos séptimo, decimosexto y decimoséptimo de la sentencia casacional, en observancia de la presunción de buena fe en los titulares dominicales, y la complementaria y congruente aplicación del art. 903 LECr , debe dejarse sin efecto el comiso acordado sobre los vehículos:

- Mercedes, matrícula NUM001 , del que es titular Bernabe ;

- Skoda Superb, matrícula NUM000 , del que es titular Pura ;

- Ford Focus, matrícula NUM002 , del que es titular Elisa ; y el

- Citroën C15, matrícula NUM003 , del que es titular Mariana .