STS 1030/2003, 15 de Julio de 2003

PonenteD. Juan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2003:5022
Número de Recurso649/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1030/2003
Fecha de Resolución15 de Julio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Milagros y Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que condenó a Fidel por un delito de tráfico de drogas y otro de tenencia ilícita de armas y se absolvió a Milagros del delito de tráfico de drogas que se le imputaba; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Milagros por la Procuradora Doña Rosalía Rosique Samper y Fidel por la Procuradora Doña Africa Martín Rico.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Solsona, instruyó Sumario nº 1/00 contra Fidel , Milagros y contra Luis Antonio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que con fecha diez de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones realizadas por el grupo de investigación de los Mossos d´Esquadra de la Comisaría de Solsona, consistentes básicamente en labores de vigilancia y de obtención de información por diversas vías, se tuvo conocimiento de que el acusado Luis Antonio se dedicaba a actividades de venta de drogas en el negocio de su propiedad DIRECCION000 , situada en la plaza del mismo nombre núm. 11 de la localidad de Solsona. Mediante escuchas telefónicas autorizadas por resolución interlocutoria de 8 de febrero de 1999 del Juzgado de Instrucción de Solsona se confirmaron las sospechas derivadas de las observaciones anteriores y se solicitó autorización en el mencionado juzgado para proceder a una entrada y pesquisas en el referido local y en el domicilio particular del acusado, autorización que se obtuvo por resolución interlocutoria de fecha 6 de marzo del mismo año. En la práctica de dicha diligencia se ocupó a la DIRECCION000 la cantidad de 153,71 gramos de cocaína, con una pureza media del 65 %, de los cuales 17 gramos estaban distribuidos en papelinas, y 1.201 gramos de hachís, además de una balanza digital. En el registro del domicilio del acusado de la CALLE000 núm., NUM000 , NUM001 -NUM002 , se intervinieron 5,85 gramos de cocaína (con el mismo grado de pureza de un 65 %), distribuidos en papelinas, y 7,90 gramos de hachís. En el momento en que fue detenido se ocuparon a Luis Antonio 0,95 gramos de cocaína y 0,33 gramos de hachís, además de 96.000 pesetas en metálico. Posteriormente, y a petición de la esposa del acusado Maite , cumpliendo ésta con lo que él le había pedido desde la cárcel, miembros de los Mossos d`Esquadra, en presencia de la mencionada, entraron en el almacén de la calle Sant Roc núm. 7 de Solsona, donde ocuparon 2.777 gramos de hachís. El conjunto de la droga intervenida ha sido valorado en 4.539.899 pesetas.- SEGUNDO.- El acusado Luis Antonio no tiene antecedentes penales y sufría un trastorno de adicción a la cocaína y al alcohol de larga duración, del que ha sido objeto de tratamiento médico y psicológico en el Centro de atención a las toxicomanías de Solsona, sin que conste que actualmente haya estado rehabilitado. La droga intervenida tenía intención de dedicarla el acusado en parte al propio consumo y en una gran parte a la venta a favor de terceras personas. Una vez el acusado fue detenido, cooperó con los Mossos d`Esquadra facilitando el hallazgo de las sustancias que tenía ocultas y suministrando información que permitió descubrir a la persona que le suministraba la droga y su detención y puesta a disposición de la justicia, además de la aprehensión de las importantes cantidades de droga que se exponen seguidamente.- TERCERO.- Como consecuencia de las informaciones facilitadas por Luis Antonio , el antes referido Grupo de investigación de los Mossos d`Esquadra tuvo conocimiento de la presunta dedicación de los acusados Fidel y Milagros a actividades de tráfico de drogas. El día 7 de marzo de 1999, habiendo obtenido la autorización del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Manresa mediante la resolución interlocutoria de la misma fecha, se procedió a la entrada y pesquisa en el domicilio del primero de los dos acusados, situado en la CALLE001 nº NUM003 de Sant Fruitós de Bages, donde se ocuparon 7.172 gramos de cocaína (con una pureza media de un 83,3 %), 3.476 gramos de hachís, una pistola semiautomática modelo Star con el número de serie borrado, una caja de 20 cartuchos, 27.795.000 pesetas en metálico además de moneda extranjera por valor de 2.036.214 pesetas. El conjunto de la droga intervenida ha sido valorado en 160.909.847 pesetas. En el momento en que se practicaba la anterior diligencia en su domicilio, el acusado Fidel escapó. La acusada Milagros se presentó en ese momento en el domicilio, donde fue detenida.- CUARTO.- A raíz de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d`Esquadra para encontrar al acusado Fidel , en fecha 10 de diciembre de 1999 se procedió a su detención en la calle Joan Miró de Tarragona, después de vencer la resistencia que opuso. Al día siguiente se practicó una diligencia de entrada y pesquisas en el domicilio del acusado de la calle Barceloneta núm. 1, 2º-2ª de Manresa, autorizada por interlocutoria del Juzgado núm. 2 de Manresa de 10-12-1999, donde se ocupó en la habitación del acusado la cantidad de 2.477 gramos de cocaína (con una pureza mediana del 83,3 %), 2 gramos de hachís y dinero en metálico por valor de 339.000 pesetas. La droga intervenida ha sido valorada en 53.955.411 pesetas. Posteriormente, se autorizó por el Juzgado de Instrucción de Solsona mediante interlocutoria de 16 de diciembre de 1999, una nueva entrada y pesquisas en la casa de la CALLE001 de Sant Fruitós de Bages, en cuyo curso se intervinieron 1.934 gramos de hachís, valorados en 1.259.505 pesetas. QUINTO.- El arma ocupada en el domicilio de Fidel resultó mediante la prueba de balística, de la marca Star modelo Starlite calibre 6,35 mm., con funcionamiento mecánico y operativo correcto. Se trataba de un arma reglamentaria que el acusado tenía en su poder sin licencia ni guía de pertenencia, y de la que había sido eliminada la numeración de serie de origen.- SEXTO.- El acusado Fidel , sin antecedentes penales, sufría una adicción severa a la cocaína y al alcohol, y ha sido médicamente calificado como un cocainómano de tipo eufórico con una cierta tendencia a una visión falseada de la realidad. La droga que le fue ocupada tenía intención de dedicarla en su mayor parte a la venta a favor de otras personas.- SEPTIMO.- La acusada Mª Milagros , sin antecedentes, había convivido durante doce años con Fidel , y era conocedora de la dedicación por parte de éste a actividades ilícitas de tráfico de drogas, sin que haya sido acreditada su participación en dichas actividades. En fecha 2 de agosto de 1995 adquirió como única propietaria el chalet situado en la CALLE002 núm. NUM004 (URBANIZACIÓN000 ") de Sant Carles de la Rápita, compra que fue financiada por Fidel con recursos procedentes del tráfico de drogas, y también es titular de la mitad indivisa de diversas fincas de las que es copropietario el mencionado acusado. En el momento de su detención ya no convivía con éste".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DISPONEMOS: CONDENAMOS al acusado Fidel , como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL SETECIENTAS SESENTA Y TRES PESETAS (216.124.763), y al pago de la mitad de las costas de este juicio.- CONDENAMOS al acusado Fidel , como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- CONDENAMOS al acusado Luis Antonio , como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, con la circunstancia atenuante de drogadicción y a la colaboración postdelictiva, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de CUATRO MILLONES QUINIENTAS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y NUEVE PESETAS (4.539.899), con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia y al pago de la cuarta parte de las costas de este juicio.- ABSOLVEMOS a la acusada Milagros del delito de tráfico de drogas que se le imputaba y declaramos de oficio la cuarta parte de las costas del juicio.- ACORDAMOS la decomisación de la droga, a la que se dará el destino legal, y del dinero ocupados a los condenados y de los vehículos e inmuebles propiedad de Fidel y de Milagros que han sido intervenidos en esta causa, dejando a disposición de sus titulares las cuentas y depósitos bancarios a favor de Milagros y Jorge .- Acordamos la decomisación del arma de fuego intervenida, a la que se dará su destino legal.- Aprobamos las resoluciones que acuerdan la insolvencia parcial de los acusados.- ABONAMOS a los dos condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las representaciones de Fidel y Milagros , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Milagros : UNICO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal vigente. II.- RECURSO DE Fidel : UNICO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental el atestado instruido por los Mossos d`Esquadra obrante a los folios 1795-1825, que demuestra la colaboración postdelictiva del acusado a efectos de la aplicación del artículo 21.4 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de julio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Milagros .

PRIMERO

Formaliza un único motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 374 C.P.. La recurrente había sido acusada por el Ministerio Fiscal de ser autora de un delito de tráfico de drogas, solicitando para la misma la pena de diez años de prisión y multa, habiendo sido finalmente absuelta por la Audiencia que en el fundamento jurídico sexto aduce que de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral no se desprende la intervención de esta acusada en actividades de tráfico de drogas. No obstante lo anterior, se declara en el hecho probado, realidad intangible teniendo en cuenta la vía casacional utilizada (artículo 884.3 LECrim.), que "..... había convivido durante doce años con el Fidel , y era conocedora de la dedicación por parte de éste a actividades ilícitas de tráfico de drogas, sin que haya sido acreditada su participación en dichas actividades. En fecha 2 de agosto de 1995 adquirió como única propietaria el chalet situado en la CALLE002 nº NUM004 (URBANIZACIÓN000 ") de Sant Carles de la Rápita, compra que fué financiada por Fidel con recursos procedentes del tráfico de drogas, y también es titular de la mitad indivisa de diversas fincas de las que es copropietario el mencionado acusado. En el momento de su detención ya no convivía con éste" (sic). En el fundamento jurídico séptimo complementa el relato fáctico y aplica la Audiencia el artículo 374 C.P. acordando el decomiso "de todos los bienes inmuebles intervenidos" procedentes del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado el coacusado mencionado, haciéndose extensiva dicha consecuencia accesoria del delito a los inmuebles que figuran como propiedad de la ahora recurrente, "dado que también han sido adquiridos con dinero procedente del tráfico de drogas a lo que se dedicaba su ex compañero .....", añadiendo que "no puede considerarse a la acusada como tercero de buena fe ....., dado que todos los antecedentes obrantes en las actuaciones revelan que era conocedora ..... de las actividades ilegales de su ex compañero y de que los recursos con los cuales éste adquirió las propiedades de las que consta su titularidad exclusiva o compartida eran procedentes fundamentalmente del tráfico de drogas".

El artículo 374 C.P., que es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código de 1995, pues el antiguo artículo 27 C.P. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo, y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente artículo 128, debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el artículo 374 está en relación de especialidad con el artículo 127, debe considerarse que en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuenta los propios términos del artículo 128, es decir, cuando se trate de bienes, efectos o instrumentos que sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, supuesto en el que incluso podrá acordarse parcialmente el decomiso. Debemos adelantarnos para señalar que no es este el caso teniendo en cuenta lo que se dice en el hecho probado, pues carecería de justificación no aplicar esta consecuencia cuando los bienes potencialmente objeto de la misma han sido adquiridos con dinero procedente del narcotráfico, pues de ser así quedaría desvirtuada la finalidad perseguida por el Legislador que es consecuencia no sólo de la legislación interna sino de recomendaciones, convenios y tratados internacionales.

En segundo lugar, también es posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir. Esta cuestión fué expresamente así decidida por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 05/10/98 que acordó que "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio", lo que también sucede en el caso (ver el segundo Otrosi del escrito de calificación del Ministerio Fiscal).

Resta, por último, el argumento relativo a la titularidad de los bienes por tercero de buena fe, es decir, lo que se nos dice es que la recurrente adquirió los inmuebles decomisados desconociendo el origen de los medios empleados para su adquisición, pues la buena fe en el presente caso consiste en la creencia de la inexistencia en el título de vicio alguno que lo invalide (artículos 433 y 1950 C.C.). También el "factum" nos dice lo contrario y la Audiencia expone y razona acerca del enervamiento de la presunción de la buena fe (artículo 434 C.C.). Por otra parte, en rigor, no se trata ya de la inexistencia de buena fe en la adquisición porque conocía el origen ilícito del dinero empleado para la compra de los bienes, sino que tampoco su condición es la de tercero respecto de dicha adquisición. Se trata de una titularidad más aparente que real como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico una persona interpuesta o testaferro como también se desprende del "factum", cuando en el fundamento de derecho séptimo constata que ".... dado que todos los antecedentes obrantes en las actuaciones revelan que era conocedora, como ya se ha dicho, de las actividades ilegales de su ex compañero y de que los recursos con los cuales éste adquirió las propiedades de las que consta su titularidad exclusiva o compartida eran procedentes fundamentalmente del tráfico de drogas". En todo caso se trata de un tercero aparente o simulado para encubrir el origen ilícito del dinero empleado mediante su transformación en bienes inmuebles, es decir, una verdadera operación de blanqueo de capitales.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Fidel .

SEGUNDO

También este recurrente formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 849.2 LECrim., denunciando error en la apreciación de la prueba y designando para su constatación el atestado levantado por los Mossos d`Esquadra. Lo que se pretende es la adición al hecho probado del sustrato fáctico que permitiría aplicar una atenuante por analogía a la de confesión de la infracción a las Autoridades puesto que ésta no sería aplicable por falta del requisito cronológico. Sin embargo, el motivo debe ser desestimado en la medida que como reiteradamente señala la Jurisprudencia de esta Sala el atestado es un documento que carece de efectos casacionales puesto que su contenido, con independencia excepcionalmente de la constatación de hechos objetivos, pasa por las apreciaciones que extienden en el mismo los agentes policiales u otras diligencias como son las declaraciones de los imputados. Es más, en el presente caso la Audiencia Provincial, fundamento de derecho quinto, razona expresamente que en el acto del juicio oral los agentes que comparecieron y declararon como testigos no aportaron ninguna información ni pusieron de manifiesto que la actitud colaboradora del imputado contribuyese de manera eficaz y relevante a la investigación, añadiendo que "la atenuación solicitada, por otro lado, no se corresponde con la actividad del acusado en el momento de la detención, con un forcejeo con los agentes, ni con el hecho de saltar por un balcón con ocasión de la práctica de la referida diligencia de investigación en su domicilio".

El motivo, reiteramos, se desestima.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley, dirigidos por Milagros y Fidel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, en fecha 10/04/02, en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los mencionados de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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