STS 495/2015, 29 de Junio de 2015

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha29 Junio 2015
Número de resolución495/2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los condenados Eugenio Melchor , Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo , Oscar Ruperto , Roque Urbano , Mariano Claudio , Francisco Heraclio , Gerardo Ivan , Claudio Narciso , Blas Horacio , Marcelino Placido , Braulio Narciso , Placido Gerardo y Torcuato Braulio contra Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes Eugenio Melchor por la Procuradora Dª. Blanca Murillo de la Prada; Marcelino Placido y Braulio Narciso por la Procuradora Dª. Isabel Díaz Solano; Andres Leoncio , Indalecio Teofilo y Blas Horacio por el Procurador D. Manuel Ortiz de Apodaca García; Andres Teodulfo por el Procurador D. Gonzalo Mendivil Martín; Secundino Leonardo por la Procuradora Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez; Oscar Ruperto , Roque Urbano y Mariano Claudio por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero; Francisco Heraclio por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco; Gerardo Ivan por la Procuradora Dª. Beatriz Martínez Martínez; Torcuato Braulio por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y Claudio Narciso por la Procuradora Dª. Lina Vassalli Arribas.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga, abrió Diligencias Previas con el número 14/2011, contra Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo , Secundino Leonardo , Oscar Ruperto , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Urbano Leopoldo , Placido Gerardo , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) que, con fecha 26 de Diciembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que con motivo de la investigación policial iniciada por la UDYCO Costa del Sol, Grupo de Estupefacientes, de la Comisaría Local de Torremolinos del Cuerpo Nacional de Policía se procedió por el Juzgado de Instrucción 10 de Málaga a incoar Diligencias Previas por la presunta comisión de un delito contra la salud pública en el curso de las que se intervinieron distintos teléfonos que venían siendo solicitados por distintos oficios policiales, dictándose distintas resoluciones judiciales en las que se acordaban intervenciones telefónicas, prórrogas de las ya acordadas y ceses de las mismas. Entre dichas intervenciones telefónicas, se encuentra la del teléfono NUM000 usado por un tal " Largo " que después resultó ser Mariano Claudio , cuya interceptación se solicitó por Oficio policial de fecha 11 de septiembre de 2009 (folios 138 y ss), sin que en el mencionado Oficio policial, conformado por el texto del mismo y los ANEXOS adjuntados, constaran los motivos por los que se interesaba tal interceptación telefónica, la cual, no obstante, fue autorizada por Auto dictado el 14 de septiembre de 2009 (folios 152 y ss), que justificó tal interceptación por remisión al mencionado Oficio policial. La intervención telefónica referida fue prorrogada por Autos de fechas 16 de octubre de 2009 (folios 220 y ss) y 11 de noviembre de 2009 (folios 278 y ss), habiéndose acordado el cese de la intervención por Auto de fecha 10 de diciembre de 2009 (folios 362 y ss).

SEGUNDO.- Queda igualmente probado y así se declara que en el mencionado teléfono NUM000 usado por Mariano Claudio se recibieron dos llamadas telefónicas procedentes del teléfono n° NUM001 utilizado por individuo español pendiente de identificar, que después resultó ser Celso Luciano , habiéndose producido la primera llamada a las 20:04:38 del día 18/09/2009 y la segunda a las 23:39:13 del día 20/09/2009; como quiera que resultaba de interés el contenido de tales conversaciones, por oficio policial de fecha 24 de septiembre de 2009 (folios 138 y ss) se solicitó del Juzgado de Instrucción, entre otras cosas, la intervención del mencionado teléfono NUM001 perteneciente a un español por aquella época sin identificar, a lo que se accedió por Auto dictado el 25 de septiembre de 2009 (folios 196 y ss); intervención telefónica mencionada sobre el referido teléfono NUM001 que fue prorrogada por Autos de fechas 22 de octubre de 2009 (folios 245 y ss), 11 de noviembre de 2009 (folios 278 y ss), 10 de diciembre de 2009 (folios 362 y ss), 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss), 3 de febrero de 2010 (folios 495 y ss), 25 de febrero de 2010 (folios 569 y ss), 10 de marzo de 2009 (folios 592 y ss), en que por razones de portabilidad, cesó la intervención del teléfono por Vodafone y se volvió a intervenir con Movistar, 6 de abril de 2010 ( folios 964 y ss), 4 de mayo de 2010 (folios 1038 y ss), 18 de mayo de 2010 (folios 1064 y ss), cesando la intervención por auto de fecha 7 de junio de 2010 ( folios 1607 y ss).

TERCERO.- Queda igualmente probado y así se declara que, sin solución de continuidad, y antes de que se hubiera cesado en la intervención telefónica del n° NUM000 usado por Mariano Claudio , y como quiera que el resultado de tal intervención telefónica estaba resultando de interés para la causa, por oficio policial de 24 de septiembre de 2009 (folios 189 y ss) se solicitó la intervención de un nuevo número de teléfono del referido, siendo este el n° NUM002 , sin aclararse en el oficio la fuente de conocimiento de dicho nuevo teléfono, accediéndose a la intervención del mencionado teléfono NUM002 , perteneciente al antes referido Mariano Claudio , por Auto de fecha 25 de septiembre de 2009 (folios 196 y ss). Tal intervención fue prorrogada por Autos de fechas 22 de octubre de 2009 (folios 245 y Ss), 11 de noviembre de 2009 (folios 278 y ss), 10 de diciembre de 2009 (folios 362 y ss), cesando por Auto de fecha 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss).

CUARTO.- Queda igualmente probado y así se declara que el 06/10/2009, a las 18:46:53, Mariano Claudio recibió una llamada en su teléfono intervenido NUM002 procedente del teléfono NUM003 usado por un tal Roque Urbano . Del mismo modo, el 08/10/2009 a las 20:44:24, Mariano Claudio desde su teléfono intervenido NUM000 realizó una llamada al teléfono NUM003 , del mencionado Roque Urbano ; como quiera que las conversaciones habidas entre ambos interlocutores tenían interés policial, se procedió por oficio de fecha 16 de octubre de 2009 (folios 212 y ss) a solicitar la intervención del referido teléfono NUM003 usado por el tal Roque Urbano , accediéndose a ello por Auto de fecha 16 de octubre de 2009 (folios 220 y ss), cesando la intervención por Auto de fecha 11 de noviembre de 2009 (folios 278 y ss).

QUINTO.- Queda probado y se declara que el 09/11/2009, a las 17:58:15, el antes mencionado en el precedente HECHO SEGUNDO, Celso Luciano recibió en su teléfono intervenido NUM001 una llamada de interés policial realizada desde el teléfono NUM004 usado por Eladio Calixto , ALIAS Mantecas ; siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoció de la existencia de tal número de teléfono, NUM004 usado por Eladio Calixto , ALIAS Mantecas y se solicitó su intervención por oficio de fecha 11 de noviembre de 2009 (folios 271 y ss) accediéndose a ello por Auto de fecha 11 de noviembre de 2009 (folios 278 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada por Autos de fechas 10 de diciembre de 2009 (folios 362 y ss), 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss), 3 de febrero de 2010 (folios 495 y ss), 25 de febrero de 2010 (folios 569 y ss), 23 de marzo de 2010 (folios 617 y ss), 21 de abril de 2010 (folios 1010 y ss), 18 de mayo de 2010 (folios 1064 y ss) cesando la intervención telefónica por Auto de fecha 7 de junio de 2010 (folios 1607 y ss).

SEXTO.- Queda probado y se declara que el 23/11/2009, a las 09:58:10, el antes mencionado en el precedente HECHO SEGUNDO, Celso Luciano recibió en su teléfono intervenido NUM001 una llamada de interés policial realizada desde el teléfono NUM005 usado por un tal " Pablo Raimundo ", que luego resultó ser Miguel Nicanor ; siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoce la existencia de tal número de teléfono NUM005 usado por el tal " Pablo Raimundo ", y se solicitó su intervención por oficio de fecha 24 de noviembre de 2009 (folios 321 y ss) accediéndose a ello por Auto de fecha 26 de noviembre de 2009 (folios 330 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada por Autos de fechas 21 de diciembre de 2009 (folios 376 y ss), 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss), 3 de febrero de 2010 (folios 495 y ss), 25 de febrero de 2010 (folios 569 y ss), 23 de marzo de 2010 (folios 617 y ss), 21 de abril de 2010 (folios 1012 y ss), 18 de mayo de 2010 (folios 1064 y ss), cesando la intervención por Auto de fecha 7 de junio de 2010 (folios 1607 y ss)

SÉPTIMO.- Queda probado y se declara que a las 20:56:02 del día 30/11/2011 el antes mencionado en el precedente HECHO SEGUNDO, Celso Luciano recibió en su teléfono intervenido NUM001 un SMS de Miguel Nicanor " Pablo Raimundo " mandado desde su teléfono NUM006 con el siguiente texto " Celso Luciano soy Pablo Raimundo yamame a este numero que el otro no lo tengo"; siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoce la existencia de tal número de teléfono NUM006 usado por Miguel Nicanor " Pablo Raimundo ", y se solicitó su intervención por oficio de fecha 10 de diciembre de 2009 (folios 337 y ss), accediéndose a ello por Auto de fecha 10 de diciembre de 2009 (folios 362 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada por Autos de fechas 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss) y 3 de febrero de 2010 (folios 495 y ss), cesando la intervención por Auto de fecha 25 de febrero de 2010 (folios 569 y ss).

OCTAVO.- Queda probado y se declara que el día 21/12/2009, a las 17:38:57 el antes mencionado en el precedente HECHO SEGUNDO, Celso Luciano recibió en su teléfono intervenido NUM001 una llamada realizada por Lucas Urbano desde el numero de teléfono NUM007 , que era de interés para la investigación. A raíz de conocerse tal número e identidad se determinó que el referido Lucas Urbano era usuario de otro teléfono, el NUM008 . De ambos teléfonos se solicitó su intervención por oficio de fecha 4 de enero de 2010 (folios 404 y ss) accediéndose a ello por Auto de fecha 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss). Tales intervenciones fueron cesadas por auto de fecha 25 de febrero de 2010 (folios 569 y ss).

NOVENO.- En oficio policial de fecha 4 de enero de 2010 (folios 404 y ss) se solicitó la intervención del teléfono NUM009 usado por individuo árabe pendiente de identificar, a lo que se accedió por Auto de fecha 5 de enero de 2010 (folios 435 y ss), sin que en el Auto se hicieran constar los motivos por los que se intervenía tal teléfono, siendo insuficientes los alegados en el oficio policial; auto que remitía al oficio policial en el que, al respecto, se hacía constar lo siguiente: "Así mismo tras la práctica de oportunas gestiones de indagación y tras contrastar informaciones anónimas recibidas en estas dependencias relacionadas con la organización criminal investigada, se ha tenido conocimiento de que alguno de los individuos árabes que participó en la transacción realizada en la localidad de VICAR, ya fuere realizando labores de contra vigilancia o intermediación hicieron uso del teléfono móvil n° NUM009 , resultando de gran interés para la investigación las conversaciones que a través del mismo se pudieran mantener en futuras transacciones". La intervención de tal teléfono fue cesada por Auto de fecha 25 de febrero de 2010 (folios 569 y ss).

DÉCIMO.- Queda igualmente probado y así se declara que, sin solución de continuidad, y antes de que se hubiera cesado en la intervención telefónica del n° NUM005 usado por Miguel Nicanor " Pablo Raimundo " , al que se hizo referencia en el precedente HECHO SEXTO, y antes de que se hubiera cesado en la intervención telefónica del n° NUM006 usado por Miguel Nicanor " Pablo Raimundo ", al que se hizo referencia en el precedente HECHO SÉPTIMO, y como quiera que el resultado de tales intervenciones telefónicas estabas resultando de interés para la causa, por oficio policial de 22 de marzo de 2010 (folios 605 y ss) se solicitó la intervención de un nuevo número de teléfono del referido, siendo este el n° NUM010 , sin aclararse en el oficio la fuente de conocimiento de dicho nuevo teléfono, accediéndose a la intervención del mencionado, teléfono NUM010 , perteneciente al antes referido Miguel Nicanor " Pablo Raimundo " por Auto de fecha 16 de febrero de 2010 (folios 516 ss). Tal intervención cesó por Auto de 10 de marzo de 2010 (folios 592 y ss).

DECIMOPRIMERO.- Queda probado y se declara que a las 17:28:44 del día 22/01/2010 el antes mencionado en el precedente HECHO SEXTO, Miguel Nicanor " Pablo Raimundo " recibió en su teléfono intervenido NUM005 una llamada de una persona desconocida desde su teléfono NUM011 , que tenía interés policial siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoce la existencia de tal número de teléfono NUM011 usado por la persona que mas tarde se averiguó que se llamaba Cirilo Javier , ALIAS Millonario , y se solicitó su intervención por oficio de fecha 15 de febrero de 2010 (folios 510 y ss), accediéndose a ello por Auto de fecha 10 de febrero de 2010 (folios 516 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada por Autos de fechas 10 de marzo de 2010 (folios 592 y ss), 6 de abril de 2010 (folios 964 y ss) , 4 de mayo de 2010 (folios 1038 y ss), cesando por Auto de 7 de junio de 2010 (folios 1607 y ss).

DECIMOSEGUNDO.- Queda probado y se declara que el día 05/02/20 10, a las 19:34:12 el antes mencionado en el precedente HECHO SEGUNDO, Celso Luciano realizó desde su teléfono intervenido NUM001 una llamada al teléfono NUM012 de un tal " Cesareo Gustavo ", que era de interés para la investigación; siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoce la existencia de tal número de teléfono NUM012 usado por Cesareo Gustavo , que mas tarde se identificó como Matias Jorge , y se solicitó su intervención por oficio de fecha 15 de febrero de 2010 (folios 510 y ss), accediéndose a ello por Auto de fecha 16 de febrero de 2010 (folios 516 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada auto de fecha 10 de marzo de 2010 (folios 592 y ss), cesando la intervención por Auto de fecha 6 de abril de 2010 (folios 964 y ss).

DECIMOTERCERO.- Queda probado y se declara que el día 17/02/20 10 a las 11:49:09 el antes mencionado en el precedente HECHO SEGUNDO, Celso Luciano recibió en su teléfono intervenido NUM001 una llamada que realizó Miguel Nicanor " Pablo Raimundo " desde su nuevo teléfono NUM013 ; siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoce la existencia de tal nuevo número de teléfono NUM013 usado por Miguel Nicanor " Pablo Raimundo " y se solicitó su intervención por oficio de fecha 15 de febrero de 2010 (folios 510 y ss), accediéndose a ello por Auto de fecha 16 de febrero de 2010 (folios 516 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada auto de fecha 18 de febrero de 2010 (folios 528 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada por autos de fechas 6 de abril de 2010 (folios 964 y ss) y 4 de mayo de 2010 (folios 1038 y ss), cesando la intervención por Auto de fecha 18 de mayo de 2010 (folios 1064 y ss).

DECIMOCUARTO.- Queda probado y así se declara que en una comunicación telefónica habida entre el teléfono NUM011 usado por Cirilo Javier (al que se hizo alusión en el precedente hecho probado DECIMOPRIMERO) y un teléfono usado por Miguel Nicanor " Pablo Raimundo ", siendo este último teléfono alguno de los mencionados en los anteriores hechos probados SEXTO, SÉPTIMO, DÉCIMO o DECIMOTERCERO (que son, respectivamente los números NUM005 , NUM006 , NUM010 y NUM013 ),, se pudo determinar la existencia de un nuevo número de teléfono de Cirilo Javier , siendo este el NUM014 ; siendo esa la causa por la que por las fuerzas policiales se conoció la existencia de tal nuevo número de teléfono NUM014 usado por Cirilo Javier y se solicitó su intervención por oficio de fecha 25 de febrero de 2010 (folios 534 y ss), accediéndose a ello por Auto de fecha 25 de febrero de 2010 (folios 534 y ss). Tal intervención telefónica fue prorrogada auto de fecha 18 de febrero de 2010 (folios 528 y ss). Tal intervención telefónica fue. prorrogada por autos de fechas 23 de marzo de 2010 (folios 617 y ss) y 4 de mayo de 2010, cesando la intervención por Auto de fecha 4 de mayo de 2010 (folios 1038 y ss).

DECIMOQUINTO.- Queda probado y así se declara gracias a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción 10 de Málaga en las Diligencias Previas 4.300/2009, de las que han de excluirse y se excluyen las reflejadas en los hechos probados primero a decimocuarto precedentes de este apartado de hechos probados de la presente sentencia, se pudo tener conocimiento de que Andres Leoncio y Andres Teodulfo , al menos desde el mes de marzo de 2010, se venían dedicando de común acuerdo a la venta y distribución del hachís en Málaga que le era suministrado por una persona que no es acusada en el procedimiento, usando para realizar dicha venta y distribución de los servicios del taxista Indalecio Teofilo para transportar la droga de un lugar a otro, lo cual realizaba en su taxi o en el vehículo particular; transporte de la droga que a veces se realizaba por otras personas, entre ellas por el acusado Secundino Leonardo .

Disponiendo aquellos de una gran partida de hachís que querían transportar de un lugar a otro, y con dicha finalidad, Andres Teodulfo , a las 11:04:32 deI día 23 de marzo de 2010, desde el teléfono NUM015 realizó una llamada al teléfono NUM016 del mencionado Indalecio Teofilo , que estaba intervenido judicialmente, en la que Andres Teodulfo le emplazaba a Indalecio Teofilo para que fuera a las 2,30 a la Rotonda de Churriana, en donde se encontraría con Andres Leoncio , diciéndole que no llevara el coche de trabajo, el taxi, sino el otro, el particular.

Efectivamente, como estaba acordado, Indalecio Teofilo fue con su vehículo particular Audi A6, matrícula FO-....-FV , a la Rotonda de Churriana, sin que, en aquel momento, se encontrara con Andres Leoncio ya que éste estaba en un lugar próximo, (al lado de una cercana pollería), por lo que a las 14:35:29 horas Andres Leoncio , desde el mismo teléfono antes mencionado, NUM015 , llamó al teléfono NUM016 del referido Indalecio Teofilo , quedando en que éste iría a su encuentro, a la pollería, juntándose ambos, yendo Andres Leoncio a bordo del vehículo Mercedes, matrícula ....-ZGZ , llegando al poco tiempo Secundino Leonardo , con el vehículo Seat León, matrícula ....-ZKF .

Tras hablar unos momentos, el acusado Andres Leoncio se quedó allí en funciones de vigilancia, y los otros dos acusados, Indalecio Teofilo y Secundino Leonardo , se marcharon, cada uno a bordo de su respectivo vehículo, hasta la calle Andrés Segovia de la Barriada de La Capellanía, en Alhaurín de la Torre, desde donde el acusado Secundino Leonardo , con el vehículo Audi A6 de Indalecio Teofilo , se dirigió hacia la calle Chiclana de Alhaurín de la Torre, estacionando cerca de la furgoneta marca Nissan, matrícula ....-TCN , en cuyo interior había varios paquetes y bolsas con hachís, empezando a trasladarlos desde la furgoneta hasta el Audi A6, momento en el que fue detenido por los Agentes del CPN que habían presenciado lo narrado, siendo éstos los números NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 . A los pocos minutos fueron detenidos, igualmente, Indalecio Teofilo y Andres Leoncio .

Tras ser analizada tal droga, se determinó que la sustancia intervenida era hachís, con un peso neto de 299,0 Kg con THC del 16,20 % y un valor aproximado que oscila entre 434.746 y 1.399.320 euros.

Al ser detenidos, se les ocupó lo siguiente:

- a Secundino Leonardo , un teléfono móvil Nokia, las llaves de la furgoneta Nissan, matrícula ....-TCN y las del Seat León, matrícula ....-ZKF .

- a Indalecio Teofilo , un teléfono móvil Nokia n° NUM016 , un teléfono móvil Samsumg, n° NUM023 , una tarjeta SIM del n° NUM024 y 250 euros.

- a Andres Leoncio , dos teléfonos móviles Nokia, n° NUM025 y NUM015 , las llaves del vehículo Wolkswagen Golf, matrícula ....-QHT , de su propiedad, que se encontraba estacionado en la Plaza Andalucía de Torremolinos, y 185 euros.

El vehículo Mercedes, matrícula ....-ZGZ es propiedad del acusado Andres Teodulfo , quien se lo prestó al acusado Andres Leoncio para realizar la operación, así como el teléfono móvil Nokia, n° NUM015 el cual utilizó el acusado Andres Teodulfo , hasta la mañana del mismo día 23, y desde el que llamó a Indalecio Teofilo , sobre las 11:04:34, para concretar la operación, pasando a utilizarlo a partir de esa hora por el acusado Andres Leoncio .

Andres Teodulfo fue detenido al día siguiente, 24 de marzo de 2010, interviniéndosele las llaves de un trastero. Localizada la ubicación del mismo, que se encontraba en el parking del establecimiento Mercadona, en los bajos del Centro Comercial Entreplaza de Torremolinos, donde regenta su negocio, Bazar Noruega y que el acusado Andres Teodulfo tenía alquilado, se encontró, lo siguiente, que era destinado o utilizado para el tráfico ilícito, al igual que la anterior partida de hachís que antes estaba siendo trasportada:

- varios paquetes y trozos de lo que tras ser analizados resultaron contener hachís, con los siguientes pesos: 500 gramos con una pureza del 6,91 %; 878 gramos con un índice de THC del 14,18 %; 106,1 gramos con un THC del 20,24 % y 30,2 gramos con un THC del 19,99 %, teniendo todo ello un valor de 7.086,93 euros.

- varios útiles para envolver o preparar el hachís, dos sacos de arpillera, cinco envoltorios de cinta celofán marrón, cuatro cuters, dos cuchillos, tres rollos de film transparente y dos cintas de celofán marrón, 90 euros, las llaves del referido trastero, una tarjeta de visitas con anotaciones de cantidades, una tarjeta IMSI del n° NUM026 y un porta-tarjetas sin tarjeta, con la anotación del n° NUM027 .

DECIMOSEXTO.- Queda probado y así se declara que los acusados Oscar Ruperto , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Urbano Leopoldo , Placido Gerardo , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , de común acuerdo, bajo la jefatura de los dos primeros, y con la necesaria coordinación y organización previa, con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, llevaron a cabo las actividades necesarias para fletar un pesquero desde el Puerto de Málaga, que llegaría hasta un punto de alta mar previamente concertado con los suministradores de hachís procedentes de Marruecos, a los que no es acusada en el procedimiento, los que llegarían a ese lugar con otro barco cargado de hachís, en donde harían el traslado de la droga del barco marroquí al pesquero español, procediendo el pesquero español a regresar al Puerto de Málaga, en donde la descargarían y la distribuirían entre terceros.

Estas actividades pudieron ser descubiertas gracias a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción 10 de Málaga en las Diligencias Previas 4.300/2009, de las que han de excluirse y se excluyen las reflejadas en los hechos probados primero a decimocuarto precedentes de este apartado de hechos probados de la presente sentencia, que pusieron de manifiesto el plan de ejecución previo que existía entre todos ellos y cómo se iban perfilando las funciones que asumirían cada uno dentro del grupo, poniendo en común los medios materiales y humanos necesarios para conseguir el objetivo, con un reparto de roles preestablecidos para que llegado el día propicio para llevar a cabo el transporte no hubiese fallos de infraestructura ni de seguridad, ya que la cantidad de hachís que pensaban adquirir iba a ser muy elevada y se venía intentando con anterioridad realizar dicha operación, sin éxito por razones climatológicas que impedían la navegación y por haberse averiado la embarcación marroquí en otra ocasión. El rol de cada uno de los mencionados acusados dentro de la organización era el siguiente:

Oscar Ruperto y Francisco Heraclio fueron las personas que crearon el grupo organizado, ostentando la jefatura de la misma; organización o grupo organizado en el que cada uno de sus integrantes tenía perfectamente definida su misión, siendo ellos quienes buscaron de un lado a aquellas personas que le podían proporcionar los medios de transporte para traer la carga y de otro a quienes podían contactar con los marroquíes que les facilitarían la droga, siendo el primero el que estaba en permanente contacto con el Pesquero DIRECCION000 , teniendo puntual conocimiento del momento en que se encontraron las naves en alta mar, se hizo el trasvase del hachís y el Pesquero emprendía el camino de regreso al Puerto de Málaga.

Mariano Claudio y Marcelino Placido eran las personas encargadas de localizar la embarcación que había de recoger el hachís en alta mar y transportarlo hasta el Puerto de Málaga, siendo el primero el organizador de esta gestión y quien contactaba en todo momento con la jefatura antes mencionada para darle cuenta del resultado de las gestiones, siendo ambos los que estarían en contacto directo, vía telefónica, con Oscar Ruperto para darle cuenta de lo que estaba ocurriendo en el Puerto mientras se realizaba la operación del Pesquero " DIRECCION000 " y los que recibirían noticias directamente, vía telefónica, desde el Pesquero " DIRECCION000 ", si surgieran problemas.

Gerardo Ivan y Braulio Narciso tenían la función de contactar con los marroquíes proveedores del hachís y coordinar el viaje, desde la parte marroquí con la española, en cuya función también participaba Placido Gerardo , Torcuato Braulio y Roque Urbano eran personas de confianza del Jefe Oscar Ruperto , siendo el último antes reseñado hermano de éste, a los que correspondía las funciones de vigilar y contactar con las personas encargadas de realizar las contra vigilancias en el puerto para informarse si surgía algún problemas o movimiento extraño por parte de las lanchas de Vigilancia Aduanera o de la Guardia Civil mientras se realizaba la operación del Pesquero DIRECCION000 , personas con las que mantuvieron numerosas llamadas telefónicas durante toda la mañana de ese día.

Claudio Narciso y Camilo Victor eran las personas que físicamente, sobre el terreno, harían las contra vigilancias en el Puerto de Málaga durante toda la operación, vigilando todo lo que pudiera ocurrir allí y controlando en concreto los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, dando cuenta de todo lo que acontecía.

Blas Horacio y Eugenio Melchor tenían encomendada la misión, el primero como patrón y propietario del Pesquero y el segundo como marinero, de navegar con el Pesquero " DIRECCION000 " desde el Puerto de Málaga hasta el lugar de alta mar en donde se encontraría con el barco marroquí, cargar el hachís al pesquero y emprender camino de regreso hacia el Puerto de Málaga.

Así, siguiendo el plan previamente concebido, el día 19 de mayo 2010 los acusados Blas Horacio y Eugenio Melchor embarcaron en horas de madrugada en el pesquero " DIRECCION000 " y se dirigieron hasta el punto de alta mar en donde habían previamente concertado la cita con la embarcación marroquí, lo cual fue predeterminado mediante unas coordenadas náuticas.

Mientras tanto, conforme habían acordado, permanecieron en e! Puerto de Málaga, desde primera hora de la mañana, Claudio Narciso y Camilo Victor , que se encontraban controlando si algo anormal acontecía en el Puerto, vigilando si existía algún movimiento por parte de las patrulleras de Vigilancia Aduanera o de la Guardia Civil. Durante toda la mañana permanecieron en e! puerto, juntos, dando vueltas en bicicleta o fingiendo pescar, cumpliendo con dicha función, dando cuenta de lo que acontecía a los demás componentes del grupo que le llamaban.

Aproximadamente una hora antes de que las dos embarcaciones se encontraran en alta mar, Oscar Ruperto , siendo en concreto las 7:58:12, se puso en contacto telefónico con Mariano Claudio , hablando primero con éste y después con Marcelino Placido , al que le preguntó (en lenguaje críptico) si las lanchas de Vigilancia Aduanera (las feas, las negras) estaban en el Puerto, contestando que sí.

El Pesquero " DIRECCION000 " y la embarcación marroquí se encontraron en el punto de alta mar preestablecido minutos antes de las 9 de la mañana, siendo ello conocido por Oscar Ruperto , por lo que para comprobar éste que no existía ningún problema en el Puerto, el mencionado Oscar Ruperto a las 08:55:33 volvió a ponerse en contacto telefónico con Mariano Claudio , hablando con Marcelino Placido , volviéndole a preguntar (en lenguaje críptico) sobre si las lanchas de Vigilancia Aduanera estaban en el Puerto, contestando de nuevo que sí, comunicándole Oscar Ruperto a Marcelino Placido (en lenguaje críptico) que el encuentro entre las dos embarcaciones ya se había producido.

Realizado el trasvase del hachís desde la embarcación marroquí al pesquero DIRECCION000 , este emprendió camino de regreso al Puerto de Málaga, lo cual fue comunicado por Oscar Ruperto a Mariano Claudio en llamada telefónica que le realizó alas 09:03:13, usando de nuevo lenguaje críptico.

Después de realizarse el trasvase del hachís al Pesquero " DIRECCION000 " y mientras este regresaba hacia el Puerto de Málaga, para confirmar que todo en el Puerto estaba tranquilo, Roque Urbano realizó dos llamadas telefónicas a Claudio Narciso , una primera a las 09:59:05 y una segunda a las 10:47:34, confirmándole éste a aquel (en lenguaje críptico) que todo en el Puerto estaba tranquilo. Con la misma finalidad, Torcuato Braulio realizó otras dos llamadas telefónicas a Claudio Narciso , una primera a las 11:44:06 y una segunda a las 13:07:43, confirmándole éste a aquel (en lenguaje críptico) que todo en el Puerto estaba tranquilo.

Viniendo el Pesquero DIRECCION000 de regreso al Puerto de Málaga, el mismo fue interceptado por una Zodiac de la Guardia Civil, dotación a la que le fue encomendada desde la Central ir al encuentro del Pesquero para identificarlo e inspeccionarlo, procediendo los integrantes de la patrulla integrados por los Agentes con n° NUM028 y NUM029 a ir al encuentro del pesquero " DIRECCION000 " y al inspeccionar en el interior del mismo, encontraron los fardos de hachís que allí estaban, acordando la detención de los dos ocupantes, Blas Horacio y Eugenio Melchor , ordenándoles dirigir el Pesquero " DIRECCION000 " hacia el Puerto de Málaga.

Durante el trayecto de vuelta, y siendo el pesquero escoltado por la Zodiac de la Guardia Civil, Blas Horacio , a las 13:01:54, llamó por teléfono a Marcelino Placido comunicándole abiertamente lo que había acontecido con la Guardia Civil. A los pocos minutos, en concreto, a las 13:04:35, Marcelino Placido llamó al piloto del Pesquero, Blas Horacio , al que le dijo que tratara de excusarse ante la Guardia Civil diciéndole que el Pesquero DIRECCION000 se lo había encontrado en el mar cargado de hachís y que se dirigía al Puerto de Málaga para entregarlo, contestándole éste que dicha excusa no iba a ser creída; volviendo a llamar por teléfono Marcelino Placido a Blas Horacio a las 13:18:27 diciéndole el primero al segundo, tras una breve conversación, "quita los teléfonos y todo".

Habiendo tenido conocimiento Mariano Claudio de dicha circunstancia, dado que ambos, Marcelino Placido y él, junto con Torcuato Braulio , se encontraban juntos en el Chiringuito Miguel, en el Paseo Marítimo, en la zona del barrio de Huelin, esperando a que la operación culminara, el referido Mariano Claudio se puso en contacto telefónico a las 13:05:07 con Oscar Ruperto , apremiándole para que se fuera corriendo hacia donde estaba él, diciéndole que era en frente del Recamar, al principio de Huelin. Oscar Ruperto le preguntó que si pasaba algo, contestándole aquel "sí, vente para acá corriendo".

El Pesquero, acompañado de la Guardia Civil, se acercó a la bocana del Puerto, frente al barrio de Huelin, sobre las 13:37:14, momento en el que fue visto por Marcelino Placido , desde el Chiringuito Miguel, que en ese momento estaba comentando telefónicamente la aprehensión del DIRECCION000 (en lenguaje críptico) con un desconocido, al que le dijo "yo la estoy viendo desde aquí, están llegando ahora.. . ahí viene para adentro, para el puerto".

De igual forma, Torcuato Braulio , a las 13:48:22 y a las 13:54:47 realizó sendas llamadas telefónicas a Claudio Narciso , al que comunicó (en lenguaje críptico) que el Pesquero " DIRECCION000 " iba acompañado de la Guardia Civil y que iban entrando en el Puerto; hecho este que todavía no había sido observado por Claudio Narciso , al no haber llegado las embarcaciones al punto de observación en donde él se encontraba.

Una vez que el Pesquero accedió al Puerto, se procedió a su inspección mas detallada y fueron hallados en la bodega del mismo numerosos fardos, que tras ser analizados contenían 3.899.280 gramos de hachís con un índice de THC del. 13,2% y 169.920 gramos de la misma sustancia, con un índice de THC del 25,1 %, siendo su valor en el mercado ilícito en venta al por mayor de 5.575.970,40 euros y de 242.985,60 euros respectivamente.

A las 13:29:33, Oscar Ruperto realizó una llamada telefónica a Francisco Heraclio comunicándole (en lenguaje críptico) que el Pesquero " DIRECCION000 " había sido interceptado por la Guardia Civil, y minutos mas tarde, el referido Oscar Ruperto realizó sendas llamadas telefónicas, a las 13:58:23 y a las 14:02:38, a Claudio Narciso en las que, a petición del primero, éste le confirmó (en lenguaje críptico) que el Pesquero DIRECCION000 había entrado en el Puerto acompañado de la Guardia Civil y que se lo habían llevado para adentro del Puerto.

Gerardo Ivan , una vez que se supo que el Pesquero había sido interceptado por la Guardia Civil, fue con su vehículo al Puerto de Málaga, en donde por espacio aproximado de dos horas estuvo dando vueltas con su vehículo en un espacio aproximado de 1 Km desde la entrada del Puerto, Paseo de los Curas y Dársena Pesquera, observando lo que estaba ocurriendo, siendo finalmente detenido en aquel lugar por los Agentes del CNP.

Ya el pesquero en el interior del Puerto, se dieron órdenes por la jefatura de la UDYCO de localizar al resto de los integrantes del grupo, ordenando dar una batida por la zona del Paseo Marítimo de Antonio Machado, sin duda por haber oído mediante el sistema de escuchas legalmente autorizado la conversación mantenida por Mariano Claudio con Oscar Ruperto , a las 13:05:07 , antes dicha, observando la Patrulla formada por los Agentes NUM019 y NUM021 , que en el Chiringuito Miguel ubicado en tal zona de Huelin, de tal Paseo Marítimo, se encontraban Oscar Ruperto , Braulio Narciso , Urbano Leopoldo , Torcuato Braulio , Mariano Claudio y Marcelino Placido , procediendo la dotación policial mencionada a interceptar y detener a los cuatro primeros, sin poder hacerlo con respecto a los das últimos, a los que tuvieron que dejar marchar, al ser sólo dos los Agentes intervinientes y ser localizables, pues se conocía su domicilio.

Francisco Heraclio , el día 19 de mayo de 2010, no se encontraba en Málaga, ya que desde el día 16 de mayo estaba en Burgos, a donde había ido por motivos de trabajo.

Al ser detenidos los acusados, les fueron intervenidos los siguientes efectos:

-a Oscar Ruperto dos móviles con los n° NUM030 y NUM031 , una tarjeta IMSI con n° NUM032 , 220 euros, dos hojas manuscritas con la misma anotación "36 17 508 004 04 058" y otra hoja con la siguiente anotación " N 36.29-988 W 004.08.578", siendo ambas coordenadas náuticas, y un vehículo BMW con matrícula ....- CMY de su propiedad.

-a Mariano Claudio , dos móviles con los n° NUM033 y NUM034 , una hoja de una libreta con la anotación "36 17 508 004 04 058", que también son coordenadas náuticas, 2.380 euros y un vehículo Peugeot 307 con matrícula .... ZHT de su propiedad.

-a Gerardo Ivan , dos móviles con los n° NUM035 y NUM036 , y un vehículo Audi S-8 con matrícula .... HYS de su propiedad.

-a Braulio Narciso , un móvil con el nº NUM037 .

a- Urbano Leopoldo , tres teléfonos móviles, uno de ellos marroquí, y dos tarjetas IMSI, así como una hoja de papel manuscrita en la que figura la siguiente anotación "067605-39,56", que son coordenadas náuticas.

-a Placido Gerardo , un móvil y 75 euros.

- a Torcuato Braulio , un móvil con n° NUM038 .

-a Claudio Narciso , un móvil con NUM039 .

-a Camilo Victor , un móvil.

-a Roque Urbano , dos móviles.

-a Blas Horacio , un móvil con n° NUM040 y 320 euros.

-a Eugenio Melchor , 40 euros.

-a Marcelino Placido , un móvil con n° NUM041 , 325 euros y un vehículo BMW de su propiedad con matrícula .... DJN .

-a Francisco Heraclio un teléfono móvil n° NUM042 .

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO:

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Urbano Leopoldo , ya referenciado, del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Andres Teodulfo , Andres Leoncio , Indalecio Teofilo y Secundino Leonardo , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MULTA DE 1.200.000 EUROS, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria y al abono a cada uno de ellos de 1/17 de las costas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar Ruperto y Francisco Heraclio , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad, siendo jefes de organización, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10.000.000 EUROS Y OTRA MULTA DE 10.000.000 EUROS y al abono a cada uno de ellos de 1/17 de las costas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano Claudio , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Placido Gerardo , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad, siendo miembros de organización, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 8.000.000 EUROS Y OTRA MULTA DE 8.000.000 EUROS y al abono a cada uno de ellos de 1/17 de las costas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino Placido , ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de extrema gravedad, siendo miembro de organización, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 10.000.000 EUROS Y OTRA MULTA DE 10.000.000 EUROS y al abono de 1/17 de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, incluidos los vehículos con excepción del Seat León, matrícula ....-ZKF que le fue intervenido a Secundino Leonardo , que se devolverá a quien acredite ser su dueño.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- Las representación procesal del acusado Eugenio Melchor , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, infracción de Ley del artículo 852 de la LECrim , por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE , vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones así como la intimidad personal.

SEGUNDO MOTIVO, infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo texto, por inaplicación del art. 21.2 o del art. 21.7 en relación con el anterior, ambos del CP en relación a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción.

TERCER MOTIVO, infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo texto, por inaplicación del art. 21.6 del CP en relación a la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO MOTIVO, infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 852 del mismo texto; por aplicación indebida de las reglas del art. 66 del CP en relación con el art. 24 CE , en cuanto a los criterios de individualización de la pena.

QUINTO.- La representación procesal del acusado Andres Leoncio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP .

SEXTO.- La representación procesal del acusado Andres Teodulfo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP .

Y renuncia en el TERCER MOTIVO a los demás motivos que consten en el escrito de preparación.

SÉPTIMO.- La representación procesal del acusado Indalecio Teofilo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6, en relación con el art. 66.2 del CP .

OCTAVO.- La representación procesal del acusado Secundino Leonardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE : derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

SEGUNDO MOTIVO, infracción del art. 18.3 de la CE : el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

TERCER MOTIVO, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 y 369 del CP .

CUARTO MOTIVO, por infracción de Ley, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

QUINTO MOTIVO, por infracción del art. 24 y 120.3 de la CE en lo relativo a la motivación de sentencias.

SEXTO MOTIVO, arts. de la LECrim que autorizan cada motivo de casación.

NOVENO.- La representación procesal de los acusados Oscar Ruperto , Roque Urbano y Mariano Claudio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por infracción de Ley a tenor de lo establecido en el art. 894 LECrim , por infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO MOTIVO, infracción de precepto constitucional: art. 24 CE y 18.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al secreto de las comunicaciones.

TERCER MOTIVO, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .

DÉCIMO.- La representación procesal del acusado Francisco Heraclio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones así como por vulneración del art. 24.1 de la CE que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

SEGUNDO MOTIVO, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con la errónea aplicación del art. 369.1,2 (pertenencia a organización) 370.3 (extrema gravedad) 370,2 (jefe de organización).

UNDÉCIMO.- La representación procesal del acusado Gerardo Ivan , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 LOPJ .

SEGUNDO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 234.1 CE , por falta de motivación de la pena impuesta.

CUARTO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , por falta de motivación de la condena del comiso del vehículo Audi A-8, matrícula .... HYS .

QUINTO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 de la CE , y consiguiente aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

SEXTO MOTIVO, por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 , 369.1.2 º y 370 del CP .

SÉPTIMO MOTIVO, por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 374.1 del CP , respecto al vehículo Audi S-8 matrícula .... HYS .

DUODÉCIMO.- La representación procesal del acusado Claudio Narciso , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim y arts. 5 y 11 de la LOPJ .

SEGUNDO MOTIVO, por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim en tanto que la sentencia recurrida, dados los hechos probados, infringe preceptos penales sustantivos, por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.2 ª y 370.3º del CP , en cuanto al delito contra la salud pública.

TERCER MOTIVO, por infracción legal al amparo del art. 849.1º en relación con los arts. 579.2 y 579.3 de la LECrim , y 18.3 y 24.2 de la CE .

CUARTO MOTIVO, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del precepto constitucional del art. 18.3 de ka CE , relativo al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 de la LECrim en relación a su vez con los arts. 24.1 y 2 de la CE y con la necesaria aplicación del art. 11.1 de la LOPJ .

QUINTO MOTIVO, por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim (error en la apreciación de la prueba, en los hechos probados de la sentencia).

SEXTO MOTIVO, por quebrantamiento de forma al amparo en lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim .

SÉPTIMO MOTIVO, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim .

DECIMOTERCERO.- La representación procesal del acusado Blas Horacio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, se interpone por la vía del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2º de la CE , vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantias y el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO MOTIVO, por vulneración del art. 21.6º en relación con el art. 66.2º del CP .

DECIMOCUARTO.- La representación procesal del acusado Marcelino Placido , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, al amparo de lo que dispone en el art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto Constitucional al vulnerar la sentencia que se recurre el derecho a la intimidad que ampara el art. 18.1 y 3 de la Norma Suprema.

SEGUNDO MOTIVO, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1º CE , presunción de inocencia al haberse condenado a mi defendido sin la existencia de prueba de cargo suficiente.

TERCER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el art. 5º.4 de la LOPJ al haberse quebrantado el derecho de mi mandante a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 CE .

CUARTO MOTIVO, por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim , por inaplicación del art. 21.7 del CP , al no haberse apreciado la atenuante de drogadicción.

DECIMOQUINTO.- La representación procesal del acusado Braulio Narciso , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

POR INFRACCIÓN DE LEY:

PRIMER MOTIVO, al amparo del art. 849.2º de la LECrim , al existir error en la valoración de la prueba documental.

SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al existir infracción del art. 369.2 (pertenencia a organización).

TERCER MOTIVO, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por infracción de los arts. 21.6 del CP , de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES:

PRIMER MOTIVO, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.1 CE , por falta de motivación de la sentencia recogido en el art. 120.3º de la CE .

SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a la intimidad reconocido en el art. 18.1 y 3 CE .

DECIMOSEXTO.- La representación procesal del acusado Placido Gerardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA:

PRIMER MOTIVO, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim , al no expresarse en sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en relación con el Sr. Placido Gerardo .

SEGUNDO MOTIVO, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia.

TERCER MOTIVO, al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim al no resolver en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.

POR INFRACCIÓN DE LEY:

PRIMER MOTIVO, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim se denuncia error en la valoración de la prueba documental obrante en autos.

SEGUNDO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 368 inciso 1 º, 369.6 º y 370 CP de 1995 .

TERCER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECrim , pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 28 CP de 1195.

CUARTO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 LECRim , pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su no aplicación la circunstancia atenuante de dilación indebidas del art. 21,6 º y 66 CP de 1195, como muy cualificada con la consiguiente reducción de la pena en un grado.

POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES:

PRIMER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim , al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 CE .

SEGUNDO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim , al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental por el art. 24.1 de la CE , con infracción del art. 120.3 de la CE por falta de motivación.

TERCER MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ , al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE .

QUINTO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y el art. 852 LECrim , al haberse quebrantado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE .

SEXTO MOTIVO, al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim , al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la CE .

DECIMOSÉPTIMO.- La representación procesal del acusado Torcuato Braulio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en el art. 18.3 CE , al amparo de lo prevenido en el art. 852 LECrim .

SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE .

DECIMOCTAVO.- Conferido el traslado de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito solicitando la inadmisión de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados en su informe de fecha 19 de noviembre de 2014. Y por las representaciones procesales de los procesados se presentaron sendos escritos dándose por instruidos .

DECIMONOVENO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 24 de febrero de 2015, sin vista. Habiéndose dictado dos Autos de prórroga para dictar sentencia, en fecha 9 de marzo de 2015 por un término de 45 días más y en fecha 18 de mayo de 2015 por un término de 30 días más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia el 26 de diciembre de 2013 por la condenó a Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo , Secundino Leonardo , Oscar Ruperto , Roque Urbano , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Placido Gerardo , Torcuato Braulio , Claudio Narciso , Eugenio Melchor , Marcelino Placido , Blas Horacio y a Camilo Victor , como autores de sendos delitos contra la salud pública de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal.

Por los anteriores a excepción del Sr. Camilo Victor se interpusieron recursos de casación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, y que pasamos a analizar.

La sentencia recurrida condena sobre la base de dos secuencias fácticas totalmente diferenciadas, por lo que como sistemática hemos optado por abordar los recursos que afectan a cada una de ellas, comenzando por los que se refieren a la primera, recogida en el apartado décimo quinto del relato de hechos, es decir, los recursos de Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo y Secundino Leonardo , para posteriormente resolver los que afectan al segundo bloque.

Recurso de D. Andres Leoncio .

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por la vía del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.2 de la CE , en relación a los derechos a un proceso sin dilaciones indebidas, a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pese a este enunciado y a que en el breve extracto del contenido del motivo se alude a la existencia de múltiples dilaciones desde la incoación de la causa, en el desarrollo del mismo lo que se denuncia es que las intervenciones telefónicas que provocaron la iniciación de la Diligencias Previas 4300/2009 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga de las que dimana la presente causa, se basaron en informaciones obtenidas en el curso de las intervenciones telefónicas acordadas en otra causa, en concreto en la DP 505/2009 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga. A consecuencia de ello sostiene que, dado que no constan en las presentes actuaciones las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas originarias, las que se desarrollaron en las Diligencias Previas 4300/2009 son nulas.

Basa el recurrente su argumentación en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2 del 26 de mayo de 2009 en relación a los supuestos en que se cuestiona la legitimidad de la obtención de las fuentes de prueba. Y entiende que con arreglo al mismo, en la medida que se ha cuestionado en forma y en momento procesalmente hábil la validez como medio de prueba de las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, precisamente por haberse cuestionado la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento (las DP 505/2009 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga), la falta de acreditación de las circunstancias que se desarrollaron estas últimas, determina la nulidad de aquellas.

El motivo no puede prosperar, porque esa cuestión ya quedó zanjada por la STS 40/2013 de 22 de enero de 2013 , que resolvió el recurso de casación interpuesto contra la primera sentencia dictada en las presentes actuaciones.

El Tribunal sentenciador dictó en la presente causa una primera sentencia con fecha 30 de septiembre de 2011 , que absolvió a los acusados al considerar nulas las intervenciones telefónicas fuente de la prueba de cargo existente contra ellos. Nulidad que dimanaba de la insuficiente motivación del auto que las autorizó inicialmente. Esa resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal, y aquel recurso fue resuelto por la citada STS 40/2013 de 22 de enero de 2013 . Esta resolución, tras realizar un pormenorizado análisis de la resolución que acordó la primera intervención, de la solicitud policial que dio lugar a la misma y de sus antecedentes, concluyó la validez de las intervenciones. Consideró que el auto de 30 de junio de 2009 que autorizó inicialmente las mismas, si bien con una técnica poco depurada, se remitió al contenido del oficio policial, remisión que lo integró en lo que a la motivación se refiere, una vez comprobado que aquél aportó motivos suficientemente fundados para sustentar la medida con arreglo los estándares de legalidad constitucional. Y así afirmó: " la remisión al oficio policial no por poco escrupulosa, deja de satisfacer la exigencia constitucional. La cuestión se traslada entonces al examen de ese oficio policial para determinar si logra dar cumplimiento a las exigencias materiales que demanda el principio de proporcionalidad. Estimamos que el contenido informativo del oficio policial, que precedió al Auto del instructor de 30 de junio de 2009, soporta el canon constitucional que integran esos requisitos ."

Pero además de ese pronunciamiento, la argumentación que desarrolló para determinar la solvencia de los datos en los que se basó la petición judicial, sustentó otra conclusión. Las informaciones de que se valió la fuerza investigadora estaban relacionadas con las que se utilizaron para justificar la intervención telefónica que autorizó el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga en las DP 505/2009 , pero eran conocidas antes de que estas intervenciones arrojaran resultado. Así afirma la sentencia " Esa información precede a la información obtenida en dichos Juzgados tras las intervenciones telefónicas. El oficio policial da cuenta ciertamente de que éstas ratifican los datos con los que se trabaja, ya que es evidente que los encartados se dedican al tráfico de drogas a gran escala.

No obstante, según deriva del oficio policial, aunque el procedimiento judicial en aquellos Juzgados culmina con la detención de once personas (diez españoles y un nacional de Paraguay), la incautación de ochocientos setenta kilogramos de polen de hachís y la intervención de una embarcación semirrigida, se concluye que la parte marroquí no ha participado en los hechos objeto del proceso judicial citado.

Por ello, una vez finalizada la investigación enmarcada en ese procedimiento judicial, los investigadores retoman los seguimientos sobre la parte marroquí."

Enfatiza pues la sentencia que esas primeras intervenciones, aun cuando pudieran arrojar datos que respaldaran los que ya se conocían, no fueron la fuente de tales informaciones, pues ya contaban con ellas antes de que se practicaran aquellas. Y así concluyó, tal y como reproduce la Sala de instancia en la sentencia que ahora revisamos: " la estructura del contenido del informe policial antes expuesta en esta sentencia de casación no permite afirmar que la información policial que dio origen a la primera resolución de 30 de octubre de 2009, anulada en la instancia, tuviera su fundamento y razón de ciencia en las intervenciones telefónicas acordadas en las otras actuaciones judiciales anteriores a la incoación del procedimiento de que trae causa este recurso".

Conclusión que, junto con la argumentación que la sustenta, hacemos nuestra, lo que determina el rechazo del motivo que nos ocupa. Tanto en relación a este aspecto, como lo que hace a la falta de motivación del auto de 30 de junio de 2009 que autorizó las intervenciones en esta causa, que se denuncia al finalizar el motivo, y que como hemos señalado, fue también cuestión resuelta por la precedente sentencia de esta Sala.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, denuncia vulneración del artículo 21.6, en relación con el . 66.2 del CP .

Argumenta el recurrente que debe apreciarse una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y para fundamentar su petición resalta como hitos relevantes que las detenciones que se produjeron en la causa tuvieron lugar en mayo de 2010. Que el primer señalamiento de juicio oral tuvo lugar el 16 de mayo de 2011. Que la Fiscalía interpuso recurso de casación el 5 de Marzo de 2012 y que la sentencia que resolvió ese recurso fue de fecha 16 de enero de 2013 . A continuación la Audiencia de Málaga dictó una segunda sentencia el 12 de diciembre de 2013 . Y considera que entre esas fechas han transcurrido largos periodos que sumados permiten entender que se ha producido una dilación indebida.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de2003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP . Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El motivo necesariamente ha de decaer. De los datos que incorpora el recurso no se deducen paralizaciones relevantes, pues entre los distintos hitos que destaca se han producido las correspondientes actuaciones que han permitido el avance de la causa, sin que se destaquen periodos de inactividad. Tampoco la duración total del proceso es excesiva en relación con otros de similar complejidad e igual número de implicados. No podemos olvidar que fueron un total 18 los acusados con una compleja red de interconexiones entre ellos.

Deben valorarse las incidencias producidas en la causa. Entre ellas que se dictó una primera sentencia que fue anulada por esta Sala, lo que motivó la devolución de las actuaciones al Tribunal de procedencia, que hubo de dictar otra. Esta incidencia sin duda ha afectado a la duración total del proceso, pero como consecuencia que es del juego de recursos legalmente previsto que culminan en el proceso el esquema de garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede considerarse determinante por sí sola de dilación indebida ni injustificada (en este mismo sentido STS 44/2015 de 29 de enero ).

En atención a todo lo expuesto el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Andres Teodulfo .

CUARTO.- La defensa del Sr. Andres Teodulfo formalizó un primer recurso en el que planteó dos motivos coincidentes tanto en su enunciado como en su desarrollo con los del recurso que acabamos de analizar, el interpuesto por el Sr Andres Leoncio , por lo que nos remitimos íntegramente a lo expuesto en los fundamentos precedentes.

Posteriormente en un segundo escrito planteó, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , vulneración del artículo 18.3 CE .

Reivindica este motivo la nulidad de todas las pruebas practicadas en el plenario y valoradas por el Tribunal sentenciador, pues en los hechos probados se dice que la operación por la que viene condenado fue coordinada desde el teléfono NUM015 que no estaba intervenido judicialmente.

Dos son las conversaciones mantenidas desde ese teléfono que, según el relato de hechos de la resolución recurrida, tuvieron relevancia en la operación que culminó con la incautación de 299,0 KG de hachís que se transportaban en una furgoneta. La primera la que surge de la llamada que a las 11:04:32 del día 23 de marzo de 2010 realizó el ahora recurrente al también acusado Indalecio Teofilo al teléfono NUM016 , " en la que Andres Teodulfo le emplazaba a Indalecio Teofilo para que fuera a las 2,30 a la Rotonda de Churriana, en donde se encontraría con Andres Leoncio , diciéndole que no llevara el coche de trabajo, el taxi, sino el otro, el particular."

La segunda, la mantenida entre los mismos teléfonos, si bien en esta ocasión el nº NUM015 lo usó Andres Leoncio para llamar a 14:35:29 a Indalecio Teofilo y quedar con él.

Finalmente se especifica también en el relato de hechos probados que el teléfono NUM015 fue ocupado en poder de Andres Leoncio en el momento de su detención.

Insertadas tales llamadas en el desarrollo de los acontecimientos, no se puede negar que a través de ese teléfono que usaron dos acusados se realizó una cierta coordinación. Sin embargo, ninguna lesión del derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido porque, si bien el número NUM015 no estaba judicialmente intervenido cuando se efectuaron tales llamadas, sí lo estaba el de su interlocutor, el teléfono NUM016 que usaba Indalecio Teofilo . Intervención, sobre cuya legalidad ordinaria y constitucional el recurso no suscita duda alguna, y que amparaba la captación de todas las conversaciones mantenidas desde el mismo.

En atención a ello el motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Indalecio Teofilo .

QUINTO.- Este recurso se articula sobre dos motivos coincidentes, tanto en su enunciado como en su desarrollo, con los del primero de los recursos que hemos analizado, el interpuesto por el Sr. Andres Leoncio , por lo que nos remitimos íntegramente a lo expuesto en los fundamentos precedentes en relación al mismo. En consecuencia el recurso se desestima.

Recurso de Secundino Leonardo .

SEXTO.- El primer motivo de recurso denuncia infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE : derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Como dijo la STS 559/2014 de 8 de julio el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

No debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

El desarrollo del motivo se basa en la inexistencia de prueba que sustente la condena del recurrente.

Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En este caso la Sala sentenciadora se basó para deducir la intervención del acusado en la operación que pretendía el traslado de 299 Kg de hachís, en la prueba testifical de los agentes que intervinieron en la investigación de los hechos. Estos relataron que sorprendieron al ahora recurrente cuando trasladaba el hachís desde la furgoneta Nissan matrícula ....-TCN al vehículo que él mismo había estacionado junto a ella. Todo ello como culminación del seguimiento que efectuaron desde que se produjo el encuentro que habían concertado en la Rotonda de Churriana y los pasos posteriores.

Los datos portados por la prueba testifical, completados con el resultado de los análisis a que fue sometida la sustancia intervenida, han sido valorados por la Sala sentenciadora de manera que no puede considerarse arbitraria.

Por otro lado, enlazando con el desarrollo del segundo motivo de recurso, tales pruebas no están viciadas en origen por su relación con las intervenciones telefónicas practicadas en esta causa. Como ya hemos dicho al resolver los anteriores recursos, aquellas intervenciones cuyos resultados han sido valorados por la Sala de instancia, se acomodaron a los estándares de legalidad constitucional y ordinaria, por lo que ningún obstáculo existe para reconocerles plena efectividad.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso denuncia infracción del artículo 18.3 de la CE : el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

En su desarrollo insiste en la falta de motivación del auto de 30 de junio de 2009 que supuso el inicio de las actuaciones. Como ya hemos señalado al resolver los anteriores recursos, esta cuestión fue abordada y resuelta por la STS 40/2013 de 22 de enero , que validó las intervenciones cuestionadas a partir de considerar que el citado auto de 30 de junio de 2009 superó el estándar de motivación por remisión al oficio policial que solicitó la medida.

El Tribunal sentenciador, a partir de la sentencia de esta Sala de casación, ha hecho una valoración de cada una de las resoluciones en las que se acuerdan las siguientes intervenciones y sus prórrogas, en relación con los escritos que las solicitaron. Especialmente en los que se refieren a las prórrogas valoró que los oficios informaron de los avances obtenidos, con referencias a los datos aportados por conversaciones de interés que bien resumieron o transcribieron literalmente. Ese análisis le ha permitido concluir la regularidad y validez de estas intervenciones, a excepción de aquellas que expresamente descartó, ninguna de las cuales afectan a los hechos que nos ocupan.

El recurso, como ya hemos dicho, se centra en la falta de motivación del auto inicial, y sólo tangencialmente realiza genéricas alusiones a las ulteriores prórrogas, sin ni siquiera concretar cuáles y en qué punto radica su déficit, lo que no permite poner en cuestión la valoración que al respecto realizó la Sala sentenciadora.

En atención a todo ello no puede entenderse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones que, como ha declarado de manera reiterada tanto la jurisprudencia de esta Sala como la constitucional, es un derecho fundamental que no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la Ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Y esa valoración se realizó en el caso que nos ocupa.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El tercer motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849 LECrim por infracción de los artículos 368 y 369 CP .

Sostiene el recurrente que su acción no puede ser calificada como típica.

El cauce empleado obliga a respetar el relato de hechos probados de la resolución recurrida. Y tal y como el mismo describe, el acusado ahora recurrente tuvo una activa intervención en las operaciones encaminadas al transporte de 299 Kg de hachís. Tan activa que fue él quien, cuando la policía intervino, estaba trasladando los paquetes que contenían la sustancia de un vehículo a otro.

El transporte es una de las actividades que encaja de plano en el abanico de comportamientos que prevé el artículo 368 CP en cuanto es imprescindible para la comercialización la sustancia de que se trate, en este caso hachís, es decir, sustancia que no causa grave daño a la salud. El transporte entraña la disponibilidad material de la misma imprescindible para conseguir su ulterior distribución. Y en atención a la cantidad de sustancia incautada inequívocamente ése era el destino de la misma.

Además esa cantidad supera con creces el límite cuantitativo que la jurisprudencia de esta Sala, a partir del acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001 ha fijado para el tipo agravado del artículo 369.1 , 6º según redacción vigente a la fecha de los hechos, es decir la anterior al le reforma operada por la LO 5/2010 . En concreto cuando de hachís se trata 2,5 kg.

En atención a lo expuesto el motivo se va a desestimar.

NOVENO.- El cuarto motivo de recurso se plantea como infracción de Ley, por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ; la 475/2014 de 3 de junio ó 421/2015 de 21 de mayo ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico con la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

No es este el planteamiento que realiza el recurrente. Aprovecha este motivo para expresar su discrepancia con el proceso de valoración probatoria que sustenta la sentencia impugnada, lo que excede del margen de revisión que permite el cauce casacional elegido.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- El quinto y último motivo de recurso denuncia infracción de los artículos 24 y 120.3 CE en lo relativo a la motivación de la sentencia.

La sentencia recurrida explica el proceso de valoración en el que sustenta sus conclusiones. En primer lugar analiza en los primeros cuarenta y dos fundamentos los presupuestos de legalidad de las intervenciones telefónicas que valida, entre las que se encuentran las que afectan a los hechos en los que intervino el recurrente. En el fundamento cuadragésimo tercero analiza la prueba de cargo, aclara que no puede confrontarla con la versión de los acusados porque se acogieron a su derecho a no declarar, y explica dónde sustenta sus conclusiones respecto a los hechos probados. Cumple en definitiva con los presupuestos que a la motivación exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, cuales son hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, de manera que quede de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficientes para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Tribunal explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

La motivación jurídica, especialmente la contenida en lo que al recurrente afecta en el fundamento cuadragésimo octavo de la sentencia impugnada, también satisface el canon de suficiencia, pues explica las razones legales que fundamentan el juicio de subsunción que realiza, e, igual que la fáctica, permite a la parte su impugnación y a este Tribunal de casación su revisión.

Por ello tampoco se aprecia vulneración constitucional en este aspecto, en consecuencia, el motivo que nos ocupa va a ser desestimado y con él el recurso en su integridad.

Recurso de Oscar Ruperto , Roque Urbano y Mariano Claudio .

UNDÉCIMO.- Comenzamos ahora el estudio de los recursos que afectan a la segunda de las secuencias fácticas sustento de las condenas que se recurren. En particular la que aparece recogida en el apartado decimosexto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

El recurso que plantean Oscar Ruperto , Roque Urbano y Mariano Claudio se articula a través de tres motivos planteados respectivamente como infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto constitucional: artículo 24 CE y 18.3 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al secreto de las comunicaciones y por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim .

Sin embargo los tres giran en torno a la misma cuestión, la nulidad de todas las intervenciones telefónicas, a partir del auto que inicialmente las autoriza, el de 30 de junio de 2009. Esta cuestión ya fue resuelta en la STS 40/2013 de 22 de enero en relación a esta misma causa, por lo que nos remitimos a lo expuesto al resolver los recursos precedentes.

Este recurso cuestiona además la legalidad de intervenciones posteriores. Así se destaca que algunas de las acordadas no arrojaron resultado alguno, o que se autorizaron sin la debida identificación de los usuarios, y en particular se centra en las deficiencias del auto de 14 de septiembre de 2009 o las que se produjeron en relación al teléfono NUM043 . Finalmente concluye que las nulidades acordadas contaminan la intervención del teléfono NUM034 cuyo uso se atribuye al Sr. Mariano Claudio .

El auto de 14 de septiembre de 2009 se refiere al teléfono NUM000 . Las incidencias en relación a su intervención aparecen recogidas en el apartado primero de los hechos probados. Lo concerniente al número NUM043 se encuentra reflejado en los apartados segundo y tercero. Ambas intervenciones se consideraron por el Tribunal de instancia viciadas de nulidad, por las razones que concretó en los fundamentos sexto y noveno.

A lo largo de los cuarenta y dos primeros fundamentos la Sala sentenciadora realizó un pormenorizado examen de todas las intervenciones practicadas en autos, con diferenciación de aquellas en las que apreció déficits que las invalidaron. Especificó en qué aspectos algunas se ven afectadas por vicios en origen determinantes igualmente de su nulidad, y porqué en otras muchas no se aprecia conexión de antijuridicidad transmisora de los efectos invalidantes. Conclusiones detalladas que sólo se cuestionan con genéricas alegaciones que no permiten poner en tela de juicio la solvencia de aquellas.

La nulidad de una intervención, no arrastra necesariamente a todas las demás practicadas en la causa de las que no sea fuente de indicios, así como tampoco de aquellas pruebas en las que no se aprecie tal conexión.

Este es el caso, entre otras, de la intervención del teléfono NUM034 utilizado por el Sr. Mariano Claudio . Esta intervención fue analizada en el fundamento décimo tercero de la resolución impugnada. El mismo explicó que fue solicitada por el oficio del Jefe de Grupo de UDYCO Costa del Sol de 11 de noviembre de 2009 (folios 271 y ss). Se detectó este teléfono como usado por Mariano Claudio , porque desde el mismo realizó una llamada al también acusado Francisco Heraclio al teléfono NUM044 a las 19:28:11 del 7 de noviembre de 2009 en la que informó a su interlocutor que había adquirido una nueva tarjeta de teléfono. Y en relación al tema que nos ocupa explicó el citado fundamento décimo tercero in fine "En este caso, se considera que la intervención telefónica que se realiza del teléfono NUM034 usado por Mariano Claudio , alias Largo , es perfectamente constitucional y por ello válida pues el número de teléfono indicado se llega a conocer por la fuerza policial por vías legales y legítimas, ya que es el propio Mariano Claudio el que desde su nuevo teléfono NUM034 realiza una llamada al teléfono intervenido nº NUM044 perteneciente a Francisco Heraclio , produciéndose tal llamada el 07/11/2009 a las 19:28:11, y posteriormente otras (todo ello consta en el ANEXO IV adjuntado al oficio policial), siendo lo cierto que la legalidad constitucional de la intervención del teléfono NUM044 perteneciente a Francisco Heraclio ya ha sido declarada con anterioridad al resolverse sobre la legalidad de la intervención acordad en Auto de fecha 20 de agosto de 2009 (folios 84 y ss, tal y como se resolvió en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta sentencia siendo de interés para la causa la intervención de dicho teléfono no solo por el contenido de las llamadas sino por que el referido Mariano Claudio había sido visto y observado en vigilancias policiales anteriores, no relacionadas con interceptaciones declaradas nulas en esta resolución, siendo por ello por lo que el Auto que lo autoriza es perfectamente constitucional".

Fundamentación suficiente para excluir la contaminación que el recurso, de manera genérica, reivindica.

En atención a lo expuesto, el recurso se desestima.

Recurso de Francisco Heraclio .

DUODÉCIMO.- El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 18.3 CE que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones, y del artículo 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión:

Insiste el recurso en la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas por falta de motivación del auto que acordó inicialmente las mismas, y porque estas debieron solicitarse ante el Juzgado de Instrucción nº 8, que ya venía conociendo de la investigación. Hemos de remitirnos a lo señalado al resolver los recursos precedentes, y especialmente el interpuesto por Andres Leoncio , para estar a lo resuelto en STS 40/2013 de 22 de enero , que anuló la primera sentencia dictada en esta causa. En ella se concluyó la suficiente motivación del auto citado, por remisión al oficio que solicitó la intervención.

De igual modo se rechazó que la fuente de conocimientos de los datos aportados por este último oficio, que sirvieron de fundamento a la intervención inicial, tuviera su origen en las intervenciones que habían sido autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 8. Se investigaban tramas que aunque pudieran tener algún punto de conexión, mantenían la suficiente diferenciación a fin de ser investigadas de forma independiente. Así, una vez la investigación dirigida por el Juzgado de Instrucción nº 8 culminó con la detención de 11 personas, y la incautación de ochocientos setenta kilos de polen de hachís y una embarcación semirrígida, se concluyó que la " la parte marroquí no ha participado en los hechos objeto del proceso judicial citado " por lo que se retoman los seguimientos en relación a ésta.

Es decir, se retomó una línea de investigación respecto a diferentes personas y hechos lo suficientemente diferenciados para ser objeto de distinto procedimiento.

Por ello, ni las intervenciones autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 operaron como fuente de prueba respecto a las que ulteriormente autorizó el Juzgado nº 2 de Málaga y de las que terminó conociendo el Juzgado nº 10, ni existían elementos de conexión que justificaran el que se sustanciaran en un único proceso que hubiera visto desbordados los contornos de su objeto. Por lo que ninguna irregularidad puede residenciarse en este extremo.

Por último, en relación al valor como prueba de las conversaciones obtenidas, los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes ( SSTS 824/2014 de 3 de diciembre y 895/2014 de 23 de diciembre ).

Así ocurrió en este caso. El Fiscal propuso como prueba tales conversaciones, que estaban a disposición de las partes, pues las cintas originales habían sido presentadas en el Juzgado de Instrucción y contaban con las correspondientes trascripciones. Y no puede cuestionarse su incorporación al juicio oral cuando, como señaló la Sala sentenciadora al analizar el valor como prueba de tales conversaciones en el fundamento cuadragésimo primero, expresamente las partes manifestaron no impugnar su contenido.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1, denuncia la errónea aplicación del artículo 369.1 , 2 en cuanto a pertenencia a organización ; del artículo 370.3 CP en lo que afecta a la extrema gravedad; y del artículo 370.2 CP en cuanto a la jefatura de la organización.

La sala sentenciadora aplicó en relación al recurrente los preceptos mencionados, según redacción vigente a la fecha de los hechos. El análisis de este motivo, en lo que a la pertenencia a la organización se refiere no puede prescindir de los efectos de la sucesión de normas a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del CP.

En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009 de 3 de julio , 706/2011 de 27 de junio y 223/2012 de 20 de marzo , y en las que en ellas se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el artículo 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

En las SSTS 899/2004 de 8 de julio , 1167/2004 de 22 de octubre , 323/2006 de 22 de marzo , 16/2009 de 27 de enero , y 883/2010 de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009 de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011 de 27 de junio ; 940/2011 de 27 de septiembre ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 223/2012 de 20 de marzo ).

DÉCIMO CUARTO.- En el presente caso el relato de hechos de la sentencia de instancia explicó en su apartado decimosexto que los acusados que nomina, de común acuerdo, bajo la jefatura de uno de ellos y del ahora recurrente Francisco Heraclio , "con la necesaria coordinación y organización previa, con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, llevaron a cabo las actividades necesarias para fletar un pesquero desde el Puerto de Málaga, que llegaría hasta un punto de alta mar previamente concertado con los suministradores de hachís procedentes de Marruecos, a los que no es acusada en el procedimiento, los que llegarían a ese lugar con otro barco cargado de hachís, en donde harían el traslado de la droga del barco marroquí al pesquero español, procediendo el pesquero español a regresar al Puerto de Málaga, en donde la descargarían y la distribuirían entre terceros."

A continuación explica que las intervenciones telefónicas que han sido validadas se "pusieron de manifiesto el plan de ejecución previo que existía entre todos ellos y cómo se iban perfilando las funciones que asumirían cada uno dentro del grupo, poniendo en común los medios materiales y humanos necesarios para conseguir el objetivo, con un reparto de roles preestablecidos para que llegado el día propicio para llevar a cabo el transporte no hubiese fallos de infraestructura ni de seguridad, ya que la cantidad de hachís que pensaban adquirir iba a ser muy elevada y se venía intentando con anterioridad realizar dicha operación, sin éxito por razones climatológicas que impedían la navegación y por haberse averiado la embarcación marroquí en otra ocasión."

Pasa acto seguido a describir el rol de cada uno de los integrantes: de quienes se habían de encargar de localizar la embarcación que había de recoger el hachís en alta mar y transportarlo hasta el puerto de Málaga; los que asumieron la misión de contactar con los marroquíes proveedores del hachís y coordinar el viaje, desde la parte marroquí con la española; a quienes correspondían las funciones de vigilar y contactar con las personas encargadas de realizar las contra vigilancias en el puerto para informarse si surgía algún problemas o movimiento extraño por parte de las lanchas de Vigilancia Aduanera o de la Guardia Civil mientras se realizaba la operación del pesquero DIRECCION000 ; quienes físicamente, sobre el terreno, harían las contra vigilancias en el puerto de Málaga durante toda la operación, observando todo lo que pudiera ocurrir allí y controlando en concreto los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, dando cuenta de todo lo que acontecía; o quienes, como patrón y marinero del pesquero " DIRECCION000 " habrían de navegar en él desde el puerto de Málaga hasta el lugar de alta mar en donde se encontraría con el barco marroquí, cargar el hachís al pesquero y emprender camino de regreso.

Todo ello bajo el control y supervisión del recurrente Francisco Heraclio y el también acusado Oscar Ruperto de quienes afirma la Sentencia: " fueron las personas que crearon el grupo organizado, ostentando la jefatura de la misma; organización o grupo organizado en el que cada uno de sus integrantes tenía perfectamente definida su misión, siendo ellos quienes buscaron de un lado a aquellas personas que le podían proporcionar los medios de transporte para traer la carga y de otro a quienes podían contactar con los marroquíes que les facilitarían la droga, siendo el primero el que estaba en permanente contacto con el Pesquero DIRECCION000 , teniendo puntual conocimiento del momento en que se encontraron las naves en alta mar, se hizo el trasvase del hachís y el Pesquero emprendía el camino de regreso al Puerto de Málaga ."

Concurren pues los elementos que caracterizan la agravación en los términos en que la misma estaba prevista en el momento en que ocurrieron los hechos. Un centro de decisiones residenciado en el acusado Oscar Ruperto y el recurrente, diferenciado de los restantes integrantes, cada uno de los cuales tenía asignado un particular cometido, y con una red de intercomunicaciones telefónicas entre ellos. En definitiva una estructura que permitía la subsistencia del proyecto más allá de la intervención de alguno de sus miembros, es decir, que sustenta el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales. Supone algo más que la mera coautoría y cumple con los presupuestos que con arreglo a la legislación analizada, la anterior a la LO 5/2010, eran precisos, para apreciar la agravante de organización ( artículo 369.1 , 2 LECrim ) en cuanto que bastaba que la organización fuera carácter transitorio o del modo ocasional, es decir, bastaba una mínima estabilidad.

DÉCIMO QUINTO.- La reforma introducida por la LO 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del artículo 369.1, no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo artículo 369 bis, a "quienes realizaren los hechos descritos en el artículo 368, y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

Ello supone que la agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el artículo 368 pertenecen a una organización criminal. Si bien como tal debe entenderse la que legalmente definió el artículo 570 bis redactado por la LO 5/2010 : "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos...". Lo que supone que ahora el subtipo incorpora para la organización la exigencia de estabilidad que impone el artículo 570 bis, y se excluye de la agravación el consorcio meramente transitorio u ocasional (entre otras SSTS 197/2012 de 23 de enero de 2013 , 266/2013 de 19 de marzo , ó 223/2012 de 20), lo que obliga a plantearnos la aplicación retroactiva de la legislación posterior a la fecha de los hechos en cuanto más beneficiosa para los acusados.

Ahora bien, también tiene declarado reiteradamente esta Sala que la comparación normativa debe efectuarse a partir de la aplicación íntegra de uno y otro texto, y la LO 5/2010 introdujo la figura de grupo criminal en cuyos perfiles encaja el caso que nos ocupa.

El artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

A diferencia de la organización criminal, que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

En este caso el relato de hechos de la sentencia impugnada describe que existió supervisión, coordinación y reparto de funciones entre los distintos miembros, que desarrollaron un sistema de comunicación a través de conversaciones telefónicas y SMS, completado con un esquema de medidas de seguridad. Una puesta en común de medios materiales y humanos con el objetivo de hacerse con la importante cantidad de hachís que les sería entregada por los tripulantes de una embarcación marroquí, que incluso exigió de más de un intento. Fue una unión que surgió con la vocación de desarrollar una pluralidad de acciones que aisladamente consideradas integran en muchos casos actos de tráfico, hasta lograr la disponibilidad de la droga. Sólo así puede considerarse a partir de la cantidad de hachís incautado y las circunstancias de transporte, para el que fue necesario hacer un trasvase de carga entre dos embarcaciones en el mar.

En definitiva, si bien no se dio la estabilidad que la organización exige, sí esa mínima extensión y maduración que permite afirmar que nos encontramos en una "formación no fortuita" algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría.

Por ello procede estimar en parte el motivo que nos ocupa, al no ser aplicable el subtipo agravado de pertenecer a organización, que conlleva la estimación en cuanto a la mayor sanción cuando de jefes de la misma se trata. Sin embargo concurre, en relación de concurso real, un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter actualmente en vigor, opción más beneficiosa para los acusados, en cuanto conlleva una significativa disminución de la pena, como concretaremos en la segunda sentencia, sin que ello suponga afectación del principio acusatorio. Los hechos no han sido alterados, y el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusa; contiene las mismas exigencias típicas, y es menos grave que aquél (en este sentido STS 371/2014 de 7 de mayo ).

Por el efecto extensivo derivado del recurso de casación para los coacusados que se hallen en el mismo caso ( artículo 903 de la LECrim ), se excluirá también el subtipo agravado y se incluirá la condena por pertenencia a grupo criminal para todos los que viene condenados por aquél.

DÉCIMO SEXTO.- Por último se cuestiona la aplicación de la hiperagravación de extrema gravedad. La incardinación de los hechos en el artículo 370.3 CP lo es en atención a la cuantía de la sustancia objeto de delito, por entender que excede notablemente de la considerada como notoria importancia.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 fijó como módulo para determinar que deba entenderse como tal, la que exceda de multiplicar por mil la cantidad de notoria importancia. Con arreglo a ese criterio, cuando de hachís se trata, se considera cantidad de extrema gravedad a partir de los 2.500 Kilos (entre otras, SSTS 858/2009 de 20 de julio , 348/2010 de 31 de marzo o la 579/2014 de 16 de julio ), resultante de multiplicar por mil los 2,5 kilos en que se ha fijado el límite de la notoria importancia para esta sustancia.

En este caso, se incautaron 3.899 y 169 kilos de hachís, por lo que la aplicación de la figura hiperagravada no admite discusión, en consecuencia, el motivo que nos ocupa en este aspecto va a ser rechazado.

Recurso de Blas Horacio .

DÉCIMO SÉPTIMO.- Aunque la condena del recurrente se sustentó en un apartado fáctico diferente, el planteamiento y desarrollo de este recurso a través de dos motivos, es idéntico al formalizado por Andres Leoncio , Andres Teodulfo y Indalecio Teofilo , por lo que nos remitimos a lo señalado al resolver aquellos.

Recurso de Eugenio Melchor .

DÉCIMO OCTAVO.- El primer motivo de recurso, por vía del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

Plantea el recurrente que las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones son nulas en su integridad, por falta de motivación del auto que las acordó inicialmente, auto de fecha 30 de junio de 2009, y por insuficiencia para fundar la intervención de los datos incorporados al oficio policial que interesó las mismas.

El planteamiento de esta cuestión coincide íntegramente el de otros recursos precedentes, por lo que hemos de remitirnos a lo argumentado en relación a los mismos, y en particular en el fundamento segundo al resolver el recurso planteado por Andres Leoncio .

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- El segundo motivo de recurso, por vía del artículo 849.2 en relación con el 852 LECrim denuncia la inaplicación de una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP o, en su caso, de una atenuante analógica del artículo 21.7 CP .

Argumenta en apoyo del motivo, que consta acreditado que al tiempo de cometer la infracción por la que viene condenado Eugenio Melchor actuó a causa de su grave adicción a sustancias que causan grave daño a la salud.

En cuanto a la atenuante de cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas, ha señalado esta Sala (entre otras SSTS 617/2014 de 23 de septiembre ó 881/2014 de 15 de diciembre ), se funda por la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.

En relación a la posibilidad de que se estime una atenuación vinculada al consumo abusivo de drogas por vía analógica, en todo caso es imprescindible que conste que las facultades del sujeto se han visto afectadas por el mismo.

En el presente caso la Sala sentenciadora examinó la prueba practicada al respecto, y concluyó la falta de acreditación sobre tal extremo, es decir sobre la alteración de las facultades del acusado, a partir de una valoración de incuestionable estructura lógica.

Consta acreditado documentalmente que desde el año 2006 el Sr. Eugenio Melchor no intentó tratamiento alguno en relación a la alegada toxicomanía vinculada al consumo abusivo de heroína y cocaína. Por otra parte, el mismo admitió que desde que en el año 2006 concluyó el tratamiento que había seguido y respecto al que recibió el alta en junio de ese año, se mantuvo abstinente hasta 2009. Ese reinicio en el consumo, cuya única constatación proviene de la declaración del interesado, no permite deducir razonablemente que transcurrido un año, en 2010, hubiera alcanzado unos niveles de vinculación a los tóxicos tales que incidiera en sus facultades de manera mínimamente relevante a los fines de justificar una atenuante, ni siquiera por vía analógica.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- El tercer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 y 852 LECrim denuncia inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Argumenta que a lo largo de la tramitación del procedimiento se han producido dilaciones no imputables al recurrente. Realiza el mismo planteamiento que los recursos precedentes, por lo que hemos de remitirnos a lo señalado con ocasión de aquellos, y muy en particular a lo señalado en el fundamento tercero de esta resolución.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El cuarto y último motivo de recurso, al amparo de los artículos 849.1 y 852 LECrim , denuncia aplicación indebida del artículo 66 CP en relación con el 24 CE en cuanto a los criterios de individualización de la pena.

La Sala sentenciadora ha determinado la pena en atención a los tipos que aplica, según la intervención de cada uno de los acusados en los hechos y a partir de la envergadura de la operación. Así valoró explícitamente la cantidad de hachís incautado, que rebasó con creces el límite de aplicación del tipo de extrema gravedad. Motivación que se estima suficiente puesta en relación con el esfuerzo argumentativo que la sentencia ha desplegado a lo largo de toda su fundamentación, en orden a explicar el desarrollo de los hechos y el distinto nivel de implicación de cada uno de los acusados.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Claudio Narciso .

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim , 5 y 11 de la LOPJ en relación a los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Ya hemos expuesto al resolver recursos precedentes, el alcance que tiene en casación la revisión de las infracciones denunciadas.

De manera especial insiste el recurrente en la ausencia de prueba de cargo suficiente para sustentar su condena. Al hilo de ello argumenta que a lo largo de toda la investigación sólo se le relacionó con Roque Urbano y Torcuato Braulio . Y aún su vinculación con ellos no se estableció hasta transcurridos 10 meses de investigación. Que el hecho de que se le ocuparan los teléfonos en su poder no es significativo. Que debieron adverar las voces grabadas a consecuencia de las intervenciones telefónicas practicadas.

La intervención que la sentencia recurrida le atribuyó en los hechos, según especificó el apartado décimo sexto del relato de hechos consistió en que, junto con otro acusado " eran las personas que físicamente, sobre el terreno, harían las contra vigilancias en el Puerto de Málaga durante toda la operación, vigilando todo lo que pudiera ocurrir allí y controlando en concreto los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, dando cuenta de todo lo que acontecía ". Todo ello en relación a la operación que habría de culminar con el desembarco en el puerto de Málaga del cargamento de hachís que el pesquero " DIRECCION000 " había recogido de una embarcación marroquí. Y prosigue el relato: "Después de realizarse el trasvase del hachís al Pesquero " DIRECCION000 " y mientras este regresaba hacia el Puerto de Málaga, para confirmar que todo en el Puerto estaba tranquilo, Roque Urbano realizó dos llamadas telefónicas a Claudio Narciso , una primera a las 09:59:05 y una segunda a las 10:47:34, confirmándole éste a aquel (en lenguaje críptico) que todo en el Puerto estaba tranquilo. Con la misma finalidad, Torcuato Braulio realizó otras dos llamadas telefónicas a Claudio Narciso , una primera a las 11:44:06 y una segundaa las 13:07:43, confirmándole éste a aquel (en lenguaje críptico) que todo en el Puerto estaba tranquilo".

Según razonó el fundamento cuadragésimo cuarto, las conversaciones que fueron tomadas en consideración habían sido obtenidas en el curso de intervenciones respecto a las que no apreció vicio invalidante, por lo que se rechazó el que puedan considerarse prueba ilegítimamente obtenida.

Y detalla algunas de éstas, como la que Claudio Narciso mantuvo con Roque Urbano el 19 de mayo de 2010 a las 9:59:05 y las 10:47:34 en la que aquél confirmó a éste que todo estaba tranquilo. O las mantenidas ese mismo día a las 11:44:06 y las 13:07:43 con Torcuato Braulio al que trasmitió el mismo mensaje. O las entabladas con este mismo interlocutor, una vez toman conocimiento de que el " DIRECCION000 " había sido abordado por la Guardia Civil a las 13:48:22 y las 13:54:47 en el curso de las cuales aquél le transmite esta información. Conversaciones que el recurrente mantuvo desde el teléfono que se ocupó en su poder en el momento de su detención.

Además, en orden a valorar la razón que justificó la presencia del acusado el día de su detención en las instalaciones del Puerto de Málaga, valoró la Sala sentenciadora el testimonio de los policías que realizaron los correspondientes seguimientos que respecto a cual fue su aptitud.

Respecto a la ausencia de una prueba fotométrica, de manera reiterada ha mantenido esta Sala (SSTS 163/2003 de 7 de febrero , 595/2008 de 29 de septiembre , 924/2009 de 7 de octubre , 406/2010 de 11 de mayo , 362/2011 de 6 de mayo y 877/2014 de 22 de diciembre ) que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que tuvieron la posibilidad de solicitar en momento procesal oportuno dicha prueba pericial y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad.

A falta de reconocimiento, la prueba pericial no es imprescindible. El Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones captadas por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento, explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido.

VIGÉSIMO TERCERO.- En definitiva el Tribunal de instancia tomó en consideración indicios plurales y suficientes para sustentar la intervención que atribuyó al recurrente en los hechos.

El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; y 690/2013, de 24 de julio, 481/2014, de 3 de junio, entre otras).

En el presente caso, el Tribunal sentenciador analizó los indicios que fueron tomados en consideración, la prueba que los acreditó y el razonamiento que sustenta el juicio de inferencia que desemboca en la conclusión que se plasma en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, responde a criterios lógicos con arreglo a las normas del criterio humano. Todo ello permite concluir el pronunciamiento de condena respecto al recurrente se basó en prueba válidamente obtenida, legalmente incorporada al proceso, y razonablemente valorada. En definitiva suficiente e idónea descartar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

VIGÉSIMO CUARTO.- El segundo motivo de recurso, por vía del artículo 849.1 LECrim , denuncia aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.2 ª y 370.3 CP .

El cauce casacional elegido permite cuestionar el juicio de subsunción que realiza la sentencia recurrida, pero a partir de la premisa que constituyen los hechos que aquélla ha declarado probados, cuyo respeto es obligado. De ahí que el apartado del motivo destinado a rebatir la existencia de prueba respecto a la intervención del acusado en los hechos, decaiga por si mismo.

En el mismo motivo se sostiene que la participación del recurrente Claudio Narciso debe calificarse como complicidad y no como autoría.

La STS 554/2014 de 16 de junio condensa la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

En la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quienes, es obvio, comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", ha optado por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre ).

En el caso que nos ocupa, los hechos se desarrollan en el contexto de una actuación coordinada que abarcó " fletar un pesquero desde el Puerto de Málaga, que llegaría hasta un punto de alta mar previamente concertado con los suministradores de hachís procedentes de Marruecos, a los que no es acusada en el procedimiento, los que llegarían a ese lugar con otro barco cargado de hachís, en donde harían el traslado de la droga del barco marroquí al pesquero español, procediendo el pesquero español a regresar al Puerto de Málaga, en donde la descargarían y la distribuirían entre terceros". El recurrente estuvo presente en el lugar donde iban a descargarse el importante cargamento de hachís, realizó contra vigilancias, mientras estuvo en contacto telefónico con los restantes acusados. Controló los movimientos de las patrulleras de Vigilancia Aduanera y la Guardia Civil. En definitiva tuvo una aportación relevante en orden a procurar el éxito de la operación, que no se limitó a una mera conducta secundaria o periférica que pudiera tener encaje en la complicidad. En atención a ello el motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.- El siguiente motivo de recurso, el tercero de los formalizados, denuncia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , infracción del artículo 18.3 CE .

En el desarrollo del motivo se hace una genérica referencia a la falta de idoneidad del auto que acordó las intervenciones para habilitar la ingerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Como especificidad cita unos autos que no se corresponden con los dictados en las presentes actuaciones. En conclusión hemos de remitirnos a lo señalado al resolver otros recursos de contenido idéntico.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.- El último motivo de recurso, por cauce del artículo 849.2 LECrim , denuncia error en la valoración de la prueba.

Sin embargo no lo hace, como exige el cauce casacional utilizado, en relación a un documento con valor probatorio propio y suficiente que, sin entrar en contradicción con otros medios de prueba, acredite el error del Tribunal de instancia respecto a un extremo relevante. Lo que muestra es su discrepancia con la valoración que del conjunto de las pruebas practicadas realizó la Sala de instancia, lo que excede de los perfiles del motivo utilizado, que, en consecuencia, se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los dos últimos motivos de recurso, aunque formalmente planteados como quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim , vuelven a insistir en la insuficiencia de la prueba de cargo y a mostrar su discrepancia con la valoración que al respecto realizó el Tribunal sentenciador, por lo que nos remitimos a lo señalado al resolver el primer motivo.

En consecuencia estos dos motivos también se desestiman y, con ellos, la totalidad del recurso que nos ocupa.

Recurso de Torcuato Braulio .

VIGÉSIMO OCTAVO.- El primer motivo de recurso denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE por no haberse incorporado a las actuaciones testimonio del oficio policial y del auto habilitador de las intervenciones acordadas en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, de la que sostiene traen causa las que se siguieron en el curso de las diligencias seguidas en el Juzgado nº 10 y que ahora nos ocupan.

Nos remitimos a lo señalado al resolver recursos precedentes, y en particular el interpuesto por Andres Leoncio en el que se aborda esta cuestión. En atención a lo allí señalado el motivo se desestima, sin que ello suponga vulneración del principio de igualdad de trato en relación a lo acordado por este Tribunal Supremo en la STS 82/2013 de 28 de febrero de 2013 . Solo puede entenderse vulnerado el principio de igualdad cuando se parte de idénticas situaciones, lo que no ocurre en este caso. En el supuesto objeto de esta última sentencia se consideró precisamente que las intervenciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 10 fueron fuente de las allí revisadas, lo que en este caso, tal y como hemos señalado, no ocurre.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO NOVENO.- Por cauce del artículo 852 LECrim denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivación de la sentencia recurrida.

Ésta atribuye al recurrente participación en la acción coordinada que habría de culminar con comercialización de un importante alijo de hachís suministrado desde Marruecos, que recogió en el mar el pesquero " DIRECCION000 " en cuyo interior fue incautado. Según concretó el factum de la misma, se encargó de vigilar y contactar con quienes a su vez realizaban contra vigilancias en el mismo puerto, la mañana en que el pesquero llegó con la carga indicada. En definitiva formaba parte de la cadena de seguridad desplegada para controlar las incidencias de la operación.

La sentencia de instancia dedica los fundamentos cuadragésimo cuarto y cuadragésimo quinto a explicar la prueba que sustenta los hechos que declara probados y la intervención en ellos de cada uno de los acusados. Si bien en el segundo no dedica un apartado diferenciado al recurrente Torcuato Braulio , si se refiere a él en su relación con otros acusados, como Oscar Ruperto con quien fue localizado por los policías que intervinieron como testigos en el "Chiringuito Miguel", o en el relativo a Claudio Narciso en el que se recogen las conversaciones que mantuvieron entre ellos.

En cualquier caso, a través de ambos fundamentos la Sala sentenciadora concretó la prueba de cargo que fue tomada en consideración respecto a él. De una parte las conversaciones telefónicas que mantuvo el 19 de mayo, día fijado para la recogida del hachís en el mar, con Claudio Narciso , que se encontraba en el mismo puerto. Cuatro en total, siendo especialmente reveladoras las últimas en las que trasmite que se encuentra en condiciones de ver que el " DIRECCION000 " entraba en puerto custodiado por la Guardia Civil. Y por otra parte la testifical de los agentes que lo ubicaron a lo largo de esa mañana, junto con otros acusados, en el chiringuito desde el que divisaban los barcos que se acercaban a la bocana del puerto. Allí estuvo junto con Marcelino Placido mientras este habló en varias ocasiones con el patrón del pesquero una vez había sido descubierto por la Guardia Civil, y con otros acusados. Allí fueron detenidos parte de ellos, momento en el que se le ocupó el teléfono desde el que había realizado las llamadas indicadas.

En definitiva no puede entenderse que la sentencia esté huérfana de motivación, ni cuestionarse por irracional la inferencia que la Sala sentenciadora, a partir de los indicios que se han analizado, realizó respecto a la intervención en los hechos de Torcuato Braulio .

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Braulio Narciso .

TRIGÉSIMO.- El recurso interpuesto cuestiona las intervenciones telefónicas a través de varios motivos: el primero de los planteados por infracción de ley al amparo del artículo 849.2; en el segundo de los planteados por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 18.1 y 3 CE ; y en relación con ello se denuncia en el motivo precedente la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 120.3 CE por falta de motivación respecto a la nulidad interesada como cuestión previa por falta de incorporación a la causa de los oficios policiales y autos de intervención dictados en las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 8, que según su criterio fueron fuente de prueba respecto a las que ahora nos ocupan.

Comenzando por esta última cuestión, la Sentencia recurrida abordó la pretensión de nulidad basada en ese extremo y la rechazó en el fundamento cuadragésimo segundo. Su brevedad no implica insuficiencia motivadora en cuanto que, tal y como hemos puesto de relieve al resolver precedentes motivos, fue esta misma Sala de casación, la que en la STS 40/2013 de 22 de enero , fijó las pautas al respecto, por lo que ningún déficit de motivación se aprecia.

Por lo demás hemos de remitirnos a lo resuelto al resolver los recursos precedentes que plantearon la nulidad de las intervenciones por falta de legitimidad constitucional de la fuente de prueba o la falta de motivación del auto de fecha 30 de junio de 2009, o de los posteriores. Como señalamos al resolver el recurso interpuesto por el Sr. Secundino Leonardo , el Tribunal sentenciador, a partir de la sentencia de esta Sala de casación ha hecho una valoración de cada una de las resoluciones en las que se acuerdan las siguientes intervenciones y sus prórrogas, en relación con los escritos que las solicitaron. Y lo ha hecho siguiendo las pautas que en cuanto a motivación marcó la ya citada STS 40/2013 . El que no todas las intervenciones arrojaran resultado de cara a los hechos enlucidos no supone vulneración del derecho constitucional. Y en todo caso, no se alega defecto alguno en relación a aquellas intervenciones que han sido fuente de prueba.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- También como infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , cuestiona la aplicación al caso que nos ocupa del subtipo cualificado de pertenencia a organización criminal.

Ya hemos señalado los perfiles que presenta el cauce casacional utilizado. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Y en este caso el recurrente no se basa en documento alguno a partir del cual proceda la rectificación del relato de hechos de la resolución impugnada. Su impugnación debió canalizarse por el artículo 849.1 de la LECrim , en cuanto que cuestiona el juicio de subsunción, a partir del relato de hechos de la sentencia recurrida.

Y a este respecto hemos de remitirnos a lo señalado al resolver el recurso formulado por Francisco Heraclio , al considerar que, por aplicación de la legislación posterior que resulta más favorable para los acusados, no concurren los presupuestos que sustentan la apreciación del tipo agravado citado, y si le figura del grupo criminal del artículo 570 ter incorporado por la LO 5/2010 .

La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada, adquiriera un significado autónomo.

Frente a las críticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril o la 445/2014 de 29 de mayo ) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.

Y en este caso existe base para afirmar la pertenencia del recurrente a ese grupo criminal. A esa estructura, consecuencia de la puesta en común de medios y esfuerzos, que permitía la subsistencia del proyecto más allá de la intervención de alguno de sus miembros, es decir, sustenta el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales.

La sentencia cuestionada afirmó la actuación coordinada del Sr. Braulio Narciso con los restantes acusados con el fin de acceder y comercializar el importante alijo de hachís que resultó incautado cuando, una vez recogido de los suministradores marroquíes, era trasladado en el pesquero " DIRECCION000 " con rumbo al puerto de Málaga. En concreto, el acusado Braulio Narciso fue uno de los encargados de contactar con tales proveedores y coordinar el viaje que iba a permitir el traslado del hachís en el mar desde la embarcación en la que aquellos la movían hasta el pesquero" DIRECCION000 ". Aportación nuclear en relación al objetivo pretendido que justifica su condena como miembro del mismo.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- También como infracción de Ley denuncia el recurso que nos ocupa la inaplicación de una atenuante de dilaciones indebidas. En este punto hemos de remitirnos a lo señalado al resolver los recursos precedentes.

Es cierto que entre la sentencia de este Tribunal de casación que anuló la primera de las dictadas por la Audiencia de Málaga y la que ahora se revisa transcurrieron once meses, lo que no puede asimilarse a paralización. De un lado porque la recepción de la causa y su efectiva puesta a disposición del Tribunal sentenciador para el dictado de una segunda sentencia, necesariamente hubo de exigir un tiempo para materializarse. Además, una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia, la nueva sentencia hubo de estar precedida de la correspondiente deliberación. De otro, porque la envergadura de la causa por su complejidad, sobre todo derivada de la cantidad de intervenciones telefónicas autorizadas respecto a las que el Tribunal sentenciador tuvo que hacer un examen crítico y diferenciado, y del número de acusados justificaron que la misma no pudiera dictarse de manera inmediata.

La elaboración de una sentencia requiere un esfuerzo de estudio y reflexión, de argumentación y redacción, que no siempre es compatible con los plazos para dictar sentencia previstos en la Ley procesal. Sobre todo en causas como la que nos ocupa, con varios procesados, un volumen importante de prueba, y variados problemas jurídicos de legalidad tanto ordinaria como constitucional. Ante tales presupuestos es razonable que esa labor de redacción exceda del plazo legalmente previsto, de otra manera el esfuerzo motivador que el derecho a la tutela judicial exige de los tribunales sería inviable. Y el presente caso es exponente de ello. La detallada y argumentada sentencia de instancia, permite afirmar que su redacción exigió una importante inversión temporal. De ahí que no pueda sustentarse en el periodo analizado una dilación que pueda justificar la atenuación que se pretende.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El planteamiento del motivo lo supedita al éxito de los que reivindicaban la nulidad las intervenciones telefónicas. Descartada la misma, decaen las argumentaciones que planteaban la insuficiencia de la prueba de cargo por la ilegalidad de su obtención. Así el Tribunal sentenciador ha valorado el contenido de las distintas conversaciones, válidamente incorporadas al proceso, que revelan la intermediación realizada por el recurrente con los proveedores del hachís de cara a coordinar la recogida del mismo en alta mar. A lo que se suma su presencia el día fijado para la recogida, junto con otros acusados, en el chiringuito desde el que observaba la entrada en el puerto del pesquero fletado para la recogida del hachís. Presencia que quedó constatada a través de la declaración de los agentes de policía que intervinieron como testigos.

En definitiva hemos de concluir que el Tribunal sentenciador contó con prueba válidamente obtenida, legalmente incorporada al proceso, suficiente y razonablemente valorada para sustentar la intervención en los hechos del recurrente, por lo que ninguna vulneración se ha producido de su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO CUARTO.- En el mismo motivo que denunció infracción de la tutela judicial efectiva por déficit de motivación se hacía extensivo el mismo a las argumentaciones relativas a la determinación de la pena. En este sentido el Tribunal sentenciador también realizó un importante esfuerzo argumentativo y de ponderación. En cualquier caso, la estimación parcial del recurso obliga a una nueva individualización en la segunda sentencia que se dicte.

Recurso de Marcelino Placido .

TRIGÉSIMO QUINTO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. Incide este motivo en las mismas cuestiones suscitadas en los anteriores que denunciaron idéntica vulneración, por lo que nada cabe añadir a lo señalado al resolver los mismos.

El motivo se desestima y con él arrastra al segundo de los formulados que, por el mismo cauce, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se sustenta en la prohibición de valoración del resultado de las intervenciones intervenciones que reputa nulas. Descartada la nulidad, ningún inconveniente existe para que las conversaciones interceptadas, que han sido válidamente incorporadas al proceso, puedan ser tomadas en consideración.

Y así, como explicó la Sala sentenciadora, las distintas conversaciones en las que intervino el recurrente, en concreto con el patrón del pesquero que recogió el hachís en alta mar una vez supo que había sido interceptado por la Guardia Civil; o el mensaje de texto que envió a Mariano Claudio con las coordenadas náuticas del punto en que habría de hacer el intercambio del hachís entre las dos naves; y finalmente su presencia en el punto de reunión desde el que varios de los acusados vigilaban la bocana del puerto el día 19 de mayo, aportan soporte probatorio suficiente para descartar la alegada vulneración. Por ello también este segundo motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Por el mismo cauce que los anteriores denuncia infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. También en este aspecto hemos de remitirnos a lo señalado al resolver los recursos precedentes en relación a la misma queja y, en consecuencia, rechazar el motivo.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.2 denuncia infracción de Ley por no haberse apreciado la atenuante de drogadicción cuyas bases fácticas sostiene quedaron acreditadas a través del informe psiquiátrico incorporado al folio 2846.

Sostiene el recurrente que padece una adicción al hachís y la marihuana, con antecedentes de adicción al alcohol y la cocaína por el que ha necesitado tratamiento psiquiátrico. Prolongada adicción potenciada por otras dependencias, que ha producido una significativa modificación de sus facultades.

La Sala sentenciadora rechazó la alegada atenuante en el fundamento quincuagésimo y al respecto señaló : " No procede estimar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción alegada por la representación procesal del mencionado Marcelino Placido , toda vez que, al respecto solo consta su propia declaración prestada en el plenario (minuto 4 del video 3) y la documental aportada a la causa al folio 2846 de la que sólo resulta que el mencionado fue tratado desde febrero de 2009 por el Dr Teodulfo Genaro , psiquiatra, por padecer un cuadro de inestabilidad emocional, con trastornos de humor, tristeza, ganas de llorar, alteraciones de sueño, ansiedad y ansiedad de tipo fóbico social, haciéndose constar en dicho informe que por sus antecedentes consumía ocasionalmente cocaína y alcohol, siendo consumidor habitual sólo de hachís y marihuana, drogas estas últimas que no causan grave daño a la salud, por lo que no existe acreditación de que por tal consumo habitual de hachís y marihuana tuviera sus capacidades cognoscitivas y volitivas disminuidas; hecho este que tampoco se produce por un consumo meramente ocasional de cocaína."

El motivo carece de base alguna, aunque permite comprobar que la Sala sentenciadora incurrió en un error al identificar al acusado al que se refiere la argumentación que se acaba de transcribir. El informe incorporado al folio 2846 suscrito por Don. Teodulfo Genaro , se refiere a otro acusado, en concreto a Claudio Narciso que es quien, en el acto del juicio, en concreto en el minuto 4 del video 3, alegó ser consumidor de hachís y marihuana.

Es más no consta que el Sr. Marcelino Placido hiciera alegación alguna al respecto, pues ni siquiera declaró en el juicio oral y tampoco su defensa solicitó la estimación de circunstancia atenuante alguna. No existe base alguna que pueda justificar la misma. El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Sin embargo, pese a la desestimación del motivo, procede analizar, en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa, la concurrencia de cualquier circunstancia que pueda incidir en una aminoración de la pena que se le ha impuesto, a la que en definitiva va encaminada su impugnación. En concreto en relación a la agravante de reincidencia que la Sala sentenciadora apreció respecto al recurrente Marcelino Placido .

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, como implícitamente comprendida en la infracción de Ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso. De esta manera se ha aprovechado la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, relacionados con los motivos de casación interpuestos.

Son exponentes de esta reiterada doctrina, por referirnos a las más recientes, las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011 de 9 de marzo , 258/2011 de 28 de marzo , 976/2011 de 8 de noviembre , 141/2012 de 8 de marzo ó 547/2014 de 4 de julio .

Ha señalado reiteradamente esta Sala (entre otras SSTS 4/2013 de 22 de enero , 313/2013 de 23 de abril , 547/2014 de 4 de julio ó 630/2014 de 30 de septiembre ) que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida no recoge que Marcelino Placido hubiera sido previamente condenado, lo que es suficiente para impedir la apreciación de la agravante de reincidencia. Pero aun acudiendo a los datos que se consignan el fundamento de derecho no sería la misma viable. Se especifican dos condenas, la primera de fecha 1 de septiembre de 2000, firme 12 de enero de 2004 a la pena de 4 años de prisión, y la segunda impuesta en sentencia de 4 de diciembre de 2002 , firme el 25 de febrero de 2003 , a la pena de un año de prisión que fue suspendida durante tres años por Auto de fecha 5 de mayo de 2003. Al no constar en ninguno de los dos casos la fecha en la que tales condenas pudieron quedar liquidadas o, en el último de los casos, si la pena quedó o no remitida o fue revocada la suspensión, retrotrayéndonos a la fecha de la firmeza de las sentencias, cuando se cometieron los hechos objeto de la presente causa habrían transcurrido ya los plazos de cancelación del artículo 136 del CP .

Por todo ello, aún cuando no se haya planteado formalmente a través de un motivo por infracción de Ley la supresión en el fallo de la mencionada agravante, apreciando la voluntad impugnativa implícita procede estimar parcialmente el recurso, dictando segunda sentencia en la que se excluirá la apreciación de la referida agravante.

Recurso de Gerardo Ivan .

TRIGÉSIMO NOVENO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia vulneración del artículo 18.3, por cuestionar la legitimidad de la fuente de prueba en la que se basó la intervención inicialmente acordada en esta causa, así como por falta de motivación de la del auto de 30 de junio de 2009 que autorizó la misma y de los posteriores. Queja que coincide con la planteada por otros recursos, y respecto a la que nos remitimos a lo acordado al resolver los mismos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO.- El segundo motivo de recurso denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Ya hemos señalado al resolver anteriores recursos, una vez rechazada la nulidad de las intervenciones telefónicas que la Sala sentenciadora validó, que ninguna objeción existe para que las mismas puedan ser tomadas en consideración como prueba.

Como en los restantes casos, se atribuye al recurrente una activa intervención en la organización que tenía como objeto hacerse con un importante cargamento de hachís procedente de Marruecos. A cuyo fin, una de las tareas relevantes era la de contactar con los suministradores de la sustancia, y coordinar el viaje que habría de trasladar la droga hasta España. Cometidos que desarrollaron, entre otros, el ahora recurrente Gerardo Ivan . A tal conclusión llegó el Tribunal de instancia a partir del contenido de las conversaciones telefónicas que el mismo mantuvo con Oscar Ruperto el 13 de mayo de 2010, sugerentes de su labor de coordinación y en las que se explicita el empleo para la entrega del pesquero " DIRECCION000 ". Lo que se completa con su comportamiento el día en que se materializó la entrega, cuando se desplazó a las inmediaciones del puerto y mantuvo durante aproximadamente dos horas una actitud vigilante. Extremo este último acreditado por la testifical del agente de policía que lo vio en esa actitud y quien lo detuvo. Testimonio que el Tribunal sentenciador consideró creíble, y que confrontó con el de los testigos aportados por la defensa y que narraron un encuentro con el Sr. Gerardo Ivan ese mismo día, perfectamente compatible con lo que el agente describió.

En definitiva prueba de cargo existió y la valoración que de ella realizó el Tribunal sentenciador, analizada desde la óptica que a la casación corresponde, no puede tacharse de arbitraria. La presunción de inocencia que amparaba al acusado ha quedado válidamente desvirtuada, por lo que el motivo que nos ocupa ha de ser rechazado.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Procede analizar ahora el sexto motivo de recurso que, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 369.1.2ª y 370.

El cauce casacional utilizado permite revisar el juicio de subsunción realizado por el Tribunal sentenciador, a partir del relato de hechos que sustenta la sentencia recurrida, sin incorporaciones o supresiones. Según el mismo Gerardo Ivan tuvo " la función de contactar con los marroquíes proveedores del hachís y coordinar el viaje, desde la parte marroquí con la español" y además " una vez que se supo que el Pesquero había sido interceptado por la Guardia Civil, fue con su vehículo al Puerto de Málaga, en donde por espacio aproximado de dos horas estuvo dando vueltas con su vehículo en un espacio aproximado de 1 Km desde la entrada del Puerto, Paseo de los Curas y Dársena Pesquera, observando lo que estaba ocurriendo, siendo finalmente detenido en aquel lugar por los Agentes del CNP ." Es decir, se le atribuyen explícitamente actos de coordinación e intermediación que inequívocamente son favorecedores del tráfico en los términos que exige el artículo 368 del CP y que, además, se refuerzan con la concreta vigilancia el día en que se habría de recibir la mercancía, lo que amplía el marco de su intervención en la operación concertada y en la estructura de colaboración creada a tal fin. Estructura, suficiente para sustentar la calificación de organización aun transitoria a la que se refería el artículo 369.1.2ª vigente a la fecha de los hechos, que, como explicamos al resolver el recurso interpuesto por Francisco Heraclio , no encaja en el actual modelo de organización criminal del artículo 570 bis, pero que sí lo hace en la figura del grupo criminal previsto en el artículo 570 ter CP , lo que determina que la nueva regulación sea retroactivamente aplicable en los términos que argumentamos al resolver aquel recurso, y a los que nos remitimos por ser de integra aplicación a éste.

El motivo va a ser parcialmente estimado. Y en la medida que ello va a exigir una nueva determinación penológica en la segunda sentencia que se dicte, deja vacío de contenido el tercer motivo de recurso que denunciaba falta de motivación en este aspecto.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- El quinto motivo de recurso denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 CE , y consecuentemente, solicita la estimación de una atenuante al amparo del artículo 21.6. Hemos de nuevo en este caso remitirnos a lo ya señalado sobre este extremo al resolver los recursos precedentes.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- El motivo cuarto de recurso denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación con el comiso que la Sala sentenciadora acordó del vehículo Audi A-8 matrícula .... HYS intervenido al acusado.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada señaló que a Gerardo Ivan le fueron intervenidos "dos móviles con los n° NUM035 y NUM036 , y un vehículo Audi S-8 con matrícula .... HYS de su propiedad". El fundamento de derecho cuadragésimo segundo explica que se acuerda el comiso de los bienes especificados en el relato de hechos, al amparo del artículo 374 del CP , a excepción del vehículo que usaba otro acusado " en la medida en que tal vehículo no se ha utilizado como un instrumento para la comisión del delito, ni consta que se haya adquirido con dinero procedente del tráfico de drogas, no constando tampoco si tal vehículo es, efectivamente, propiedad del acusado mencionado".

De la lectura conjunta de ambos apartados de la sentencia se deduce que el Tribunal sentenciador consideró que el vehículo Audi S-8 citado era propiedad del recurrente y estaba vinculado a la actividad ilícita por la que aquel viene condenado. Está claro que lo utilizó para desplazarse el día que fue detenido, sin embargo, como destaca el recurso, al folio 1105 y 1106 consta un informe policial en el que se recoge que la titularidad del vehículo no corresponde al acusado, sino a Gerardo Ivan . Sobre esa base, la afirmación de la sentencia que atribuye la propiedad al acusado, huérfana de cualquier argumentación respecto a las pruebas que ha tomado en consideración a tal fin, carece del necesario sustento. De manera que impide a las partes rebatirla y a este Tribunal de casación tomar conocimiento de ellas y ejercer el correspondiente control. En la medida en que los bienes pertenecientes a un tercero de buena fe no responsable del delito que los hubiera adquirido legalmente quedan excluidos del comiso, el déficit argumentativo denunciado adquiere relevancia suficiente para estimar el recurso y dejar sin efecto la medida que, aparentemente, pudiera afectar a un tercero de buena fe que no ha tenido intervención en el proceso.

La estimación de este motivo vacía de contenido el último de los formulados que denunciaba, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim la aplicación del artículo 374 CP en relación al vehículo indicado.

Recurso de Placido Gerardo :

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- Los tres primeros motivos de recurso se plantean por quebrantamiento de forma. En concreto los dos primeros, al amparo del artículo 851.1, denuncian que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que considera probados en relación al recurrente y que existe manifiesta contradicción entre ellos. Los motivos no pueden prosperar.

La contradicción requiere apreciar una contradicción gramatical en el relato de hechos que no se denuncia como tal ni se da.

La falta de claridad o contundencia solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( SSTS 795/2007 de 3 de octubre , 850/2007 de 18 de octubre , con cita de la STS 578/2003 de 14 de abril ). No es eso lo que se denuncia en el presente caso. Cuestión distinta, a discutir en otra sede casacional, es si ese relato es suficiente para sustentar el juicio de subsunción en relación a la concreta calificación jurídica. El juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas. No debe confundirse la falta de claridad en la redacción, con la insuficiencia para sustentar la calificación jurídica controvertida. De ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida ( STS. 339/2010 de 9 de abril ).

Los motivos se desestiman.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- El tercer motivo de recurso, por cauce del artículo 851.3 denuncia que el Tribunal sentenciador no ha resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa. En concreto se denuncia la falta de pronunciamiento respecto a la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en la Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 o su incidencia en las que se practicaron en la presente causa.

Explica la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

La sala de instancia se pronunció minuciosamente sobre los presupuestos de validez constitucional y ordinaria de las intervenciones que se practicaron en la presente causa, todo ello siguiendo los parámetros fijados por la STS 40/2013 de este Tribunal. Y precisamente siguiendo las pautas que ésta marcó, las desvinculó de las que se realizaron en el marco de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 8, lo que excluía un pronunciamiento como el que recurrente pretendió respecto a las mismas y sus efectos en relación al acuerdo de esta Sala de 29 de mayo de 2009.

En cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado esta Sala que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no se ha intentado.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- El cuarto motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba en relación con el oficio de 29 de junio de 2009, aquel que sirvió de base a las intervenciones telefónicas autorizadas por auto del siguiente día. Pretende introducir por esta vía la nulidad de las intervenciones telefónicas, porque sostiene que los datos incorporados a aquél se obtuvieron en el curso de las intervenciones acordadas en las intervenciones autorizadas en el Juzgado de Instrucción nº 8.

Con independencia de la viabilidad o no del cauce elegido para plantear la cuestión, hemos de remitirnos a lo señalado al resolver los recursos precedentes que la han planteado.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- El cuarto motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 inciso primero , 369, 6 º y 370 CP .

El cauce casacional elegido permite revisar el juicio de subsunción a partir del relato de hechos probados, sin modificar el mismo en ningún aspecto. Y el motivo insiste en que el mencionado relato no consigna que el recurrente ejecutara actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de hachís de manera que pueda sustentar el juicio de subsunción que realiza.

La sentencia recurrida, en el aspecto que nos afecta, señala :"Queda probado y así se declara que los acusados Oscar Ruperto , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Urbano Leopoldo , Placido Gerardo , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , de común acuerdo, bajo la jefatura de los dos primeros, y con la necesaria coordinación y organización previa, con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, llevaron a cabo las actividades necesarias para fletar un pesquero desde el Puerto de Málaga, que llegaría hasta un punto de alta mar previamente concertado con los suministradores de hachís procedentes de Marruecos, a los que no es acusada en el procedimiento, los que llegarían a ese lugar con otro barco cargado de hachís, en donde harían el traslado de la droga del barco marroquí al pesquero español, procediendo el pesquero español a regresar al Puerto de Málaga, en donde la descargarían y la distribuirían entre terceros.

Estas actividades pudieron ser descubiertas gracias a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción 10 de Málaga en las Diligencias Previas 4.300/2009, de las que han de excluirse y se excluyen las reflejadas en los hechos probados primero a decimocuarto precedentes de este apartado de hechos probados de la presente sentencia, que pusieron de manifiesto el plan de ejecución previo que existía entre todos ellos y cómo se iban perfilando las funciones que asumirían cada uno dentro del grupo, poniendo en común los medios materiales y humanos necesarios para conseguir el objetivo, con un reparto de roles preestablecidos para que llegado el día propicio para llevar a cabo el transporte no hubiese fallos de infraestructura ni de seguridad, ya que la cantidad de hachís que pensaban adquirir iba a ser muy elevada y se venía intentando con anterioridad realizar dicha operación, sin éxito por razones climatológicas que impedían la navegación y por haberse averiado la embarcación marroquí en otra ocasión."

Se trata de un apartado que realiza un planteamiento general de los hechos que se han considerado acreditados, en el que se incluye al recurrente e incluso otro acusado que después resulta absuelto, insuficiente por si sólo para sustentar la participación delictiva que se atribuye a cada uno de los mencionados, que precisa de una ulterior concreción respecto a lo realmente protagonizado por cada uno de ellos.

Así, continua el relato explicando el rol que cada uno de los acusados asumió en la mencionada estructura. En este aspecto señala " Gerardo Ivan y Braulio Narciso tenían la función de contactar con los marroquíes proveedores del hachís y coordinar el viaje, desde la parte marroquí con la española, en cuya función también participaba Placido Gerardo " . Esta última mención "en cuya función también participaba Placido Gerardo ", es la única que se refiere expresamente al recurrente, porque una vez relatado el papel que desempeñaban en la estructura organizativa los restantes acusados, cuenta la sentencia lo que en ejecución del plan concertado ocurrió el día 19 de mayo, día en que se desembarcó el hachís, sin que se mencione cometido alguno por parte de Placido Gerardo .

La lectura de la narración fáctica de la sentencia avala ciertamente la queja del recurrente. El participar en una actividad, sin mayor concreción, es un enunciado general que carece de fuerza descriptiva suficiente para identificar exactamente en qué consistió su actuación, a fin de poder sustentar una intervención punible en los hechos.

En la fundamentación jurídica se identifican como elementos de prueba dos conversaciones telefónicas en las que Oscar Ruperto confirma a Andrés Placido Gerardo que la operación del pesquero " DIRECCION000 " sería el día 19.

La jurisprudencia de esta Sala tiene admitida la posibilidad de complementar a través de la fundamentación jurídica la omisión de algún dato en la premisa fáctica. Sin embargo, nunca esa licencia procesal permite suplir un vacío total del "factum" sobre los elementos fácticos integrantes del tipo penal, y aun menos cuando aquella es tan parca (entre otras STS 207/2012 de 12 de marzo ).

Sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que "en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo". Y más adelante prosigue "si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero ) que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales..." En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

Pues bien, en el caso concreto que se juzga el relato de hechos no incluye datos objetivos concretos que puedan sustentar la intervención punible que se atribuye a Placido Gerardo .

Así pues, solo cabe concluir que no constan en la sentencia recurrida hechos subsumibles en el tipo penal contra la salud pública por el que fue condenado el acusado. Y esa ostensible laguna impide su condena como autor del delito contra la salud pública, con pertenencia a organización, que se le atribuye, por lo que ha de ser absuelto del mismo, lo que determina la estimación del recurso sin necesidad de analizar los restantes motivos que han quedado vacíos de contenido.

Costas.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Estimándose parcialmente los recursos de Francisco Heraclio , Braulio Narciso , Marcelino Placido y Gerardo Ivan , y de forma total el de Placido Gerardo , se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos. Y desestimándose los demás recursos se imponen las costas a cada recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por Francisco Heraclio , Braulio Narciso , Marcelino Placido y Gerardo Ivan , y de forma total el de Placido Gerardo , y desestimamos los interpuestos por Andres Leoncio , Andres Teodulfo , Indalecio Teofilo , Secundino Leonardo , Oscar Ruperto , Roque Urbano , Mariano Claudio , Eugenio Melchor , Claudio Narciso , Torcuato Braulio y Blas Horacio contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado 1005/2011 de fecha 26 de diciembre de 2013.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil quince.

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo 1005/2011, se dictó sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013 , que ha sido casada y anulada en parte por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En atención a lo señalado en la sentencia que antecede, a la vista de la estimación de los recursos en los términos que se han expuesto, y dado el carácter extensivo que la misma debe tener, a tenor de lo dispuesto en el artículo 903 LECrim , los hechos que se han declarado probados en relación a Oscar Ruperto , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por tratarse de cantidad que excede notablemente de la notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 370.3 del CP .

También los hechos son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1.b.

SEGUNDO.- De los mencionados delitos son responsables en concepto de autores los citados acusados, por la intervención directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

En ninguno de ellos concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, en atención a la cantidad incautada, y el plus que esta supone respecto a la determinante de la notoria importancia del art. 369.1.5 CP , dentro de las posibilidades agravatorias de la pena que faculta el artículo 370 CP , es procedente imponer la pena superior en dos grados. Y dentro de la pena así determinada, que abarca una horquilla que oscila de los 4 años y seis meses y un día de prisión a 6 años y nueve meses, vamos a tener en consideración que no se aprecia el tipo agravado de organización. Procede concretar la pena para aquellos que asumieron una posición de mayor relevancia, Oscar Ruperto y Francisco Heraclio , en 5 años de prisión con la correspondiente accesoria, y dos multas de 10.000.000 euros a cada unos de ellos. A los restantes acusados procede imponerles una pena de 4 años y seis meses y un día de prisión, también con la correspondiente accesoria y dos multas de 8.000.000 euros.

No procede fijar responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de multa, porque la suma de las penas privativas de libertad impuestas en la causa a cada uno de los acusados que van a ser condenados superan el límite previsto en el art. 53.3 CP .

En relación al delito de pertenencia a grupo criminal procede imponer a cada uno de ellos la pena de 6 meses de prisión.

TERCERO.- Procede absolver a Placido Gerardo del delito contra la salud pública por el que fue condenado, declarándose de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

CUARTO.- Procede dejar sin efecto el comiso acordado respecto al vehículo Audi S-8 matrícula .... HYS que fue intervenido en poder de Gerardo Ivan

FALLO

Condenamos a Oscar Ruperto , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , como autores responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad en atención a la cantidad. Procede imponer a Oscar Ruperto y Francisco Heraclio la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y dos multas a cada uno de ellos de 10.000.000 de euros.

A Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor procede imponerles la pena de cuatro años y seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y dos multas a cada uno de ellos de 8.000.000 euros.

Condenamos a Oscar Ruperto , Francisco Heraclio , Mariano Claudio , Marcelino Placido , Gerardo Ivan , Braulio Narciso , Torcuato Braulio , Roque Urbano , Claudio Narciso , Camilo Victor , Blas Horacio y Eugenio Melchor , como autores responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Absolvemos a Placido Gerardo del delito contra la salud pública por el que fue condenado, declarando de oficio la parte proporcional de las constas de la primera instancia.

Se deja sin efecto el comiso del vehículo Audi S-8 matrícula .... HYS que fue intervenido en poder de Gerardo Ivan .

Se confirma la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 26 de diciembre de 2013 en los restantes pronunciamientos que no afecten a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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