SAP Barcelona 628/2021, 22 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 628/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DÉCIMA
Procedimiento Abreviado nº 104/2020
Diligencias Previas nº 32/2019
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Martorell
S E N T E N C I A Nº
Ilmas. e Ilmo. Magistradas/Magistrado
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado seguida por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud contra el acusado Pelayo, con DNI nº NUM000, nacido en Vilafranca del Penedès (Barcelona) el NUM001 de 1978, hijo de Roman y Elisabeth, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Elena Soria De Villalonga y defendido por el Letrado Marcos Soriano Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 32/19 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en relación al art. 369.1.7 del CP, considerando autor del mismo al acusado, concurriendo en él la atenuante de adicción a sustancias tóxicas del art. 21.2 del CP, y solicitando se le imponga la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.300 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de privación de libertad. Igualmente interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y se destruya la droga intervenida. Por su parte, la defensa del acusado interesó en su escrito de conclusiones provisionales la libre absolución de su defendido o, subsidiariamente, que se aprecie la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes como cualificada.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar en única sesión el 20 de octubre de 2021 con la presencia del acusado.
Abierta la sesión del acto del juicio, no se plantearon cuestiones previas, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida que no fue renunciada, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical de algunos de los funcionarios de prisiones intervinientes, pericial toxicológica y forense, y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación definitiva, modificó las conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación en el sentido de retirar la calificación de los hechos conforme al subtipo agravado del art. 369.1.7 del CP e interesar la imposición al acusado la pena de 4 años de prisión, manteniendo resto de sus conclusiones provisionales. En el mismo trámite, la defensa del acusado mantuvo sus conclusiones provisionales, interesando la absolución del acusado, y, alternativamente, que se califiquen los hechos conforme al apartado segundo del art. 368 del CP, con apreciación de la atenuante del art. 21.2 del CP como muy cualificada, con reducción de la pena a imponer en un grado, solicitando que la condena del acusado lo sea a la pena de 6 meses de prisión y multa de 1.727 euros. Finalmente se dio la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Pelayo, ciudadano español mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en aquel momento, encontrándose interno en el centro penitenciario Brians II cumpliendo condena por otras causas, el 22 de diciembre de 2018, después de mantener un bis a bis con su pareja, fue conducido por funcionarios de dicha prisión a una sala especial para su aislamiento hasta la obtención de autorización judicial para practicarle una prueba radiológica en la medida en que se sospechaba pudiera ser portador de sustancias estupefacientes, accediendo finalmente el interno a someterse a dicha prueba y constatándose que el mismo portaba en el interior de su organismo 16 paquetes de una sustancia que resultó ser hachís, con un peso neto de 151,560 gramos, con un margen de error del 1%, y dos paquetes que contenían una sustancia que resultó ser heroína, el primero con un peso neto de 9,8 gramos de dicha sustancia con una riqueza en base del 26% ± 2%, lo que un subtotal de sustancia base mínima de 7,056 gramos, y el segundo con un peso neto de 8,8 gramos de dicha sustancia con una riqueza en base del 28% ± 3%, lo que hace un subtotal de sustancia base mínima de 6,072 gramos, y que Pelayo poseía con la intención de distribuirla entre otros internos del centro penitenciario.
El hachís intervenido al acusado, en ese momento, tenía un precio aproximado en el mercado ilícito de 863,89 euros, y la heroína que se le incautó el de 929,36 euros.
Al tiempo de los hechos el acusado padecía de una grave adicción a la cocaína, la heroína y los cannabinoides, de larga evolución, que perturbaba levemente sus capacidades volitivas.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias que causan (en el caso de la heroína) y no causan (en el caso del hachís) grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 primer inciso del Código Penal. Concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros de las referidas sustancias siendo consciente de su naturaleza e ilicitud.
El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo
abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas.
Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE, e incluso el subsidiario "in dubio pro reo" quedan debidamente destruidos.
De la prueba practicada se infiere que el acusado tenía bajo su exclusivo ámbito de disponibilidad y para su distribución a terceros importantes cantidades de heroína (cuyo peso neto excedía de 13 gramos), siendo la naturaleza de ésta sobradamente conocida como psicótropo susceptible de...
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