STS 52/2017, 3 de Febrero de 2017

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2017:313
Número de Recurso1301/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución52/2017
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1301/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Mateo , D. Obdulio , D. Plácido y D. Rogelio , contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2016 por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Sala Nº53/15 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 82/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Roque, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Mateo , representado por el Procurador D. Manuel Ortíz de Apodaca García; D. Obdulio , representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano; D. Plácido , representado por la Procuradora Dª Dolores Martín Cantón; y D. Rogelio , representado por la Procuradora Dª. María Bellón Marín; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Roque, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 82/14 en cuya causa la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de marzo de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: ""Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Ramón , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369, 5 y 370 del CP , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 4,5 MILLONES DE EUROS Y UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, y para los acusados , Rogelio , Plácido , Mateo y Obdulio , como autores penalmente responsables del delito antes descrito, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respectivamente a cada uno de ellos de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 4,5 MILLONES DE EUROS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

    Se decreta asimismo el comiso de la sustancia intervenida , así como de la embarcación y demás efectos intervenidos , excepto , los vehículos , propiedad de los acusados , sin perjuicio de hallarse sujetos los mismos al pago de la multa impuesta.

    Dése a la droga el destino legal .

    Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa , de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Llévese certificación de la presente a los autos principales."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Que aparece probado y así se declara que tras haberse iniciado una investigación policial una vez contrastada la información recibida a través de una llamada telefónica anónima , y tras observar que el día 23 de agosto de 2013 , la embarcación sospechosa - categoría B, marca MARINE , modelo MANI, de 7,95 metros de eslora , 2,75 metros de manga con matrícula ....-OX-....-....-....-.... , propiedad del acusado Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales , que se hallaba atracada en el atraque sito en el pantalan junto a la vivienda alquilada por el mismo , en URBANIZACIÓN000 , escalera NUM000 NUM001 NUM002 , de Sotogrande ( Cádiz ) sale del puerto , se continúan las vigilancias hasta su regreso el día 25 , quedando atracada en el mismo lugar .

    Durante los días siguientes , los agentes encargados de la vigilancia y seguimiento , pudieron observar como Carlos Ramón se dirigió a Málaga para recoger en la estación de autobuses al también acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales , permaneciendo ambos en la vivienda antes descrita , siendo observados en la cubierta del barco por los agentes intervinientes

    El día 28 de agosto , tras cenar juntos, se reunieron en la vivienda de Carlos Ramón , además de Rogelio , los acusados Plácido , Mateo y Obdulio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en la que permanecieron juntos y pendientes de la embarcación , con la finalidad de proceder a la extracción de la droga oculta en la misma .

    Entre las tres y cuatro de la madrugada del día 29, y tras apagar la luz del pivote mas cercano a la embarcación , y realizar maniobras manuales de acercamiento de la misma a la vivienda antes descrita , cuando los agentes suponían iban a dar inicio a la extracción de la droga , alertados de la presencia policial por la irrupción inesperada de un niño con una bicicleta , cesaron en dicha tarea, permaneciendo en el interior de la vivienda hasta la detención por los agentes

    Practicado registro en la vivienda , tras la previa autorización judicial, una vez determinada por los GEAS , la presencia sospechosa de un habitáculo en la parte inferior de la embarcación , fueron intervenidos en la vivienda , dos trajes de neopreno y material de buceo , piscinas infantiles hinchables , dos raíles de madera adecuados para acceder por la escalera de acceso al sótano , tres armarios metálicos , la cantidad de 1.900 euros , oculta en el horno de la cocina , y tres teléfonos móviles y un ordenador .

    Asimismo como consecuencia del registro efectuado en la vivienda del también acusado Obdulio ,y al tiempo de la detención se procedió a la intervención de los teléfonos móviles que portaban , así como la cantidad de 3.390 euros al acusado Plácido ( 1.190 euros que portaba y la cantidad de 2.200 euros que fueron hallados en el vehículo, Volwasgen Multivan , matrícula .... LCJ , propiedad de Wave Wind Barcelona SA , de la que es Administrador Unico ) ; 935 euros , el acusado Mateo y 60 euros el acusado Rogelio .

    Del análisis de los teléfonos intervenidos a los acusados, previa autorización judicial, resultan de interés los chats que aparece en la Blackberry intervenida a Carlos Ramón , con el que aparece corno Punta firme 2 ( identificado por los agentes intervinientes como el acusado Plácido ), los días 26 , 27 y 28 de agosto , ....todo bien? ,.mañana puedo ir a buscar los cajones ...ya estas con tu colega ?... como pasareis mas de un dia juntos en lo tuyo a la vista de todos , que se compre unos politos de mariquita ...( refiriéndose a Rogelio ) quedarnos en el mejicano ? No , en el argentino ..." ( en alusión al local donde quedaron para cenar ) .

    En la embarcación antes descrita en el interior de un cajón metálico añadido en la parte de la quilla fueron intervenidos un total de 826,695 kilos de hachís , con un THC de 24,3%, y un valor oficial de 1.261.536,57 euros .

    Droga, cuya existencia era conocida por todos los acusados que participaban de forma conjunta para su extracción y posterior distribución o venta a terceras personas ." (sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 26 de mayo de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29 de Junio de 2016, el Procurador Sr. Ortiz de Apodaca García; el 30 de Junio de 2016, la Procuradora Sra. Bellón Marín; y el 1 de Julio de 2016, las Procuradoras Sra. Estrugo Lozano, y la Sra. Martín Cantón, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) D. Rogelio

Primero

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ. en relación con 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías , a utilizar los medios de prueba y a no sufrir indefensión.

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr ., por infracción de ley , y del art. 370 CP .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr ., por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 28 párrafo primero, e inaplicación del art. 29 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 852 LECr , por infracción de derecho constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, y del deber de motivación de la pena impuesta, y del art 120.3 CE y 72 CP . en relación con el principio de proporcionalidad.

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e inaplicación del art 16.1 CP .

(2)D. Plácido

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr , por infracción de derecho constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, y del deber de motivación de la pena impuesta, en relación con el art. 66 CP , por motivación carente de racionalidad aquélla.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

(3) D. Mateo

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 368 , 369.5 º y 370 CP .

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts. 15 , 16.1 , 27 , 29 y 66.6º CP .

(4) D. Obdulio

Primero

y único.- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 5.4 LOPJ ., y con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18 de Octubre de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 18 de Enero de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 31 de Enero de 2017 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) D. Rogelio :

PRIMERO

Como primero de los motivos se formula, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ . y 24. 1 y 2 CE , el de infracción de derecho constitucional , en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías , a utilizar los medios de prueba y a no sufrir indefensión.

  1. Sostiene el recurrente que no ha existido actividad probatoria suficiente para acreditar la culpabilidad del acusado. Por ello solicita el visionado de la grabación del acto del juicio oral, concretamente de los acusados y de los testigos, y que a su parecer es incapaz de sustentar la prueba de cargo, discutiendo todas las conclusiones a que llega la sala de instancia, entendiendo que no llegan las sospechas a constituir indicios; estando justificada lógicamente la estancia del acusado en casa de Carlos Ramón , por relaciones de amistad y profesionales. Procediendo en definitiva su absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia y el principio pro reo.

  2. Lo primero que hay que advertir es que la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

    En segundo lugar, hay que recordar que sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 , ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

    2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ; 142/2012 de 2.7 ).

  3. Ciertamente, a la hora de valorar los datos y pruebas que se han tenido en cuenta, debe partirse de varios de ellos que por incontestables no han sido discutidos por el recurrente: 1°) La existencia en la embarcación Marine, modelo Mani, de 7,95 metros de eslora, de 826,695 kgrs. de hachís, según análisis pericial realizado. 2°) Esta droga se encontraba oculta en un cajón metálico añadido en la parte de la quilla. 3°) La embarcación, propiedad de Carlos Ramón , condenado por estos hechos, se hallaba en el atraque situado en el pantalán junto a la vivienda del mismo. 4°) La mencionada embarcación salió de puerto el 23 de agosto de 2013, regresando el 25 siguiente.

    Respecto del recurrente, se acreditan una serie de hechos, todos ellos presenciados por los respectivos agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación y a los que la Sala de instancia otorgó plena credibilidad: 1°) Es recogido por Carlos Ramón el día 26 de agosto y se instala en el indicado apartamento donde vive aquél. 2°) Junto con el anterior, sube a bordo de la embarcación en distintas ocasiones. 3°) La noche del 28 al 29 de agosto permanece levantado, junto al resto de los recurrentes, hasta las 4.00 horas am. 4°) En la reseñada noche, este recurrente, junto al resto de los acusados, estuvieron pendientes de la embarcación, sin apartar la vista de la misma. Siempre había alguien en el porche vigilando, se iban turnando. 5°) Entre las 3.00 h y 4.00. h, salen los cinco de la vivienda y uno de ellos apaga la luz de uno de los pivotes; estando juntos, mueven el barco acercándolo más a la vivienda. 6°) En el interior de la vivienda donde se reunieron todos los acusados se hallaron, entre otros efectos, dos trajes de neopreno y material de buceo, dos raíles de madera y cajas metálicas, varias de ellas en el salón, y dos piscinas hinchables para que en ellas escurriera el hachís una vez extraído (folios 145 y 146, Tomo I). 7º) La salida de un niño en bicicleta permitió a los acusados percatarse de la presencia policial y que volvieran a la vivienda.

    El tribunal de instancia destaca, junto a las manifestaciones del acusado Rogelio , en el sentido que declaró que " llegó el día 26 de agosto , que le había invitado Carlos Ramón para pasar unos días con él , que se conocen por ser compañeros de la Escuela Europea de Esquí de Sierra Nevada , y que también conocía a Obdulio y a Plácido por haberles impartido clases Asimismo admitió haber estado en el barco mientras Carlos Ramón realizaba operaciones de limpieza del mismo , y negó haber visto barcas de plástico de uso infantil , raíles , armarios metálicos o trajes de buzo ..." , las declaraciones de Guardias Civiles como los nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , ó NUM008 , exponiendo haber visto a Rogelio , siendo recogido por Carlos Ramón en la estación de autobuses, acechando, primero con dos compañeros y luego, tras recoger a los demás en la explanada del bar El Trasmallo, estando en el barco o en las proximidades del mismo, cuando lo movieron, suprimieron la iluminación inmediata, o cuando vigilaban por turnos, hasta las cuatro de la mañana el día 28, desde el porche de la vivienda, la embarcación. Todo lo que se comprueba con el visionado de la grabación en audio vídeo de la vista del juicio oral, Vídeo 1, minuto 33Ž32 a minuto 57Ž28, y vídeo 2 desde inicio a minuto 51Ž53, habiendo sido valorada tal prueba personal, a través de los medios que proporciona la inmediación, contradicción y oralidad, por la sala de instancia, como expone en el fundamento jurídico noveno, atribuyendo a aquélla plena credibilidad por las razones que expresa.

    Y, como destaca el Ministerio Fiscal, no es la descrita actitud del recurrente la de la persona que ignora la existencia de droga en el interior de la embarcación. Todos estos datos, aportados por la testifical practicada, ponen de manifiesto que este recurrente conocía la existencia del hachís en la embarcación y su presencia se debía, precisamente, a que era uno de los llamados a intervenir en esta fase de la operación de tráfico de la misma. Nótese que, igualmente, resulta relevante que la cantidad de hachís existente en la embarcación era imposible manipularla por una persona, precisando varias para dicha labor, máxime, el lugar donde estaba escondida. Y, finalmente, como este recurrente declaró, conocía al resto de los acusados. Por otro lado, no se ha ofrecido por el acusado, ante todos estos datos, una explicación suficiente que justifique su presencia en la vivienda.

    Puede concluirse por tanto que las pruebas directas, por un lado, y los expuestos indicios, por otro, permiten afirmar que el acusado intervenía en esta operativa relativa al transporte y colocación del hachís intervenido. En consecuencia, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia o a un proceso público con todas las garantías, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr ., por infracción de ley , y del art. 370 CP . Y el cuarto al amparo del art 852 LECr , por infracción de derecho constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, y del deber de motivación de la pena impuesta, y del art 120.3 CE y 72 CP . en relación con el principio de proporcionalidad e igualdad ante la ley.

  1. El recurrente, que refunde ambos motivos, sostiene que no existe justificación ni motivación que explique la aplicación al mismo de una pena nueve meses superior a la impuesta a Carlos Ramón .

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

En STS como la 930/2016, de 14 de diciembre, esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Ello no obstante , el tribunal de instancia, en su fundamento de derecho décimo de la sentencia, expone las razones que le han llevado a tal decisión. Y así respecto de Carlos Ramón , el tribunal impone, exactamente, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, 4 años y 3 meses de prisión, más multa, sin duda determinada así en atención a la confesión que efectuó el acusado Carlos Ramón que, sin constituir atenuante, debió entenderse como una colaboración con la Administración de Justicia digna de merecer cierto efecto en la fijación del tiempo de pena dentro de la extensión de la misma.

En supuesto similar , esta Sala dijo (Cfr. STS 124/2013, de 19 de febrero ) que " El tribunal, en una argumentación que no es extensa realiza una distinta individualización para los acusados que se han conformado con el escrito de acusación, a quienes impone una pena de cinco años y tres meses de prisión, y al acusado, a la pena de seis años y tres meses de prisión. La razón es evidente, el tribunal ha tenido en cuenta la pretensión de pena que el Ministerio fiscal presenta en su escrito de calificación, una petición de pena en el que valora la incidencia de un hecho procesal que es relevante: en un supuesto ha existido una conformidad con el escrito de acusación, lo que supone un aceptación de la responsabilidad penal y de los hechos de la acusación. Mediante la conformidad el acusado acepta la realidad de la ofensa a la convivencia, reconoce la vigencia de la norma y acepta la consecuencia jurídica, hecho procesal que concreta un actuar posterior al delito que merece un distinto reproche penal. El recurrente no realiza ese hecho procesal posterior al delito y merece la pena adecuada a la gravedad de los hechos, entre ellos el derivado de la importancia del alijo, objeto de la acción de tráfico realizada. Pues bien, el tribunal se encuentra vinculado con la pretensión de pena formulado por la acusación en el máximo de la individualización, de manera que no puede superar el máximo solicitado. Con relación a los condenados no recurrentes esa vinculación exige respetar el máximo de pena solicitada que es lo que ha hecho el tribunal. La pena impuesta al recurrente es proporcional a la gravedad del hecho y el tribunal ha tenido en cuenta el actuar posterior al delito como elemento diferenciador a los otros acusados".

Por lo demás en lo que respecta a este recurrente, y el resto de los acusados, el Tribunal señala los parámetros para imponer una pena que sólo se diferencia de la fijada a Carlos Ramón en nueve meses : la cantidad total de droga intervenida, 826 kilos de hachís, y el modo de realizar el delito enjuiciado, en particular, el lugar donde se hallaba escondida la droga dentro de la embarcación y las especiales condiciones de la URBANIZACIÓN000 ), que permite utilizar como atraque el pantalán casi unido a la vivienda, con las ventajas que ello comporta para la ejecución del delito enjuiciado.

Por todo ello , el motivo ha de ser desestimado .

TERCERO

El tercer motivo busca su amparo en el art 849.1 LECr . , por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 28 párrafo primero, e inaplicación del art. 29 CP .

  1. Subsidiariamente, para el caso de que se entendiese que existen indicios suficientes para su condena, entiende el recurrente que su participación no supone una cooperación necesaria, sino complicidad , conforme al art. 29 CP . Su aparición es completamente ocasional, y posterior a la operación del traslado de la droga en la que no tuvo participación o conocimiento alguno. Colaborar en la limpieza o en la vigilancia de la embarcación no ha podido tener más trascendencia que la accesoria.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (Cfr. SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

    El recurrente que viene a introducir en su motivo episodios no recogidos en la declaración de hechos probados, responde en concepto de autor y no de cómplice. Según el factum , inalterable dada la vía casacional elegida, " El día 28 de agosto, tras cenar juntos, se reunieron en la vivienda de Carlos Ramón , además de Rogelio , los acusados Plácido , Mateo y Obdulio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en la que permanecieron juntos y pendientes de la embarcación con la finalidad de proceder a la extracción de la droga oculta en la misma.

    Entre las tres y cuatro de la madrugada del día 29, y tras apagar la luz del pivote más cercano a la embarcación, y realizar maniobras manuales de acercamiento de la misma a la vivienda antes descrita, cuando los agentes suponían iban a dar inicio a la extracción de la droga, alertados de la presencia policial por la irrupción inesperada de un niño con una bicicleta, cesaron en dicha tarea, permaneciendo en el interior de la vivienda hasta la detención por los agentes (...). Droga, cuya existencia era conocida por todos los acusados que participaban de forma conjunta para su extracción y posterior distribución o venta a terceras personas ".

    La conducta de este recurrente se subsume sin dificultad en la autoría directa respecto del tipo del art. 368 CP por cuanto toma parte directa, en ejecución del rol asignado, en la recepción de la droga para trasladarla a otro lugar. Ni el factum describe una actuación ocasional ni es esporádica. El acusado es uno de los integrantes del grupo formado para extraer la droga del barco y ponerla en lugar seguro. Constituye, sin duda, un acto de favorecimiento.

    En consecuencia, su intervención en modo alguno puede considerarse secundaria. En cualquier caso, la doctrina de esta Sala sobre la base de que el art. 368 CP penaliza, dentro del mismo marco sancionador, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor , de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquéllas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.

  3. En lo que concierne al concepto de complicidad , la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12, en la 386/2016, de 5-5 y en la más reciente 975/2016, de 23 de diciembre), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario . El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

    Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración , no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial (Cfr. SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 )".

    También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima , por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

    Y ya en el ámbito concreto, del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del " favorecimiento del favorecedor ", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

    En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a ) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía ; c ) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d ) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h ) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).

    La STS 975/2016, de 23 de diciembre , reputó actos de complicidad las intervenciones en los hechos del recurrente que fueron muy puntuales y todas centradas en indicarle al acusado dónde podía realizar contactos relacionados con la operación que había proyectado, al mismo tiempo que lo acompañaba a reuniones en las que el impugnante no tenía protagonismo alguno, por lo que sólo podía cumplimentar una función de protección o de vigilancia de los pasos que daba el principal implicado.

    La STS 904/2016, de 30 de noviembre , reputó ser autor al recurrente que colabora, con quien aparece como el importador de la droga, facilitándole , hasta que pueda ser trasladada a otro lugar, un lugar para ocultarla temporalmente, donde solo tendrá acceso a través del propio recurrente, que es quien conoce al propietario del lugar. No se trata, pues, de una aportación de segundo grado o periférica como se sostiene en el recurso.

    Las SSTS 865/16, de 16 de noviembre y 831, de 3 de noviembre destacan que la proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que propugna la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada, puede hablarse de una mera colaboración auxiliar, reconducible a la categoría de la complicidad , máxime si tenemos en cuenta la amplitud con la que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , que es el correctamente aplicado, describe la autoría en el delito contra la salud pública, según el cual cualquier acto de favorecimiento del consumo de sustancias prohibidas por terceras personas constituye esa forma de participación principal.

    Por su proximidad a los hechos de autos debemos resaltar que la STS 904/2013, de 12 de noviembre , reputa autor de delito contra la salud pública, al recurrente que fue visto visitar el barco en el que se iba a efectuar el transporte de la droga y el día de la intervención fue observado haciendo funciones de vigilancia en un punto concreto cerca del puerto. O que la STS 544/2011 , de 7 de junio y la STS 77/2016, de 10 de febrero , en supuestos de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga , entiendan que su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. La actividad desarrollada por los recurrentes como descargadores de la embarcación en la playa no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal . De manera que tal integración en el grupo, y el conocimiento de su misión en el desembarco, impide la estimación de este motivo, sin perjuicio de que en la función de individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El quinto motivo, al amparo del art 849.1º LECr , se basa en infracción de ley , e inaplicación del art 16.1 CP .

  1. Mantiene el recurrente que nunca participa en operaciones previas al transporte de la droga, ni llegó a tener disposición de la droga, ni existe tentativa de extracción de la misma por carecer de los medios materiales y personales para su extracción.

  2. Remitiéndonos a lo sentado por la jurisprudencia en relación con el motivo anterior, y a lo precisado en el factum , los elementos aducidos por el recurrente no impiden la consumación del delito del art. 368 CP y, no abonan por consiguiente, que pueda afirmarse la existencia de una tentativa. En efecto, de nuevo el recurrente obvia la declaración de hechos probados a la que alude, cuyo respeto absoluto se impone en esta vía, pues claramente determina aquélla que el barco con la droga en su interior ya estaba atracado junto a la vivienda cuando este recurrente es recogido por Carlos Ramón y llevado a la misma. Desde dicho instante, constando acreditado que conocía la existencia de la droga y el lugar donde estaba alojada, compartía igual disposición sobre la misma que la persona que previamente la había transportado.

En consonancia con lo afirmado anteriormente, la Jurisprudencia de esta Sala es constante en señalar un supuesto como el traído hoy a la censura casacional como delito consumado, pues no en vano este delito, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, no precisa de la producción de resultados lesivos y concretos, sin que tampoco sea necesaria la transmisión de la droga, al tratarse de delitos de consumación anticipada, en los que basta la finalidad de tráfico unida a un tráfico potencial. Según la STS 1594/99 de 11-11 , citada en múltiples sentencias, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) D. Plácido

QUINTO

Además de adherirse a los distintos motivos formulados por D. Rogelio , el primero de los motivos, que formula, al amparo del art 5.4 LOPJ ., se basa en infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

  1. Rechaza el recurrente la declaración de la sentencia de que conocier a la existencia de la droga habida en la embarcación atracada junto a la vivienda en la que pasó la noche junto con los otros condenados; así como que participara , atribuyéndosele algún acto concreto, de forma conjunta para su extracción y posterior distribución a terceras personas, pues ni siquiera hubo actos de inicio de ejecución alguno. Y sostiene que la prueba indiciaria en que se basa la sentencia es inexistente para ser considerada como tal, existiendo en cambio un discurso alternativo razonable que permite inferir que desconocía la existencia de la droga en el casco del buque y que solo tuvo una presencia ocasional en el apartamento.

  2. Remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial relacionada con relación a la presunción de inocencia y a la prueba de indicios como apta para desvirtuar a la anterior, diremos que a la hora de exponer y valorar los datos y pruebas que se han tenido en cuenta, debe partirse de varios de ellos que son incontestables y no discutidos por el recurrente: 1°) la existencia en la embarcación Marine, modelo Mani, de 7,95 metros de eslora, de 826,695 kgrs. de hachís, según análisis pericial realizado. 2°) Esta droga se encontraba oculta en un cajón metálico añadido en la parte de la quilla. 3°) La embarcación, propiedad de Carlos Ramón , condenado por estos hechos, se hallaba en el atraque sito en el pantalán junto a la vivienda del mismo. 4°) La mencionada embarcación salió de puerto el 23 de agosto de 2013 regresando el 25 de agosto siguiente.

Respecto de este recurrente, se acreditan una serie de hechos, todos ellos presenciados por los respectivos agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación: 1°) Este recurrente aparece en escena, en el apartamento de Carlos Ramón , la noche del 27 de agosto, tal y como afirmó el agente de la Guardia Civil NUM006 que realizaba las vigilancias. 2°) La noche del 28 al 29 de agosto permanece levantado, junto al resto de los recurrentes, hasta las 4.00 horas am. 3°) Todos los recurrentes se conocen entre sí. 4°) En la reseñada noche, este recurrente, junto al resto de los acusados, estuvieron pendientes de la embarcación, sin apartar la vista de la misma. Siempre había alguien en el porche vigilando, se iban turnando. 5°) Entre las 3.00 h y 4.00. h, salen los cinco de la vivienda y uno de ellos apaga la luz de uno de los pivotes; estando juntos, mueven el barco acercándolo más a la vivienda. 6°) En el interior de la vivienda donde se reunieron todos los acusados se hallaron, entre otros efectos, dos trajes de neopreno y material de buceo, dos raíles de madera y cajas metálicas, varias de ellas en el salón, y dos piscinas hinchables para que en ellas escurriera el hachís una vez extraído (folios 145 y 146, Tomo I). 7°) La salida de un niño en bicicleta permitió a los acusados percatarse de la presencia policial y que volvieran a la vivienda.

No es la descrita, la actitud de la persona que ignora la existencia de droga en el interior de la embarcación. Estos datos, aportados todos ellos por la testifical practicada, -debidamente valorada por la Sala de instancia-, ponen de manifiesto que este recurrente conocía la existencia del hachís en la embarcación y su presencia se debía, precisamente, a que era uno de los llamados a intervenir en esta fase de la operación de tráfico de la misma. Nótese que, igualmente, resulta relevante que la cantidad de hachís existente en la embarcación era imposible de manipular por una sóla persona, precisando varias para dicha labor, máxime, el lugar donde estaba escondida. Por otro lado, como este recurrente declaró, conocía al resto de los acusados y no se ha ofrecido por el mismo, ante todos estos datos, una explicación suficiente que justifique su presencia en la vivienda. Señaló Plácido que se quedaron a dormir en la vivienda de Carlos Ramón , porque habían bebido mucho, cuando es lo cierto que no fue hallada en aquélla casa botella alguna que contuviera o hubiera tenido bebida alcohólica. La testifical de los agentes de la Guardia Civil es categórica al respecto.

Y pueden añadirse otros datos, igualmente acreditados, que apuntalan la intervención de este acusado en los hechos. En primer lugar, las conversaciones detectadas entre Carlos Ramón y este recurrente, identificado por los agentes investigadores como puso de manifiesto el Guardia Civil NUM003 , en las que se interesa por la recogida de las cajas metálicas y de Rogelio así como que le vista "pijo" para que no llame la atención en Sotogrande. Y, en segundo término, la factura que fue hallada en su vehículo acreditativa de la compra de chapas galvanizadas, pestillos, bisagras, de fecha 6-8-2013, por un importe de 245 euros; material que pudo ser empleado para confeccionar las cajas metálicas, como reconoció el último de los testigos que compareció en el juicio oral. Es cierto, como se dice en el escrito de recurso, que el Tribunal yerra al mencionar una factura por importe de 7.418 euros, pero no lo es menos que la factura por importe de 245 euros (reseñada al folio 148 y cuya fotocopia se encuentra en el folio 1040), se refiere a materiales con el que estaban armados los armarios metálicos y fue hallada en el vehículo propiedad de la empresa de la que este recurrente es administrador único y su usuario. La factura está a nombre de Plácido y en su poder; además, coincide el material al que se refiere con los componentes de los armarios metálicos. A pesar de las indicaciones del recurrente, no consta justificado que los materiales a los que se refiere la factura fueran suministrados al padre del recurrente. En este sentido, no se ha afirmado que aquellos materiales fueran servidos al padre del recurrente, únicamente, que el suministrador de ellos trabajaba con él.

Las pruebas directas, por un lado, y los expuestos indicios, por otro, permiten afirmar que el acusado intervenía, según el papel asignado, en esta operativa relativa al transporte y colocación del hachís intervenido. En consecuencia, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo, al amparo del art 852 LECr , se constituye por infracción de derecho constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva, y del deber de motivación de la pena impuesta, en relación con el art. 66 CP , por motivación carente de racionalidad aquélla.

  1. Para el recurrente, la sentencia imponiendo la pena de cinco años de prisión, cerca del límite máximo, cuando debió haberse elevado sólo en un grado, ha infringido el principio de prohibición de doble valoración al tener en cuenta para elegir la pena superior en dos grados el mismo elemento que se ha tenido en cuenta para calificar el hecho como de extrema gravedad, el uso de la embarcación.

    También sostiene aquél que la referencia al lugar supuestamente elegido para el desembarco no añade ningún plus de peligrosidad ni de ofensividad a la actividad, por lo que su utilización deviene arbitraria. Situados adicionalmente en el marco penal más grave, la Sentencia no justifica adicionalmente -individualización de pena- por qué se aparta del límite mínimo imponible.

  2. El motivo parece mezclar cuestiones diferentes. Una cuestión es la motivación en orden a la pena impuesta y otra muy diferente las reglas de dosimetría penal que han de observarse en la determinación de la misma que, ateniéndonos al Motivo, no son discutidas.

    De entrada, el planteamiento es equivocado porque el art. 66 CP que invoca no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para elevar la pena en grado. Además, no pudiera serlo en atención a las circunstancias concurrentes dado el tenor de las reglas 4 ª y 5ª del art. 66.1 CP . Por otro lado, en contra de lo que sostiene el recurrente, no existe el derecho del acusado a que se le imponga la pena mínima como ya dijera la STS 603/2014, de 23-9 .

    La Sala de instancia, partiendo de la penalidad del art. 368, impone a este recurrente la pena en aquél prevista (prisión de 1 a 3 años) elevada en dos grados ( arts. 369.5 y 370.3 CP ). Tras subir en dos grados aquella pena, resulta una extensión de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses . Por consiguiente, la pena impuesta a este recurrente, 5 años de prisión, no se aparta en exceso de la pena mínima a imponer (en solo 6 meses) y no requeriría, en principio, una especial motivación. Recuérdese, que ha señalado esta Sala, que "no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone (Cfr. SSTS 116/2007 y 179/2007 ).

    Aun así, en el presente caso , el Tribunal de instancia ha ofrecido las razones por las cuales impone al acusado los 5 años de prisión. En primer lugar, al contrario de lo que hizo E. Carlos Ramón , no confesó su intervención en el delito, lo que explica la diferencia de pena establecida para uno y otro. Por otra parte, la Sala de instancia alude a la cantidad total de droga intervenida, 826 kilos de hachís; pues no es lo mismo transportar 3 kgrs. de hachís (que también es notoria importancia) que aquella cantidad; y al modo de realizar el delito enjuiciado, en particular, más que a la embarcación misma que obviamente ha sido tenida en cuenta para la aplicación del art. 370.3 CP , al lugar donde se hallaba escondida la droga debajo de la embarcación, de muy difícil acceso y detección, y a las especiales condiciones de la URBANIZACIÓN000 ), que permiten utilizar como atraque el pantalón casi unido a la vivienda, con las ventajas que ello comporta para la ejecución del delito enjuiciado.

    Estas razones, expuestas en la Sentencia, explican y justifican la pena impuesta que, por otro lado, no es desproporcionada en relación a la intervención del recurrente.

    Por ello el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El tercero de los motivos se configura al amparo del art 5.4 LOPJ . , por infracción del art. 24.2 CE , y en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

  1. Denuncia el recurrente que, a falta de tasación o informe pericial, ratificado por su autor en el juicio oral, no ha existido prueba del valor de la droga y únicamente el Tribunal se basa en un folio -9 y 32- del atestado que carece de valor probatorio.

  2. Sin embargo , no se trata de una mera valoración obrante en el atestado. Al folio 32 se realiza una remisión al Informe emitido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes e incorpora el valor que se le otorga al hachís en el 2º semestre de 2013, en este caso concreto, de 1.526 euros por kilogramo. A los efectos de la valoración misma del hachís, no se percibe la diferencia entre que el agente de la Guardia Civil tomando como base unos parámetros concretos, cuya fuente cita y son contrastables, efectúe los consabidos cálculos de valoración, a que se realice dicha valoración incorporando la hoja estándar que contiene los valores oficiales. Por consiguiente, no se trata de una actuación producida en el atestado sino de una constatación del valor oficial que se le da a esta clase de droga en determinada fecha y, como tal, funciona como un dato objetivo pues no se realiza a criterio del agente actuante. Valores, como es sabido, de acceso público por internet.

Debe destacarse, en primer lugar, que el Fiscal de la instancia propuso el folio 32 (25 a 48)como prueba documental en su escrito de acusación (folio 995, Tomo III), sin que fuera impugnado en ningún momento, incluido el juicio oral, por defensa alguna. Tampoco fue impugnado por el recurrente el valor mismo dado por el indicado Organismo oficial. Sobre este particular, señalaba la STS 550/2010, de 15-6 : «Se propuso como prueba documental el informe sobre valoración policial de la droga, obrante al folio 65 de las actuaciones, realizado por un agente de la policía judicial conforme a los datos correspondientes al valor de la cocaína en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, según las tablas elaboradas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE). De este modo se introdujo en el debate contradictorio ese extremo, sin que por la defensa se pusiera en entredicho, al objeto de citar al autor de la pericia para su ratificación o tener en consideración las contrapruebas o argumentos alternativos que pudiera incorporar. La defensa, ante tal pretensión, no opuso reparo alguno. En base a tales presupuestos no debería existir inconveniente alguno en estimar el motivo, incorporando al factum el informe del agente que obraba en autos y que había elaborado con apoyo en las tablas referenciales que manejó provenientes de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes».

Son muchas las sentencias de esta Sala que se pronuncian sobre los informes de valoración de la droga de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE). La STS 354/2007, de 27-4 , por ejemplo, reconocía que, «en todo caso, presupuesto para la fijación de la multa es la existencia de un informe que por lo que se refiere al valor de venta, está constituido por los informes que con periodicidad semestral se confeccionan por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, y que se remiten a los Juzgados, Tribunales y Fiscalía».

Y, sobre el extremo concreto que resalta el recurrente de estar en el atestado, proclama la STS 550/2010, de 15-6 : «Por otra parte consideramos que estos informes periciales, escuetos y sencillos, incorporados al atestado, no deben merecer la consideración probatoria del atestado mismo, en los términos en que éste es entendido, de conformidad a lo dispuesto en el art. 292 L.E.Cr ., ya que mal puede extenderse a estos informes la exigencia de ratificación -como puntualiza el Fiscal en su recurso-, por cuanto los agentes que confeccionaron el atestado son ajenos totalmente a la elaboración de las tablas oficiales de los precios de las sustancias estupefacientes en el mercado nacional de los consumidores». Este Sentencia concluye que «De acuerdo con las argumentaciones que acabamos de exponer es llano concluir que "la ausencia en el juicio oral de los funcionarios de policía que elaboraron las tablas de valoración de la droga, aceptadas tácitamente por la defensa, no supone falta de prueba de cargo acerca del valor de la droga"».

Incluso, como antes se sostenía, la STS 1072/2012, de 11-12 , otorga a tales parámetros el valor de parte objetiva del atestado: «A lo largo de las actuaciones constan dos diligencias realizadas en momentos diferentes que plasma el servicio de vigilancia aduanera (folios 21 y 140) y que dejan constancia del precio asignado al gramo de cocaína en la Tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Se trata de datos objetivos consignados en el atestado. Esa naturaleza objetiva les dota de su carácter documental».

Llega a decir más la STS 1003/2013, de 20-11 , (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8-2 ) en cuanto que es un dato consultable en Internet, muy próximo a considerarse como hecho notorio respecto de las drogas más comunes: «Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm) . Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio ; 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal».

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

(3) D. Mateo

OCTAVO

El primero de los motivos se ampara en el art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

  1. Sostiene el recurrente que no ha existido actividad probatoria suficiente para acreditar la culpabilidad del acusado. Los indicios no son capaces de constituir prueba de cargo y nulidad de la entrada y registro.

    No hay prueba directa ni indirecta que pueda justificar la sentencia condenatoria, una vez determinada la nulidad de las pruebas obtenidas en el acto de entrada y registro de la embarcación de recreo que servía de morada.

  2. Sin duda lo que pretende el motivo es que se admita la valoración probatoria que propone el recurrente. Y es claro que, también para este recurrente, la cuestión a determinar es si está acreditada, por el expediente de la prueba indiciaria , su intervención criminal en relación con la droga existente en la embarcación.

    Del mismo modo a lo expuesto respecto de los anteriores recurrentes, debe partirse de varios datos que son incontestables y no discutidos por el recurrente: 1°) la existencia en la embarcación Marine, modelo Mani, de 7,95 metros de eslora, de 826,695 kgrs. de hachís, según análisis pericial realizado. 2°) Esta droga se encontraba oculta en un cajón metálico añadido en la parte de la quilla. 3°) La embarcación, propiedad de Carlos Ramón , condenado por estos hechos, se hallaba en el atraque sito en el pantalán junto a la vivienda del mismo. 4°) La mencionada embarcación salió de puerto el 23 de agosto de 2013 regresando el 25 de agosto siguiente.

    De ahí que, ni la embarcación constituía vivienda , ni la droga se hallaba en ningún camarote o tambucho habitable de aquélla o practicable desde su bañera. El hachís se encontraba en un compartimiento realizado ex profeso en el casco, atornillado al mismo por debajo de la línea de flotación, como prolongación de su quilla, debidamente cerrado para conseguir su estanqueidad, y solamente accesible mediante prácticas de buceo bajo el agua en que flotaba el barco. El reportaje fotográfico llevado a cabo por la Guardia Civil e introducido por la acusación pública en el juicio oral (Fº 995) , así lo revela, como también que la embarcación se encontraba atracada en el pantalán situado a escasos metros de la vivienda del Sr. Carlos Ramón .

    Y por otra parte, el auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Roque, de fecha 29-8-2013 (fº 10 y ss) autorizó la entrada y registro en el domicilio de Sotogrande de la vivienda arrendada por Carlos Ramón , como residencia de verano.

    Respecto del recurrente se acreditan una serie de hechos, todos ellos presenciados por los respectivos agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación: 1°) Se reúne con el resto de los acusados en la vivienda de Carlos Ramón la noche del 28 de agosto. 2°) Dicha noche permanece levantado, junto al resto de los recurrentes, hasta las 4.00 horas am. 3°) En la reseñada noche, este recurrente, junto al resto de los acusados, estuvieron pendientes de la embarcación, sin apartar la vista de la misma. Siempre había alguien en el porche vigilando, se iban turnando. 4°) Entre las 3.00 h y 4.00. h, salen los cinco de la vivienda y uno de ellos apaga la luz de uno de los pivotes; estando juntos, mueven el barco acercándolo más a la vivienda. 5°) En el interior de la vivienda donde se reunieron todos los acusados se hallaron, entre otros efectos, dos trajes de neopreno y material de buceo, dos raíles de madera y cajas metálicas, varias de ellas en el salón, y dos piscinas hinchables para que en ellas escurriera el hachís una vez extraído (folios 145 y 146, Tomo I). 6º) La salida de un niño en bicicleta permitió a los acusados percatarse de la presencia policial y que volvieran a la vivienda.

    Como ya vimos, en relación con anteriores recurrentes, no es la descrita, la actitud de la persona que ignora la existencia de droga en el interior de la embarcación. Todos estos datos, aportados por la testifical practicada, ponen de manifiesto que este recurrente conocía la existencia del hachís en la embarcación y su presencia se debía, precisamente, a que era uno de los llamados a intervenir en esta fase de la operación de tráfico de la misma. Nótese que, igualmente, resulta relevante que la cantidad de hachís existente en la embarcación era imposible manipularla por una persona, precisando varias para dicha labor, máxime, el lugar donde estaba escondida (puede verse el reportaje fotográfico obrante a los folios 130 y siguientes, Tomo I). Y, finalmente, este recurrente no ha ofrecido, ante todos estos datos, una explicación suficiente que justifique su presencia en la vivienda.

    Es más, afirmó el recurrente no saber que Carlos Ramón tenía un barco cuando conocía a éste con anterioridad y, sobre todo, es visto por los agentes de la Guardia Civil dirigirse a la embarcación, apagando uno de ellos la luz de uno de los pivotes, mover la misma y, del mismo modo, vigilarla durante toda la noche. Manifestó, igualmente, que se quedaron a dormir en la vivienda de Carlos Ramón porque habían bebido mucho, cuando es lo cierto que no fue hallada en aquélla, botella alguna que contuviera o hubiera tenido bebida alcohólica.

    Las pruebas directas, por un lado, y los expuestos indicios, por otro, permiten afirmar que el acusado intervenía en esta operativa relativa al transporte y colocación del hachís intervenido. En consecuencia, podemos decir que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

    Así pues, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El segundo motivo, al amparo del art 849.1º LECr , se basa en infracción de ley , y de los arts. 368 , 369.5 º y 370 CP .

  1. El recurrente sostiene que los hechos no pueden considerarse de "extrema gravedad" respecto de él puesto que no participó en la adquisición o traída de la sustancia. Únicamente se le condena por intentar sacarla de la embarcación.

  2. La verdad es que, tratándose de un motivo por infracción de ley, el hecho probado no describe la actuación de este recurrente, tampoco de los restantes, como un mero porteador de la droga con el que se ha negociado, exclusivamente, extraer el hachís de la embarcación. De la lectura del relato fáctico se desprende que todos los acusados intervenían en la operación, si bien, ejecutando las funciones que se había asignado a cada uno. Como explicaron los agentes de la Guardia Civil, y también razona el Tribunal, todo ello en el Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia, no era fácil la extracción del hachís del lugar donde se encontraba escondido en la embarcación. Por tanto, ni ese escondite fue elegido al azar ni tampoco cualquier persona podía sacar la droga. Los acusados actuaban según lo previsto, razón por la cual finaliza la declaración de hechos probados afirmando, " droga, cuya existencia era conocida por todos los acusados que participaban de forma conjunta para su extracción y posterior distribución o venta a terceras personas ".

Y aunque fuera un mero porteador le alcanza la aplicación del art 370.3, tal como ha señalado esta Sala (Cfr STS 503/2012, de 5 de junio ) que responde a la argumentación de que el papel subalterno concretado en labores de descarga no permite aplicar tal "hiperagravación" que estaría reservada para niveles más altos, o casos en que concurren otros elementos agravatorios.

"Eso era así -ha dicho nuestra Sala en indicada sentencia, que por su interés vamos a reproducir - según la interpretación que se consolidó en la jurisprudencia antes de la reforma que entró en vigor en octubre de 2004 en la que se dio nueva redacción al art. 370. A tenor de la versión actual del precepto proveniente de la Ley orgánica 15/2003 , lo que ha de entenderse por "extrema gravedad" ha quedado definido legalmente en el párrafo segundo. Basta la concurrencia de uno de los supuestos para que entre en aplicación el art. 370.3º con la consiguiente posibilidad de subir la pena en dos grados.

Uno de esos supuestos viene constituido por los casos en que la cantidad de sustancia excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, lo que es de apreciar en este supuesto según criterios fijados en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008: una cantidad superior a la resultante de multiplicar por mil la cuantía establecida como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia del art. 369, atraerá la aplicación de este subtipo agravado. No hay duda de su operatividad aquí a la vista del peso del total del hachís en que se concretaba la operación.

El subtipo del art. 370.3º, a diferencia del número 2º del mismo precepto, se concibe de una manera puramente objetiva. Es suficiente con saber que se está participando en una operación de tráfico de drogas en la que concurre una de esas circunstancias que permiten catalogarla como "de extrema gravedad". Que es indiferente que se trate de quien organiza el alijo, o tiene un control sobre la operación, o que sea un mero subalterno lo avala la presencia del art. 370.2º que sí distingue entre uno y otro tipo de intervinientes para el caso de organizaciones distintas del supuesto ordinario del art. 369 bis (lo que sin duda será muy excepcional). El argumento no es definitivo pero sí que apunta en esa dirección.

Abona además ese entendimiento el contexto penológico . En el art. 369 bis actual se sancionan los supuestos de delitos contra la salud pública realizados por quienes pertenezcan a una organización delictiva concepto que hay que interpretar a la luz del art. 570 bis. Cuando esos integrantes de la organización no son ni jefes, ni encargados, ni administradores, la pena privativa de libertad para casos de sustancias que no causan grave daño a la salud se mueve entre cuatro años y seis meses y diez años, con independencia de la cuantía (uno o dos kgr. de hachís, v.gr.). No sería armónico pensar que casos como el presente, en que pese a no existir organización la gravedad de los hechos es muy superior, quienes ostentan un papel subalterno puedan merecer una penalidad inferior (entre tres años y un día; y cuatro años y seis meses). El art. 369 bis y el art. 370.2º demuestran que cuando el legislador ha querido diferenciar según el nivel de la aportación o del escalón ocupado en un colectivo de personas, lo ha hecho expresamente. Cuando no establece esa diferenciación (art. 370.3) es porque quiere asimilar a todos los partícipes, aunque luego con los márgenes de individualización (que en el art. 370 son muy amplios) sea recomendable y de justicia diferenciar entre la participación de unos y otros.

El nuevo art. 370.3 ha querido objetivar y clarificar la noción de "extrema gravedad". Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que en la que se utiliza un buque es coautor del subtipo agravado, más allá de que sea un mero peón contratado para tareas secundarias. Quien sabe que su contribución favorecerá la introducción en el mercado de una cantidad de droga en cuantías "superlativas" participa en un hecho con un nivel de antijuricidad superior y por tanto acreedor de mayor reproche penal. Desde luego que ha de concurrir el conocimiento de esas circunstancias que cualifican los hechos. Y también diferente es que en otro plano -el de la individualización- podamos y debamos distinguir entre el papel desempeñado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores; y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes... La conducta de quienes realizan esas labores en un supuesto del art. 370.3 es más grave que la de quienes contribuyen con iguales tareas en un supuesto en que la droga manejada es muy inferior (transporte por cuenta ajena y con remuneración módica, de 4 Kg. de hachís, v.gr. -pena de tres años y un día a cuatro años y seis meses; o de cuatro años y seis meses a diez años si ese transporte se hace en el marco de una organización-).

Seguramente por el efecto expansivo de la nueva redacción el legislador amplió el marco penológico: si antes de 2004 era obligado imponer las penas superiores en grado a las del art. 369; en la actualidad la referencia penológica se hace por remisión al tipo básico. Desde ahí se puede elevar la pena uno o dos grados : es decir, se confía al arbitrio judicial equiparar las penas privativas de libertad con las previstas en el art. 369, o ascender un grado más.

Merece una respuesta penal más intensa colaborar con una operación en que se manejan varias toneladas de droga; que quien lo hace con una de menor escala, más allá de que en ambos casos su papel sea secundario y no se trate de uno de los promotores. A esos efectos basta con el dolo eventual. No es exigible un conocimiento pormenorizado de la cantidad de droga transportada. Prestarse a descargar una embarcación implica aceptar la altísima probabilidad -mayor que la contraria- de que el alijo rebase las cuantías establecidas en el art. 370.3. La agravación ha de jugar para todos los que cooperan con el alijo con conocimiento de los hechos determinantes de la misma; como opera la paralela del art. 369.1.5 (notoria importancia), también respecto de quien se limita a cumplir el encargo que otro le hace, y no le hace desistir la probabilidad de que la cantidad de droga rebase el dintel de la "notoria importancia".Por fin la sentencia de instancia no distingue entre los distintos acusados a estos efectos, aunque sin duda algunos tendrían un papel más protagonista que otros. Esas diferencias entre unos y otros pueden influir en la individualización de la pena. Pero no es esa tarea que pueda fiscalizarse en casación.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El tercero de los motivos, al amparo del art 849.1º LECr , se constituye por infracción de ley , y de los arts. 15 , 16.1 , 27 , 29 y 66.6º CP .

  1. Para el recurrente los hechos solo pueden ser constitutivos del delito en grado de tentativa.

  2. Como ya vimos con relación al motivo quinto del primer recurrente los elementos aducidos por el mismo no impiden la consumación del delito del art. 368 CP y, no abonan por consiguiente, que pueda afirmarse la existencia de una tentativa. En efecto, de nuevo el recurrente obvia la declaración de hechos probados a la que alude, cuyo respeto absoluto se impone en esta vía, pues claramente determina aquélla que el barco con la droga en su interior ya estaba atracado junto a la vivienda cuando este recurrente es recogido por Carlos Ramón y llevado a la misma. Desde dicho instante, constando acreditado que conocía la existencia de la droga y el lugar donde estaba alojada, compartía igual disposición sobre la misma que la persona que previamente la había transportado.

En consonancia con lo afirmado anteriormente, la Jurisprudencia de esta Sala es constante en señalar un supuesto como el traído hoy a la censura casacional como delito consumado, pues no en vano este delito, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, no precisa de la producción de resultados lesivos y concretos, sin que tampoco sea necesaria la transmisión de la droga, al tratarse de delitos de consumación anticipada, en los que basta la finalidad de tráfico unida a un tráfico potencial. Según la STS 1594/99 de 11-11 , citada en múltiples sentencias, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

(4) D. Obdulio

UNDÉCIMO

Como primero y único motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ . La infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 5.4 LOPJ ., y con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

  1. Se invoca el principio pro reo y la presunción de inocencia ,sosteniendo que la propia Guardia Civil declaró que no contaban los acusados medios para la extracción de la droga, no existiendo participación en los hechos ni conocimiento de la existencia de la droga por parte del recurrente.

  2. En cuanto al principio pro reo , ya sabemos que su invocación no procede cuando no revela dudas el tribunal de instancia sobre la participación en los hechos de los acusados.

Y en cuanto a la presunción de inocencia como expone la sentencia de instancia, la prueba indiciaria es capaz de desvirtuarla.

En efecto, del mismo modo a lo expuesto con relación a los anteriores recurrentes, debemos partir de varios datos que son incontestables y no discutidos por el recurrente: 1°) La existencia en la embarcación Marine, modelo Mani, de 7,95 metros de eslora, de 826,695 kgrs. de hachís, según análisis pericial realizado. 2°) Esta droga se encontraba oculta en un cajón metálico añadido en la parte de la quilla. 3°) La embarcación, propiedad de Carlos Ramón , condenado por estos hechos, se hallaba en el atraque sito en el pantalán junto a la vivienda del mismo. 4°) La mencionada embarcación salió de puerto el 23 de agosto de 2013 regresando el 25 de agosto siguiente.

Respecto de este recurrente, se acreditan una serie de hechos, todos ellos presenciados por los respectivos agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación y que declararon en la vista del juicio oral: 1°) Se reúne con el resto de los acusados en la vivienda de Carlos Ramón la noche del 28 de agosto. 2°) Dicha noche permanece levantado, junto al resto de los recurrentes, hasta las 4.00 horas am. 3°) En la reseñada noche, este recurrente, junto al resto de los acusados, estuvieron pendientes de la embarcación, sin apartar la vista de la misma. Siempre había alguien en el porche vigilando, se iban turnando. 4°) Entre las 3.00 h y 4.00. h, salen los cinco de la vivienda y uno de ellos apaga la luz de uno de los pivotes; estando juntos, mueven el barco acercándolo más a la vivienda. 5°) En el interior de la vivienda donde se reunieron todos los acusados se hallaron, entre otros efectos, dos trajes de neopreno y material de buceo, dos raíles de madera y cajas metálicas, varias de ellas en el salón, y dos piscinas hinchables para que en ellas escurriera el hachís una vez extraído (folios 145 y 146, Tomo I). 6º) La salida de un niño en bicicleta permitió a los acusados percatarse de la presencia policial y que volvieran a la vivienda.

No es la descrita, la actitud de la persona que ignora la existencia de droga en el interior de la embarcación. Todos estos datos, aportados por la testifical practicada, ponen de manifiesto que este recurrente conocía la existencia del hachís en la embarcación y su presencia se debía, precisamente, a que era uno de los llamados a intervenir en esta fase de la operación de tráfico de la misma. Nótese que, igualmente, resulta relevante que la cantidad de hachís existente en la embarcación era imposible ser manipulada por una persona, precisando varias para dicha labor; máxime, el lugar donde estaba escondida (puede verse el reportaje fotográfico obrante a los folios 130 y siguientes, Tomo I). Y, finalmente, este recurrente no ha ofrecido, ante todos estos datos, una explicación suficiente que justifique su presencia en la vivienda.

Es más, afirmó no saber que Carlos Ramón tenía un barco cuando conocía a éste con anterioridad y, sobre todo, es visto por los agentes de la Guardia Civil dirigirse a la embarcación, con sus compañeros apagando uno de ellos la luz de uno de los pivotes, mover la misma y, del mismo modo, vigilarla durante toda la noche.

En cuanto a los medios, la diligencia de entrada y registro en la vivienda acredita que los acusados disponían de equipos de buceo para llevar a cabo la extracción de la droga. Para ello no eran precisos equipos autónomos de respiración. La escasa profundidad permitía actuar a pulmón libre o "snorkel", sin mayores complicaciones.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley, y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Mateo , D. Obdulio , D. Plácido y D. Rogelio , contra la sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 2016 por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa Rollo nº 53/2015, seguida por delito contra la salud pública.

Y, conforme al art 901 de la LECr , se hace imposición a los mismos las costas las correspondientes a su respectivo recurso.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley, y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusadosD. Mateo , D. Obdulio , D. Plácido y D. Rogelio , contra la sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 2016, por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa Rollo nº 53/2015 seguida por delito contra la salud pública.

Y, conforme al art 901 de la LECr ., se hace imposición a los mismos las costas las correspondientes a su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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