STS 541/2018, 8 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos incoó sumario num. 3/11 y una vez concluso lo envió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga (Rollo 1007/14) dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2017, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Por investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de Udyco -Costa del Sol, Comisaría de Marbella, se tuvo conocimiento de la posible realización por parte de algunas personas de origen colombiano, con residencia en la zona de Torremolinos y Benalmádena, entre las que se encontraban Donato, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la causa, de actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, lo que motivó que éste fuera sometido a vigilancias policiales para la comprobación de la realidad de dicha información. En el transcurso de dichas vigilancias, y por resultar necesario para la continuación de la actividad policial en orden a la averiguación de los hechos y de las personas relacionadas con el antes citado y sus actividades, el jefe de grupo de estupefacientes de Udyco - Costa del Sol, dirigió oficio, fechado a 28 de mayo de 2010, al juzgado de instrucción, en funciones de guardia, de Torremolinos, solicitando autorización para la observación, intervención, grabación y escucha de los números de teléfono NUM000, usado por Donato, NUM001, usado por Elisa, NUM002, también usado por la citada Elisa y NUM003, usado por Serafin, así como la facilitación a los investigadores del listado de llamadas entrantes y salientes y datos GPRS y 3G e información derivada de dicha tecnología, y resto de datos que generaran las citadas líneas telefónicas, siendo concedida la autorización judicial por auto de 31 de mayo de 2010 del juzgado de instrucción nº 1 de aquella ciudad, en funciones de guardia, en el seno de las diligencias previas incoadas por dicho órgano judicial con el nº 1700/2010.

SEGUNDO.- El citado juzgado de instrucción nº 1 de Torremolinos, en cumplimiento de las normas de reparto vigentes en los juzgados de dicha ciudad, se inhibió del conocimiento de las diligencias previas comentadas, que terminaron siendo repartidas al juzgado de instrucción nº 5 de Torremolinos, que incoó las previas nº 1905/10 por auto de 2 de junio de 2010.

Al juzgado de instrucción nº 5 se dirigieron en lo sucesivo los integrantes del grupo investigador, Udyco Costa del Sol, dando cuenta del resultado de sus investigaciones y solicitando nuevas intervenciones de líneas de teléfono, prórrogas de las anteriores o ceses de las ya acordadas. Así, el citado juzgado de instrucción concedió a los investigadores las autorizaciones solicitadas por éstos en autos de 4 de junio de 2010, 29 de junio de 2010, 9 de julio de 2010, 28 de julio de 2010, 19 de agosto de 2010, 30 de agosto de 2010, 7 de septiembre de 2010 y 23 de septiembre de 2010.

Por oficio de 30 de septiembre de 2010, el grupo investigador Udyco Costa del Sol, interesó del juzgado instructor que procediera a autorizar la prórroga de la intervención, grabación, observación y escucha de las líneas de teléfonos móviles nº NUM000 y la NUM003, siendo usada la primera por Donato, procesado en esta causa, siendo mayor de edad, de nacionalidad colombiana y con antecedentes penales no computables, y la segunda por Otilia. A dicha solicitud respondió el juzgado de instrucción nº 5 de Torremolinos, en auto de 1 de octubre de 2010, no autorizando la prórroga de la intervención interesada, acordando el cese de la medida que venía acordada al no resultar justificada a juicio del instructor.

Por oficio dirigido al mismo órgano judicial de fecha 7 de octubre de 2010, el grupo investigador interesó la intervención, grabación, observación y escucha de las líneas de teléfonos móviles NUM004, que podría ser usado por Cipriano, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la causa, del nº NUM006, que venía siendo usado por Sabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyo país de origen es Colombia y que mantenía relación con Donato y del nº NUM005, que era usado por Bienvenido, mayor de edad y sin antecedentes penales, petición que fue autorizada por el juzgado instructor por auto de 7 de octubre de dos mil diez.

TERCERO.- Cipriano y Bienvenido habían constituido el 17 de noviembre de 2004, la entidad Comercializadora Española de Frutas SL, habiendo tenido conocimiento el grupo investigador, por los seguimientos y vigilancias realizadas, que éstos eran conocidos de Donato, y de que podrían estar preparando la entrada de una partida de sustancia estupefaciente camuflada en las importaciones lícitas de fruta de países sudamericanos que aquellos realizaban.

CUARTO.- Por oficio de Udyco Costa del Sol de 8 de noviembre de 2010, se interesó del juzgado instructor la prórroga de la medida acordada en el auto anterior de 7 de octubre, en relación a las tres líneas de teléfono móvil referidas en esta resolución - NUM004, que podría ser usado por Cipriano, nº NUM006, que venía siendo usado por Sabino y nº NUM005, que era usado por Bienvenido-, lo que fue denegado por auto de 9 de noviembre de 2010 del juzgado de instrucción nº 5, al no considerar justificada la medida interesada, acordando finalmente por auto de 10 de noviembre de 2010 el archivo de las diligencias, pues pese a las intervenciones y prórrogas de teléfonos móviles acordadas a los largo de 7 meses, la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas no había dado resultado positivo, no se había interceptado envío alguno de sustancia estupefaciente, ni ningún contenedor con sustancia ilícita, y a la fecha en que se acuerda el cese de las intervenciones telefónicas y el archivo de las diligencias, se habían recibido por parte de la entidad Comercializadora Española de Frutas SL al menos seis contenedores que contenían exclusivamente fruta.

QUINTO.- No obstante haberse acordado el cese de las intervenciones telefónicas antes comentadas, el grupo investigador continuó haciendo vigilancias y seguimientos a las personas sospechosas, y por este motivo y por la comunicación entre el grupo Udyco y las autoridades de vigilancia aduanera, el grupo Udyco Costa del Sol, supo que el día 30 de diciembre de 2010 se recibió en el puerto de Algeciras un contenedor, con número MWCU6274832 y conocimiento de embarque número NUM007, fletado el día 13 de diciembre de 2010 en el Puerto de Guayaquil, Ecuador, siendo la empresa exportadora "Fadavill S.A." y destinado a Comercializadora Española de Frutas SL. Integrantes del grupo Udyco Costa del Sol, se trasladaron al puerto de Algeciras el día 30 de diciembre de 2010, donde a las 9 horas procedieron a la inspección física del contenedor, que contenía en su interior plátanos, variedad, "Barraganete", en 1.080 cajas, con un peso bruto de 24.494 kilogramos y neto de 23.514 kilogramos y además en el interior de uno de los palés encontraron, además de la fruta citada, otros plátanos que eran simulados y dentro de cada uno había un cilindro, y que contenían en su interior otra sustancia en polvo que no era plátano, y que fue pesada, una vez desprovista de su embalaje exterior, en balanza de no precisión, arrojando un peso bruto de 162,20 kilogramos.

SEXTO.- No habiendo espacio físico para el almacenaje de los 162,20 kilos de dicha sustancia, el jefe de grupo investigador dispuso que la misma fuera cargada en dos indicativos policiales,- cuya identificación no consta-, para su traslado a la comisaría de Algeciras, sin que se identifique el funcionario o encargado de dicha comisaría que recibió la sustancia para su custodia.

El grupo investigador, mediante oficio de 11 de marzo de 2011, solicitó al juzgado instructor, autorización para trasladar la sustancia al departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz a fin de proceder al análisis y pesaje de la misma. En las dependencias indicadas fue recibida una cantidad no acreditada de sustancia en bruto, que fue pesada y analizada por los técnicos de dichas dependencias, quienes emitieron el 25 de enero de 2012 informe sobre el pesaje y análisis de la sustancia, obteniendo como resultado 123.440 gramos de peso neto de sustancia en polvo blanco, prensado en cilindros, que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un 92% de pureza.

SEPTIMO.- Cipriano y Bienvenido fueron detenidos el día 30 de diciembre de 2010, en Madrid, a la salida de sus respectivos domicilios.

Por su parte, Donato fue detenido el día 30 de diciembre de 2010 en Parla, a la salida de su segundo domicilio.

Sabino fue detenido ese mismo día en las inmediaciones de su domicilio de Benalmádena, interviniéndosele, en ese momento, 32.400 euros en metálico.

Por Auto de 31 de diciembre de 2010 del Juzgado de Instrucción n° 29 de Madrid, en funciones de guardia, se acordó la entrada y registro en el domicilio de Cipriano, sito en el piso NUM008 del número NUM009 de la CALLE000 de Madrid. En dicho registro, que comenzó a las 13:30 y finalizó a las 14:30 horas, se intervinieron, en el salón, diversa y variada documentación y, entre otra:

- Copia simple del protocolo notarial n° 1.341, de apoderamiento otorgado por la mercantil "Comercializadora Española de Frutas S.L." a favor de Bienvenido, compareciendo Cipriano en nombre y representación de la sociedad.

- Copia simple del protocolo notarial n°2.661, de elevación a escritura pública de acuerdos sociales, de 10 de octubre de 2009, en la que comparecen Cipriano y Bienvenido, aceptando el segundo la dimisión del primero del cargo de administrador único de la mercantil "Comercializadora Española de Frutas S.L.", nombrándose en su lugar a Bienvenido.

- Folio manuscrito, firmado por Donato, en el que se lee: "Por la presente autorizo a Dña. Eulalia en el marco del poder concedido a ella en su día en nombre de Now and Never S.L. emitir y firmar un pagaré o letra por valor de 65.000 euros vto. 90 días en concepto de préstamo concedido a (...) Donato (rúbrica) Madrid, 7.2.2005".

- Fotocopia del documento nacional de identidad de Bienvenido.

- Fotocopias de los documentos de identidad de Donato y Otilia.

- Certificado de tasación, solicitado por la "Now And Never S.L.", de un local en el municipio de Garachico (Santa Cruz de Tenerife).

- Protocolo notarial n° 1.394, escritura de compraventa de 31 de marzo de 2005, en la que comparecen Carlos y Otilia, en su nombre y representación y en el de Donato, por la que ambos adquieren la vivienda letra NUM010 de la planta NUM011 del edificio denominado " DIRECCION000", tercera fase, del Conjunto del mismo nombre sito en el término municipal de Fuengirola (Málaga), por un precio de ciento treinta mil euros.

- Copia de correo electrónico en el que consta un pasaje en el vuelo de la compañía "Spanair - NUM012", a nombre de Donato y Cipriano en fecha 6 de noviembre de 2007, con origen en el aeropuerto de Barajas (Madrid) y destino en el de Los Rodeos (Tenerife Norte).

OCTAVO.- Por Auto de 31 de diciembre de 2010 del Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Parla, en funciones de guardia, se acordó la entrada y registro en el domicilio de Donato, sito en el piso NUM013, correspondiente al NUM014 portal del número NUM015 de la AVENIDA000 de Parla. En dicho registro, que comenzó a las 15:45 y finalizó a las 16:05 horas, se intervinieron, en el salón, los siguientes efectos, útiles o instrumentos, utilizados por el procesado en el ejercicio de su ilícita actividad o producto del mismo:

- Libreta de Ahorro de Bancaja n° NUM016, a nombre de Inocencia y Donato.

- Protocolo Notarial n° 1.938, copia simple de la escritura de 15 de julio de 2010 por la que Donato y Inocencia adquieren esa vivienda.

- 1.650 euros, repartidos en un billete de 500, veintiuno de 50 y cinco de 20 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Sabino, Donato, Bienvenido, y Cipriano, de la acusación en su contra formulada, debiendo reintegrarse a sus propietarios los objetos y el dinero que les fueron intervenidos con ocasión de la detención de los procesados o de las diligencias de entrada y registro que fueron efectuadas en los domicilios mencionados en el apartado de hechos probados de esta resolución, declarando de oficio las costas del juicio.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia".

Notificada la resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 4.4 de la LOPJ y 120.3 de la CE

Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2018.

El único motivo del recurso interpuesto por el Fiscal invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción del artículo 120 CE.

Explica el recurso que la sentencia que se recurre absuelve a todos los acusados de los delitos por los que venían acusados, sobre la base de albergar el Tribunal dudas sobre la identidad entre la droga que fue analizada en el laboratorio oficial, con un resultado de más de 120 kilos de cocaína de gran pureza valorada en un precio superior a los cinco millones y medio de euros, y la sustancia que fue ocupada por la Guardia Civil en un contendedor del Puerto de Algeciras, escondida en un cargamento de plátanos. A lo que opone el recurrente que los defectos de documentación existentes en la cadena de custodia no son suficientes para establecer dudas sobre la identidad de las sustancias, por lo que la decisión de la Sala de instancia la de excluir la valoración de la droga analizada como prueba de cargo, es arbitraria y vulnera era el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal.

1. La Sala sentenciadora declaró probados, entre otros extremos que "El día 30 de diciembre de 2010 se recibió en el puerto de Algeciras un contenedor, con número MWCU6274832 y conocimiento de embarque número NUM007, fletado el-día 13 de diciembre de 2010 en el Puerto de Guayaquil, Ecuador, siendo la empresa exportadora "Fadavill S.A." y destinado a "Comercializadora Española de Frutas S.L."" (Hecho Probado Quinto)

   En el interior de dicho contenedor funcionarios policiales hallaron "plátanos, variedad "Barraganete", en 1.080 cajas, con un peso bruto de 24.494 kilogramos y neto de 23.514 kilogramos, y además , en el interior de uno de los palés, encontraron, además de la fruta citada, otros plátanos que eran simulados y dentro de cada uno había un cilindro, y que contenían en su interior otra sustancia en polvo que no era plátano, y que fue pesada, una vez desprovista de su embalaje exterior, en balanza de no precisión, arrojando un peso bruto de 162,20 kilogramos"(Hecho Probado Quinto).

   Los 162,20 kilos de dicha sustancia se trasladaron a la Comisaría de Algeciras (Hecho Probado Sexto).

   "El grupo investigador, mediante Oficio de 11 de marzo de 2011, solicito al Juzgado Instructor, autorización para trasladar la sustancia al departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz a fin de proceder a su pesaje y análisis"(Hecho Probado Sexto).

   "En las dependencias indicadas fue recibida una cantidad no acreditada de sustancia en bruto, que fue pesada y analizada por los técnicos de dichas dependencias, quienes emitieron el 25 de enero de 2012 informe sobre el pesaje y análisis de la sustancia, obteniendo como resultado 123.440 gramos de peso neto de sustancia en polvo blanco, prensado en cilindros, que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un 92% de pureza" (Hecho Probado Sexto).

   También afirma el factum que no consta que indicativos policiales trasladaron la sustancia desde el Puerto de Algeciras hasta la comisaria de esta ciudad para su custodia, ni tampoco el funcionario que dentro de esta la recibió.

2. La Sala sentenciadora reprochó a la fuerza instructora que una vez se detectó el alijo de droga no se diera aviso al Juzgado de Guardia para que el miembro del cuerpo letrado de la Administración de Justicia a quien correspondiera hubiera podido levantar el oportuno acta; que no describieron minuciosamente el cargamento; que una vez abierto, no levantaron el correspondiente acta de aprehensión o, por lo menos, no la incorporaran al atestado, así como tampoco el reportaje fotográfico que dijeron haber realizado; tampoco se identificó a los funcionarios que estuvieron presentes en esas operaciones.

   Igualmente enfatizó que no constan identificados los funcionarios que trasladaron la sustancia a la Comisaría de Algeciras, o desde esta a los laboratorios dependientes de la Subdelegación de Gobierno de Cádiz a donde se depositó para ser analizada, ni recibo que documente su recepción en ninguno de estos organismos.

   Omisiones que impidieron que los agentes involucrados en esos traslados hubieran podido ser propuestos como testigos en el acto del juicio.

   Igualmente resalta la parquedad de la diligencia extendida para documentar el pesaje inicial de la sustancia, incorporada a los folios 301 y 302, porque no especifica que embalajes se retiraron, o el tiempo transcurrido desde la incautación (el 30 de diciembre de 2010) hasta que finalmente el Juzgado Instructor, tras el trámite de audiencia previo a la autorización para la destrucción de la sustancia, el 19 de mayo de 2011, que no fue analizada hasta el 30 de enero de 2012. Finalmente se dice que el informe pericial solo se pronuncia respecto al peso neto, lo que impide establecer la correlación de la que se depositó para análisis con la incautada.

   En definitiva alberga dudas "sobre que la sustancia encontrada en el contenedor no fuera la realmente analizada por los peritos de sanidad, y a ello coadyuva, tanto la indeterminación de las personas que participaron en el traslado y almacenaje de la sustancia, como la diferencia de mas de 40 kilos entre el peso neto y peso bruto, pese a haber sido obtenido éste sin el embalaje exterior que la recubría" , a lo que añadió "la ausencia de las garantías antes citadas en relación a la cadena de custodia impide dar absoluta fiabilidad a la pericial que se practicó en esta caus". Tales argumentaciones determinaron a la Sala sentenciadora a prescindir del hallazgo de la sustancia como elemento de incriminación, y ante la ausencia, según su criterio de otras pruebas que permitieran "atribuir a los procesados los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal" a dictar la sentencia absolutoria que el Fiscal recurre.

1. Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dada las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a estos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre.

2. Distinto es cuando la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge porque la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ó 631/2014 de 29 de septiembre).

   Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

   Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril).

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3).

   La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

   Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

3. La legitimación del Fiscal para recurrir por vulneración precepto constitucional está fuera de toda duda. Ha señalado esta Sala (SSTS 1344/2009 de 16 de diciembre; 499/2012 de 11 de junio o 729/2015 de 24 de noviembre, entre otras muchas) que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal --excepto los delitos estrictamente privados--, al tiempo que es garante del interés público y de la legalidad. Por ello le incumbe actuar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos proclamados en el artículo 24 CE, cuando éstos hayan podido verse conculcados, siempre en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( artículo 6 CEDH), que el Fiscal asume (artículo 3.1 EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. En definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional STC 86/1985 de 10 de julio, el Ministerio fiscal defiende derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos.

   Por otra parte el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

   Por su parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Al mismo tiempo ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre).

   En este caso el Fiscal enfoca su recurso por la vulneración del artículo 120 CE, derivada de una valoración probatoria que estima arbitraria, muy especialmente en lo que concierne a la exclusión como prueba de la sustancia incautada por déficits en la cadena de custodia, lo que tiene pleno engarce con el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos proclamados en el artículo 24 CE, que el Fiscal asume y actúa cuando ejercita su derecho al recurso.

1. Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas.

2. Hemos de concluir, de acuerdo con la Sala sentenciadora, que la documentación respecto al itinerario de la sustancia incautada dista mucho de ser satisfactoria, sobre todo ante la ausencia del acta de aprehensión que describa detalladamente las condiciones en que se encontraba el cargamento cuando fue descubierto, de la que acredita su entrega en sanidad, o del reportaje fotográfico que según las actuaciones se realizó, por no hablar de la falta de identificación de los funcionarios que protagonizaron los respectivos traslados. Ahora bién, son déficits que bien podrían haberse subsanado ya en la fase de instrucción, o incluso a través de la prueba propuesta en el acto del juicio oral, si las defensas hubiesen cuestionado de manera formal la regularidad de la cadena de custodia, como exige el principio de buena fe procesal. Lo que no consta que hicieran al formular las conclusiones provisionales. Solo las presentadas en nombre de Donato y Sabino hicieron una genérica mención, en el apartado correspondiente a la prueba documental, a la impugnación del "informe análisis y datos relativos a la aprehensión de la sustancia" sin mayor explicación, lo que no puede asimilarse a un expreso planteamiento de la cuestión. Tampoco se planteó la supuesta infracción de la cadena de custodia como cuestión previa al comienzo de la vista, ni al formular las conclusiones definitivas. La actitud procesal de las defensas, en los términos que apuntó la STS 510/2017 de 4 de julio, sería suficiente para rechazar una exclusión de la prueba derivada de la infracción de la cadena de custodia, pues la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   La Sala sentenciadora alberga dudas respecto a la identidad entre la sustancia que resultó analizada y la intervenida en 30 de diciembre de 2010 en las dependencias del Puerto de Algeciras, oculta entre un cargamento de plátanos, alojada dentro de fundas que simulaban la forma de éstos. Sin embargo la argumentación desarrollada para ello no resulta razonable, sobre todo a partir de la postura procesal de los acusados que no plantearon debate sobre este punto en momento hábil para que pudiera ser contradicho.

3. De manera reiterada hemos afirmado que Sala, entre otras en la SSTS 187/2009 de 3 de marzo y 326/2009 de 24 de marzo, 6/2010 de 27 de enero, 85/2011 de 7 de febrero, la 202/2012 de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018 de 12 de marzo ,que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, y como tales vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Y las dudas que suscita la Sala sentenciadora presuponen esa irregularidad, que no puede considerarse acreditada, pues ninguna prueba se ha practicado que permita considerarlo así, por lo que su deducción es arbitraria. Y lo es porque existen elementos que permiten sostener que la sustancia que se incautó en el Puerto oculta entre un cargamento de plátanos, es la misma que resultó analizada en la pericia que su autor ratificó en el acto del juicio.

   En el atestado elaborado con ocasión del descubrimiento de la sustancia hacía referencia, si bien no exhaustiva, a las características del hallazgo: sustancia embalada en forma de cilindros ocultos envoltorios que simulaban ser plátanos. Extremo que resultó refrendado en el acto del juicio por quien actuó como instructor de las diligencias policiales y al menos dos agentes más, según razonó la sentencia recurrida. Y consta expresamente recogido en aquel, en particular en los folios 301 y 302, que los cilindros "una vez desprovistos del embalaje exterior", fueron pesados en balanza de no precisión, arrojando un peso aproximado de 162,20 Kg. La propia terminología induce a pensar que existía otro revestimiento interior que protegiera la sustancia de todo el proceso de manipulación que su extracción requería, por lo que, el hecho de que el perito en su intervención no pudiera asegurar con exactitud que los cilindros que se depositaron en las dependencias de Sanidad para su análisis viniera envuelta en plástico, no desvanece la inferencia.

   El Tribunal de instancia hizo hincapié en la diferencia entre el peso bruto citado y el neto que arrojó el pesaje de precisión efectuado con ocasión del análisis en dependencia de Sanidad. Efectivamente es cercana a los 40 Kg, pero dicho dato no puede sustraerse de las circunstancias que rodearon las respectivas mediciones. La primera, con envoltorios de plástico y en balanza no de precisión, la segunda con instrumento debidamente calibrados y desprovista de cualquier embalaje.

   En el acta que documenta el informe pericial incorporada al folio 1410 de las actuaciones, consta que la sustancia analizada se presentó en Sanidad prensada en cilindros, es decir, el mismo formato que presentaba la que se pesó en el Puerto. Y, según recoge la sentencia ahora combatida, el perito que efectuó el informe afirmó en el juicio que la recepción de la droga en las dependencias de Sanidad se documentó en el correspondiente acta (que no obra incorporada a las actuaciones), y que en la misma se hizo constar como peso bruto aproximadamente 162 KG, dato coincidente con el del pesaje policial, lo que claramente avala que se trataba de la misma sustancia.

   La fiabilidad de la prueba no puede quedar a expensas del tiempo en que la misma tarde en enviarse a análisis, o la identificación de quienes materialmente la llevaron, lo que, en terminología de la STS 308/2013 implicaría una burocratización que nada añade a las garantáis de la prueba.

   En definitiva, tiene razón el Fiscal cuando tacha de arbitraria la valoración probatoria que cuestionó la mismidad de la sustancia por déficit en la documentación de la cadena de custodia, razón por la cual el recurso va a prosperar. Acordamos en consecuencia casar la sentencia impugnada y la retroacción de las actuaciones al momento del dictado de la misma, para que, por el Tribunal que celebró el juicio, se dicte nueva sentencia que, con libertad de criterio, valore como prueba de cargo, con las demás que se hayan practicado en el plenario, el análisis de la droga efectuado en las actuaciones como correspondiente a la sustancia ocupada el 30 de diciembre de 2010 en el Puerto de Algeciras, en el marco del atestado 207834/2010, declarando de oficio las costas de este recurso.