STS 189/2015, 7 de Abril de 2015

El Juzgado de Instrucción número 1 de Granada incoó Diligencias Previas con el número 3.930/10 Procedimiento Abreviado 267/2011 contra Andrés y Efrain por delito de falso testimonio en causa judicial, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Primera, Rollo de Sala 85/2013 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERO.- Resulta acreditado que el acusado Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de ingeniero industrial, fue nombrado perito por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 en el Expediente sobre Derechos Fundamentales nº 119/10, para la práctica de una pericia. En concreto se le encomendó certificar tres aspectos : 1) Si el limitador instalado en el Café Pub Capitán Morgan tiene señales de haber sido manipulado, 2) Comprobar si dicho limitador funciona correctamente y registra y emite datos con normalidad, y 3) que se realice la medición de ruido y afección sonora tanto en NAE como NEE. Para ello utilizó un equipo de medición tipo 1, identificado como RION NA-27 con Nº de identificación 01070581, presentando certificado de calibración del mismo, y siendo dicho sonómetro propiedad del Colegio de Ingenieros, y realizó las mediciones oportunas en la madrugada del día 8 de Abril de 2.010. A la primera informa que los precintos físicos no tienen apariencia de haber sido manipulados y los electrónicos no quedan recogidos datos no controlados en el equipo. A la segunda informa que después de comprobar los datos descargados vía telemática como del propio equipo, comparados entre ellos, así como comparados con las mediciones efectuadas en el local el día 8-4-2.010 se puede informar que el limitador registrador limita de forma adecuada y registra y emite los datos con normalidad. A la tercera informa que la medición se efectúa conforme al Decreto 326/03 y Ordenanza municipal de Protección del Ambiente Acústico en Granada y en ella se comprueba que se cumplen las condiciones de NAE y NEE de inmisión de ruidos producidos por el local Café Pub Capitán Morgan hacia la vivienda del vecino del NUM000 del nº NUM001 de la calle CALLE000 de Granada, así como la emisión hacia el exterior del local, concluyendo que no se observa manipulación del equipo limitador registrado ni física ni electrónica; el equipo limitador limita en las condiciones de ajuste y el equipo registrador emite normalmente y los datos emitidos concuerdan con los datos obtenidos del propio equipo, y realizada la medición NAE y NEE según la normativa de aplicación y los valores obtenidos son adecuados a la zona residencial donde se ubica la actividad.

En el informe existe un error de trascripción pues hay dos mediciones diferentes con dos resultados diferentes a la misma hora, que aclaró el perito en el siguiente sentido: que al transcribir una hora se cometió un error en la trascripción, siendo la medición errónea en cuanto a la hora la NAE OFF que no en cuanto al resultado de la medición que es correcto. Los datos del sonómetro los descarga en el ordenador con un soporte de aplicación informática, cada fichero que descarga contiene su hora de realización de medición y el resultado de la medición. El fichero de datos está en formato TXT y la hora que descarga es la del sonómetro, lo que sucedió es que, hacia poco habían cambiado la hora y el sonómetro no estaba actualizado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado en esta causa Andrés , del hecho delicitivo por el que venía acusado, y debemos absolver y absolvemos por falta de acusación a Efrain , declarando de oficio las costas procesales causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano en nombre y representación de Jose Ignacio , como acusación particular en esta causa, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUATRO.- El recurso de casación formulado por la representación procesal de Jose Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías ( art. 9.3 y 24.1.2 CE ).

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 (LECrim ), al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 459 del Código Penal .

Instruidas las partes, la representación de Andrés impugnó el recurso de casación interpuesto así como el Ministerio Fiscal quien en su escrito de fecha 3 de octubre de 2014 se opuso a los motivos del recurso, impugnándolos e interesando su desestimación.; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 2015.

El motivo primero se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 9.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. - Planteamiento del recurrente .- Alega el recurrente que la Audiencia Provincial ha valorado arbitrariamente los testimonios prestados por Teodulfo , responsable de la empresa Tecnitax, y por Abilio , jefe de los servicios técnicos del Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Granada, concediendo credibilidad a los mismos sin tener en cuenta la prueba documental incorporada a los autos, contradictoria con el testimonio de ambos, y ello, no obstante, estar dichos testigos-peritos imputados en causa judicial debido a denuncias formulada por él. Además tienen interés en la causa, pues de confirmarse que ha existido manipulación del limitador y la falsedad del informe, ambos verían agravada su situación ya que venían informando en el mismo sentido que el acusado. Respecto del testimonio del Sr. Teodulfo , considera que de los documentos y CD obrante en la causa se acredita la arbitraria valoración del mismo, por cuanto en la diligencia de constancia obrante en el folio 20 de septiembre de 2012, extendida por el Secretario del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, se hace constar que el Sr. Eugenio no tuvo intervención en la revisión del limitador realizada por Tecnitax el 24 de julio de 2009, como así se acredita también del propio informe remitido por Tecnitax, en donde en todo el informe no consta la firma del Sr. Eugenio . Asimismo, en el folio 271 de los autos se contienen fotografías de ambos precintos, las cuales prueban que no pudieron ser colocados el mismo día como manifiesta el Sr. Teodulfo ; además refiere que hasta el acto del juicio oral no es cuando este testigo y el acusado hacen referencia a la existencia de dos precintos colocados al limitador.

   Además, en cuanto a la declaración del Sr. Abilio considera evidente que el hecho de que en los ficheros de las mediciones, que constan en el informe del acusado, los decimales no estén grafiados con el signo punto (salvo un fichero) prueban que no han sido generados por un sonómetro RION NA 27 (que fue el único que utilizó el acusado para realizar las mediciones en la pericial). Además, hace referencia al informe pericial realizado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en el que se concluye que los niveles sonoros de las tablas del anexo 5 extraídos del limitador, en ningún caso pueden utilizarse esos índices para evaluar el cumplimiento de los niveles máximos de emisión en el interior del local; y concluye alegando que todo ello evidencia una valoración arbitraria de ambos testimonios.

2. - Doctrina jurisprudencial . El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

   Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

   Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

   Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada o meramente aparente, arbitraria con incursión en error patente; entre otras concreciones.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

   En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo , se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

   El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación , como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril ; 540/2010, de 8 de junio ; 1016/2011, de 30 de septiembre ; 249/2013, de 19 de marzo ; ó 698/2013 de 25 de septiembre ).

   Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

   2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

   El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo ; y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC 14/95 de 24 de enero ; 199/96 de 4 de junio ; 20/97 de 10 de febrero ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   En cualquier caso su estimación no permitiría como interesa el recurrente, sustituir en esta sede el criterio valorativo sostenido por el Tribunal a quo.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de las pruebas personales sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Consecuentemente la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Solo resultaría viable declarar la nulidad de la sentencia recurrida y retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarla, con el fin de que la Audiencia dictase otra nueva con criterios de racionalidad, sin incurrir en la arbitrariedad que en su caso, se hubiere detectado.

3. - Subsunción del supuesto de autos en esa doctrina jurisprudencial. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada, que el acusado en su condición de ingeniero industrial, fue nombrado perito por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en el Expediente sobre derechos fundamentales nº 119/10, para la práctica de una pericia a efectos de certificar tres aspectos: 1) si el limitador instalado en el Café Pub Capitán Morgan tiene señales de haber sido manipulado; 2) comprobar si dicho limitador funciona correctamente y registra y emite datos con normalidad; y 3) que realice la medición de ruido y afección sonora tanto en NAE como NEE. Para ello utilizó un equipo de medición tipo 1, identificado como RION NA-27, presentando certificado de calibración del mismo, y siendo dicho sonómetro propiedad del Colegio de Ingenieros; y realizó las mediciones oportunas en la madrugada del día 8 de abril de 2010.

   A la primera pregunta informa que los precintos físicos no tienen apariencia de haber sido manipulados y en los electrónicos no quedan recogidos datos no controlados por el equipo. A la segunda informa que después de comprobar los datos descargados vía telemática como del propio equipo, comparados entre ellos, así como comparados con las mediciones efectuadas en el local, el día 8 de abril de 2010, se puede informar que el limitador registrador limita de forma adecuada y registra y emite los datos con normalidad. A la tercera informa que la medición se efectúa conforme al Decreto 326/2003 y Ordenanza municipal de Protección del Ambiente Acústico en Granada, y se comprueba que cumplen con las condiciones de NAE y NEE de inmisión de ruidos producidos por el local Café Pub Capitán Morgan, hacia la vivienda del vecino del NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 , así como la emisión hacia el exterior del local, concluyendo que no se observa manipulación del equipo limitador del registro ni física ni electrónica; el equipo limitador limita en las condiciones de ajuste y el equipo registrado emite normalmente y los datos emitidos concuerdan con los datos obtenidos del propio equipo.

   En el informe existe un error de transcripción pues hay dos mediciones diferentes con dos resultados diferentes a la misma hora, que aclaró el perito en el siguiente sentido: que al transcribir una hora se cometió un error en la misma, siendo la medición errónea en cuanto a la hora la NAE OFF, que no en cuanto al resultado de la medición, que es correcto. Los datos de sonómetro los descarga en el ordenador con un soporte de aplicación informática, cada fichero que descarga contiene su hora de realización de medición y el resultado de la medición, el fichero de datos está en formato TXT y la hora que descarga es la del sonómetro, lo que sucedió es que hacía poco que habían cambiado la hora y el sonómetro no estaba actualizado.

   La Audiencia concluye que del conjunto probatorio practicado en el acto del juicio no puede considerarse acreditado el delito de falso testimonio. Afirma que ninguna prueba se ha realizado que acredite los hechos objeto de la acusación, no habiéndose acreditado que se sustituyeran las mediciones ni que las mismas no pertenezcan al sonómetro utilizado. Razona la sentencia recurrida que no se ha practicado prueba pericial para acreditar la falsedad de la que se acusa al perito; si bien se han solicitado informes a los peritos de la Junta de Andalucía y a los técnicos del Ayuntamiento de Granada, ninguno de ellos ha ido dirigido a comprobar tales extremos.

   Por Álava Ingenieros, distribuidores de la marca de sonómetros utilizada, compareció en el acto del juicio el Sr. Alejandro para informar sobre el sonómetro, quien manifestó que no han examinado el aparato utilizado y como no se les facilitó el número de serie no saben si lo han vendido ellos u otro distribuidor, remitiéndose sobre las especificaciones del mismo a lo que dice el fabricante en el catálogo.

   Obran en las actuaciones las fotografías de los precintos del limitador, al folio 54 y 260. Explicó el Sr. Teodulfo , director técnico de la empresa Tecnitax, empresa instaladora del limitador en el pub, que al equipo se ponen dos precintos, uno arriba y otro abajo, tapando los tornillos, aclaró que el día 24 de julio de 2009 se hizo una revisión por un empleado de su empresa, Eugenio , observándose a los folios 54 y 271 las fotografías de las etiquetas que puso al hacer la revisión, y dichas etiquetas se ponen encima de los tornillos, porque para abrir tienen que quitar los tornillos y violentar las etiquetas, y estas no están violentadas. Asimismo, explicó que el limitador-registrador tiene dos funciones independientes, la principal la realiza el limitador que registra los sonidos del equipo de música a través de los altavoces, mientras que el registrador está conectado al micrófono y registra los sonidos que todos podemos oír. El registrador anota los niveles a partir de 72 decibelios y el limitador anota los niveles a partir de 70 decibelios. Por medio de un modem que se instala, los registros del limitador-registrador se transmiten diariamente a un centro de control (sistema de inspección de actividades del Ayuntamiento de Granada) donde se procesa la información. Asimismo, afirmó que si se desconecta el limitador el Ayuntamiento lo detecta .

   Los técnicos del Área de medio ambiente del Ayuntamiento de Granada, Sr. Abilio y Teodora , tras ratificar el informe, el Sr. Abilio afirmó que en la medición, según el programa utilizado, el decimal unas veces lo grafía con punto y otras con coma , pero ello no afecta ni modifica el resultado, tampoco afecta a la medición la hora del sonómetro.

   A los folios 743, 744 y 745 de la pieza separada consta una certificación del Área de medio ambiente del Ayuntamiento de Granada, sección disciplinaria de actividades, de fecha 23 de abril de 2010, en la que se indica que analizados los datos extraídos del equipo del local no se detectó el incumplimiento de la norma y de los niveles autorizados.

   Asimismo, aún cuando el recurrente acuse al perito Sr. Andrés de haber realizado mediciones a partir de las 00:00 horas y, sin embargo, se fijan en los ficheros horas distintas, incluso anterior a la hora de llegada del perito a su casa, justifica la Sala que ha quedado acreditado que el sonómetro no tenía ajustada la hora, el propio recurrente reconoció que el perito acudió a su vivienda sobre las 00:00 horas, y el sonómetro da una primera medición a las 23:21 horas, luego el sonómetro estaba mal ajustado, siendo posible que habiendo cambiado la hora a finales del mes de marzo, el acusado olvidara adelantar una hora el reloj al cambio del horario de invierno a verano, como él mismo refiere.

   El tribunal también analizada de forma detallada la alegación del recurrente de que el acusado modificó la representación gráfica de los decimales que debe de ser mediante el signo punto para ese sonómetro y no del signo coma. Los técnicos de la Junta de Andalucía realizaron una pericial acústica durante la instrucción de la causa, informe que no iba dirigido a acreditar la falsedad o no del informe pericial del Sr. Andrés , no obstante a instancia del Juzgado de Instrucción, informaron que habían observado que el sonómetro tenía cambiada la hora, que no estaba bien ajustada, pero que ello no afectaba al informe que en sí era correcto. Asimismo declararon en el acto del juicio que el limitador tiene una clave de acceso y que si se modifican los parámetros queda huella o registro, y no les consta que estuviera manipulado. Y respecto al hecho de descargar con puntos o comas dependerá de cómo se haga el cálculo en el ordenador, según informaron dichos técnicos, ello depende del programa que se utilice, porque se descarga en un fichero primario, luego se pasan los datos a Excel y lo vuelca en una hoja de cálculo para obtener el resultado. El técnico Porfirio aclaró en el acto del juicio que los archivos TXT cuando se introducen en Excel dan problemas porque el Excel a veces al hacer el cálculo en el ordenador no lo calcula bien, y ese punto que te facilita el sonómetro debe transformarse en coma para que la hoja de cálculo haga una lectura adecuada del guarismo.

   Concluye la Sala que de las manifestaciones del acusado y de los técnicos especialistas en la materia, ingenieros industriales e ingenieros técnicos industriales, ha quedado claro que la única alteración que se observa en el informe es la de la hora y que tiene una explicación lógica.

   El Tribunal a quo, pues, valora y motiva lógicamente el conjunto de las pruebas de que dispuso. La sentencia no se distancia en absoluto del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones.

   Si bien el recurrente cuestiona la imparcialidad de los testigos, Sr. Abilio , Jefe de los Servicios del Ayuntamiento de Granada y Sr. Teodulfo , responsable técnico de Tecnitax SL, por estar imputados en varios procedimientos instados por él, dichos extremos no tienen la entidad pretendida por el mismo. No ha aportado el recurrente documental alguna en la que conste la resolución judicial final de las denuncias por él presentadas, se desconoce si han concluido por sentencia, se siguen instruyendo o se han archivado; y además las declaraciones de los demás técnicos citados, entre ellos los de la Junta de Andalucía, resultan de contenido coincidente todos ellos tanto en la frecuente necesidad de trocar el punto por la coma para que la hoja de cálculo lea las cifras adecuadamente, como en que no les consta que el limitador estuviera manipulado; tanto más cuando de haber existido alguna irregularidad o desconexión, existirían trazos y vestigios digitales en el sistema digital municipal "Jericó".

   Y en cuanto a la diligencia de constancia, sobre la manifestación del Sr. Eugenio de que no ha sido testigo de estos hechos, nada permite inferir que se refiriera a la colocación de los precintos, sino a la falsificación imputada en pericial vertida en procedimiento contencioso, para el que se le citaba, pues respecto de los precintos se remite a la documentación que tienen en Granada.

   El motivo, necesariamente se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. - Alegaciones del recurrente . Los documentos a los que hace referencia son a) el informe pericial que el acusado aportó en el procedimiento contencioso- administrativo y que es objeto de enjuiciamiento; b) el informe de Álava Ingenieros; c) objeto de pericia encargado por el Juzgado de lo Contencioso al inculpado; d) informe de la Consejería de Medio Ambiente -Egmasa- sobre aislamiento a ruido de impacto; e) resultados de la observación de pruebas relativas a los anexos 5 y 7 del informe pericial del acusado e informe de la Consejería de Medio Ambiente -Egmasa-; f) oficio dirigido a Tecnitax para que aporte fotografías de los precintos que colocó; g) comparecencia del Sr. Teodulfo aportando CD y hoja 10 incluida en el informe de 24 de julio de 2009; h) aportación de CD con fotografías de los precintos realizados por el acusado; i) escrito acompañando las fotografías de los precintos aportados por el Sr. Teodulfo y por el acusado; j) diligencia de constancia de 20 de septiembre de 2012; informe de Tecnitax relativo al limitador de 24 de julio de 2009; k) folio 416, que enuncia como vista del expediente administrativo por parte del acusado; l) los CD de las fotografías de los precintos aportados por el Sr. Teodulfo y por el acusado; y m) acta y CD's de la vista celebrada los días 7 y 8 de mayo de 2014.

   Con dicha documentación, el recurrente trata de acreditar: 1) que las mediciones que constan en el informe pericial del acusado no han sido generadas por sonómetro RION NA 27; 2) que había manipulado el precinto físico del limitador de música, siendo reemplazado posteriormente por otro para ocultar dicha manipulación; 3) que había manipulación electrónica y anomalías en los registros del limitador que analizó el acusado; y 4) que ocultó que el pub no disponía del aislamiento a ruido de impacto reglamentario.

2. - Doctrina jurisprudencial .

   Conforme reiterada doctrina de la Sala (vd por todas STS núm. 1186/2011, de 10 de noviembre y todas las que allí se citan), la invocación del motivo expresado, queda supeditada, entre otros, a la concurrencia de estos requisitos:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario , entre otras ( STS núm. 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   3. El documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia .

   4. El supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad . Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración-razonada-en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos, no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

   5. Los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

3. - Subsunción de esta doctrina al contenido del motivo formulado.- El motivo necesariamente debe ser desestimado.

   Los documentos designados no cumplen la función asignada en el motivo formulado; no pueden ser considerados "documento" a efectos casacionales. Cuando no integran pruebas personales, existe prueba pericial y personal de signo contrario.

   Así, respecto a las fotos de los precintos, el testigo Sr. Teodulfo aclaró en el acto del juicio que había dos etiquetas en el equipo limitador, en el lado superior e inferior, que la foto que aportó el perito Sr. Andrés en su pericial era de uno de esos lados, y ello no implica que la otra foto (obrante en el informe de revisión del limitador que efectúa Tecnitax S.L. el 24 de julio de 2009), donde se veía otra etiqueta, fuera falsa o manipulada. Además aún cuando se intenta acreditar, con la diligencia de constancia del Juzgado de lo Penal nº 2 que la persona que afirma el Sr. Teodulfo que firmó uno de las etiquetas, Sr. Eugenio , no lo hizo, lo cierto es que la certificación no detalla cuáles son los hechos por los que se le citaba como testigo. Por otra parte, de no ser cierto tal extremo, el recurrente podría haber interesado la declaración de dicho testigo, lo que no efectuó en ningún momento.

   En cuanto a las revisiones del limitador, contrariamente a las hipótesis del recurrente, los peritos que declararon en el acto del juicio oral afirmaron que no vieron nada irregular, ni observaron ninguna manipulación del limitador.

   Tampoco avalan las hipótesis del recurrente el anexo 5, en referencia a la consulta nº 4 del informe de los peritos de la Junta de Andalucía. Se trata de periciales distintas, tal y como constata la sentencia recurrida; una cosa es el impacto sonoro o afección sonora tanto NAE como NEE y otro estudiar el nivel de aislamiento acústico a ruidos de impacto.

   De otra parte, este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado; pero tal requisito no se cumplimenta con una invocación in genere de una pluralidad de documentos, como realiza el recurrente, a fin precisamente de concluir una pretendida valoración en su conjunto diversa a la del Tribunal sentenciador. Además como resulta de los requisitos enumerados, deviene esencial, la exigida literosuficiencia del documento, que no significa sino autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS núm. 451/2004, de 1 de abril ); circunstancia que no es predicable de ninguno de los numerosos documentos relacionados.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse inaplicado indebidamente el artículo 459 del Código Penal .

Alega el recurrente que de los hechos que debieron declararse probados en la sentencia recurrida se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 459 del Código Penal .

Formulación que bien debe entenderse subsidiaria de los anteriores motivos que en cuanto desestimados, conllevan el decaimiento de éste; o si se pretende principal en su propia enunciación genera su desestimación, pues como con frecuencia reitera esta Sala, el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

Este motivo exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , precisa que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr debe partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente en cuanto el recurrente parte de una redacción de hechos probados que no se corresponden con los de la sentencia recurrida, sino con su particular versión valorativa de la prueba, el motivo debe ser desestimado, pues en los hechos declarados probados no aparecen los elementos configuradores del delito de falso testimonio.

Conforme establece la STS 514/2007, de 5 de junio , con cita de varios precedentes, el tipo objetivo del art. 459 requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente, "maliciosamente" según expresa el art. 459.

El elemento básico de la acción delictiva recogida en dicho precepto (Cfr. STS de 1-3-2005, nº 265/2005 ) consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia. El delito de falso testimonio consiste pues, en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

Y en autos expresamente se indica que en el informe del inculpado meramente existe un "error de transcripción" en relación con dos resultados diferentes a la misma hora, que resultó suficientemente esclarecido al no haberse adaptado el reloj del sonómetro al cambio horario de primavera, sin que mencione ni afirme ninguna confrontación adicional del contenido del reiterado informe con la realidad.

Al proceder la desestimación del recurso interpuesto, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).