STS 209/2015, 16 de Abril de 2015

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso2154/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución209/2015
Fecha de Resolución16 de Abril de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia de fecha 8 de octubre de 2014, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en causa seguida contra Juan por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, estando el recurrido Juan representado por la Procuradora Sra. Clemente Mármol.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 26/2013 contra Juan por delito contra la salud pública y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Sexta ( Rollo núm. 25/2014) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"ÚNICO.- El acusado, Juan , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1976, con nº de DNI NUM001 , y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 11:30 horas del 24 de diciembre de 2012, circulaba con el vehículo Astra, modelo Opel, con placa matricula .... TTK , cuando fue interceptado por agentes de la Guardia Civil que procedieron a identificar al ocupante e inspeccionar el vehículo, encontrándose en la parte baja del volante, un calcetín de color negro que contenía 42.7 gramos de Cocaína, con una riqueza del 37.2%.

No ha quedado acreditado que la droga intervenida estuviera destinada a su venta a terceros".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

ABSOLVEMOS a Juan del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Se acuerda el COMISO de la droga intervenida , conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Motivo Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE .

QUINTO

Instruidas las partes, la representación procesal de Juan , interesó la inadmisión del recurso interpuesto, y de forma subsidiaria su desestimación, impugnando los dos motivos alegados en dicho recurso; quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de abril de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre el Ministerio Fiscal, la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial, en primer lugar por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Entiende que la declaración de que los 42,7 gramos de cocaína con una riqueza del 37,2%, intervenidos al inculpado que portaba en un calcetín negro en la parte baja del volante del vehículo que conducía, no ha quedado acreditado que estuviera destinados a su venta a terceros, deviene de inferencia contraria a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos; e interesa que tras estimar el motivo se declare que la sustancia intervenida estaba destinada a su distribución entre terceras personas.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado

Por una parte, concorde reiterada doctrina jurisprudencial de la que es muestra la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim ".

A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

"... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

De ahí que no sea dable a través del motivo elegido, quebrantar la intangibilidad de la narración fáctica, para introducir la aseveración de signo contrario a la declarada probada, del destino de la droga intervenida a terceros.

Pero además, es también reiteradísima y bien conocida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional que exige que la revisión en contra del reo de una sentencia absolutoria dictada con apoyo en pruebas de carácter personal, en este caso las declaraciones del propio inculpado y de los testigos que narraron el destino para un "consumo compartido", vaya precedida de una nueva práctica de la misma, con inmediación, por tanto, por la instancia revisora, algo que esta Sala Segunda nunca podría hacer, por falta de un marco legal al respecto ( STS 515/2014, de 24 de junio ).

Exigencia de la observancia de la inmediación, a la que se adiciona la derivada del derecho de defensa, para legitimar cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, aún cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos ( STC 88/2013 y SSTS 436/2014, de 9 de mayo ; y 278/2014 de 2 de abril , entre otras), cual es que se hubiera oído al imputado.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula el Ministerio Fiscal por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE .

Entiende que existe irracionalidad valorativa en la sentencia recurrida; y pese a afirmar que el Tribunal de instancia ha valorado directa y personalmente, la declaración del propio inculpado, y de los testigos Mariano , Roberto , Jose Pedro y Juan Ramón , con las ventajas que proporcionan la inmediación, contradicción y publicidad, valoración que le llevó al convencimiento que la droga era para consumo compartido entre diez personas y admitir que esa valoración debe en principio ser respetada, al carecer de inmediación esta Sala casacional, destaca como circunstancias relevantes:

- en el atestado (folio 5) el detenido manifiesta libremente que la droga es para su consumo;

- el acusado no prestó declaración en dependencias policiales y judiciales;

- identifica a sus amigos Artemio , Conrado , Everardo y Hipolito , en el acto de juicio, así como a sus parejas sentimentales, si bien no constan las identidades de ellas; en algún caso no supo indicarse su apellido;

- los varones declararon en el juicio;

- todos declararon que iban a consumirla con motivo de la festividad; que son consumidores de fin de semana o fiestas; y que en esos casos consumen unos dos gramos diarios;

- sin que conste mayor precisión, sobre lugar del consumo, identidades de las parejas de los testigos, ni informes periciales sobre su afirmado consumo.

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

Exigencia, ciertamente, también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/199, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Ahora bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre ).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo de forma refleja la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la preterición de una parte sustancial del cuadro probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración reducida a aseveraciones apodícticas, carentes de explicación motivada o revestidas de mera apariencia motivadora, arbitraria, con incursión en error patente; entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal .

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

En autos, la acusación pública recurrente, se limita a proponer otra valoración probatoria, pero no reseña más allá de una atribución genérica de irracionalidad, dónde estriba la arbitrariedad en la motivación de la sentencia recurrida; cuando en su examen resulta concorde a la prueba testifical practicada y si bien la cantidad intervenida, 15,88 gramos de cocaína pura, pudiera ser considerada como inferencia de destino a terceros, pero resulta equívoca en su contexto; mientras que la testifical practicada desdice esa inferencia al explicar un supuesto de autoconsumo compartido, y las demás circunstancias que la parte recurrente pone de relieve en sustento de su valoración probatoria, no revelan la existencia de error patente alguno en la valoración del Tribunal de instancia; pues al contrario, de su lectura, resulta evidenciada la cognoscibilidad de la ratio decidendi de la resolución (vd. STC 12/2011 de 28 de febrero de 2011 ), sin que resulte un error susceptible de ser tildado como patente o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad lógica en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída ni la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce.

Como indica la STS 436/2014, de 9 de mayo , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, "afirmar que la razón de fondo de la sentencia absolutoria es errónea, porque concurran elementos suficientes para dar por enervada la garantía constitucional de presunción de inocencia, no tiene cabida en el recurso contra aquélla. Porque el derecho del penado a invocar la garantía de presunción de inocencia no tiene como correlato la posibilidad de invocar error en la decisión absolutoria de la sentencia en aplicación de aquella garantía".

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

Declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia de fecha 8 de octubre de 2014, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en causa seguida contra Juan por un delito contra la salud pública.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Ana Maria Ferrer Garcia Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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