STS 499/2012, 11 de Junio de 2012

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 257/2007 y una vez concluso fue elevado a la Sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional que, con fecha 3 de marzo de 2011 , dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- En fecha 13 de agosto de 2007 el Jefe de la Unidad de TEPOL, dependiente de la Secretaría de Estado para la Seguridad, presentó ante el Juzgado Central de Instrucción de Guardia solicitud de observación de los teléfonos NUM000 y NUM001 (ambos de Vodafone), utilizados por Segundo y NUM002 (Vodafone), utilizado por Jose Pedro , así como la expedición de como mandamiento judicial para que Vodafone facilitase los datos asociados a dichas intervenciones y los listados de llamada y mensajes de texto. A dicho escrito se acompañaba la solicitud elaborada por la Brigada Provincial de Información de Barcelona en la que se justificaba la petición.

   Conforme a dicho escrito, en el marco de las investigaciones de grupos llevadas a cabo para la detección y desarticulación de Bandas o Grupos armados de carácter islámico, se había tenido conocimiento por distintas fuentes (que no se identificaban) de un grupo de personas fundamentalistas islámicas de origen pakistaní que estaría colaborando con la "Jihadía Internacional", de tal manera que se dedicarían a suministrar pasaportes falsificados a miembros de células terroristas islámicas afincadas en países musulmanes, los cuales tendrían intención de, utilizando la falsa identidad que le proporciona el pasaporte manipulado, introducirse en cualquier país que fuera objetivo de la "Jihad islámica" para consumar actos de terrorismo. Las actuaciones practicadas se habría identificado a tres miembros de la organización Segundo , Bernabe y Jose Pedro , los tres nacidos en Pakistán.

   Se indicaba que Segundo se había jactado ante su círculo de confianza de haber enviado 50 pasaportes a su "hermanos" mujhaidines de Arabia Saudita. El mismo Segundo se dirigió en otra ocasión a una mezquita con veinticinco pasaporte, el oficio precisaba que no se sabía si eran falsificados o no, entregándoseles allí a una persona no identificada.

   Se añade que Bernabe pudo haber supervisado la adquisición de dos pasaportes proveniente del mercado ilícito, facilitados por Segundo , y que los tres investigados mantenían contactos entre sí y con otras personas pendientes de identificar que pudieran estar implicadas en los anteriores hechos delictivos, indicando también que los tres individuos citados tomaba medidas de seguridad para no ser detectados por los servicios policiales.

   Finalmente, se añadía que todos ellos tienen convicciones fundamentalistas islámicas, frecuentando las mezquitas de Barcelona: "Saha Jala Jame" sita en la calle Riereta; "Madni" de la calle de la Paloma; "Idara Minhaj UI Quran" en la calle Arco del Teatro; y "Tarik Ibn Ziad" de la calle del Hospital, lugar este último que ha sido el nexo de unión entre la mayoría de los detenidos en operaciones contra células islamistas llevadas a cabo en Cataluña (Operación Lago, Tigris, Camaleón y Génesis).

   SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en escrito presentado el 20 de agosto de 2007, ya que los hechos podían tener la consideración legal de terrorismo, informó favorablemente a la intervención por un mes prorrogable en virtud de las necesidades de la investigación. El Juzgado Central de Instrucción número 3 dictó auto el 21 de agosto de 2007 autorizando la intervención solicitada de ambos teléfonos, ante la gravedad de los hechos, constitutivos de un delito de terrorismo o bien de integración en organización terrorista, o bien de colaboración terrorista, acordando la intervención en el plazo comprendido entre el 22 de agosto y el 22 de octubre de 2007, disponiendo la adopción de las demás prevenciones precisas para el control de la medida.

   En escrito presentando el 11 de octubre de 2007, proveniente de la Brigada Provincial de Información de Barcelona, se pedía la prórroga de las intervenciones de teléfonos acordadas expresando en el oficio de petición que las intervenciones solicitadas permitían inferir que los investigados se dedicaban a la falsificación de pasaportes, no habiéndose podido determinar por el momento si "dichos pasaportes una vez falsificados son utilizados por miembros de células terrorista islámicas con la intención de introducirse en otros países para consumar actos de terrorismo". Informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, la prórroga fue concedida por el Juzgado Central de Instrucción en auto de 19 de octubre de 2007.- El 17 de octubre de 2007 se solicita la intervención de otro teléfono de Segundo que fue igualmente concedida, por iguales motivos.

   En los meses de finales de 2007 y principio de 2008, se producen nuevas solicitudes de intervenciones y nuevas peticiones de prórrogas que son acordadas con base en la investigación de un delito de terrorismo. En 6 de junio de 2008 se produce una nueva solicitud de prórroga de los teléfonos NUM003 utilizado por Segundo ; NUM001 utilizado por Modesto ; NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , utilizados por Jose María ; NUM004 y NUM008 utilizados por Adolfo ; NUM009 utilizado por Patricio ; y NUM010 utilizado por Patatero . A la petición de prórroga se acompaño un informe policial denominado "Informe OperacionFish" fechado en mayor de 2008 en el que se describía la existencia de una red de falsificadores de pasaporte, indicado que "todo apunta a que dichos documentos son falsificados para su entrega a la red terrorista AL QAEDA (pag 1032); añadiendo no obstante que "cabía la posibilidad de que los miembros del grupo falsificador no tengan conocimiento del carácter violento de la s personas que les solicitan pasaportes falsos"; y más adelante se decía en relación con los vínculos con la "Jihad islámica" que se continúa con esta vía de investigación la cual por el momento no ha producido resultados esclarecedores. En auto de 13 de junio de 2008 (folio 1252) se autorizan las prórrogas solicitadas "a fin de concretar la participación de sus titulares en un delito de integración en organización terrorista, de colaboración terrorista o cualquier otro de la misma naturaleza". Nuevas intervenciones telefónicas o prórrogas de las existentes son acordadas en auto de 16 de septiembre y 16 de octubre de 2008, por presunta participación de los titulares de los teléfonos en delitos de terrorismo.

   En fecha 20 de octubre de 2008 se presenta en el Juzgado Central de Instrucción Informe Resumen elaborado por la B.P.I. de Barcelona en el que se deja constancia del desarrollo de las investigaciones. A la vista de dicho informe, en fecha 24 de octubre de 2008 el Juzgado Instructor dicta providencia conforme a la cual "no vislumbrándose en la conducta de los investigados colaboración alguna con organización terrorista" solicita informe al Ministerio Fiscal sobre la inhibición a favor de los juzgados de Valencia y Barcelona (folio 1833). Presentando informe favorable a la inhibición por el Ministerio Fiscal, se acuerda la inhibición en auto de 12 de noviembre a favor de los juzgados de Barcelona, por tratarse de delitos de falsificación, inhibición que fue rechazada, en 19 de diciembre de 2008 por haberse cometido los supuestos delitos de falsificación en el extranjero.

   No obstante, se conceden nuevas intervenciones o prórrogas de las ya acordadas en resoluciones de once de noviembre de 2008 (f.1967), nueve de diciembre de 2008 (f.2026 y 2122) siete de enero de 2009 y 27 de enero de 2009 (f.2519) fundamentadas en la existencia de un supuesto delito de terrorismo, decisiones que se adoptaron, en todo caso, con informe favorable del Ministerio Fiscal.

   En fecha 28 de enero de 2009 la comisaría General de información presenta solicitud de detención, entrada y registro en los domicilio de los acusados, por su participación en un delito de terrorismo, lo que fue acordado en auto de 2 de febrero de 2009, por la participación de los acusados en dicho delito de terrorismo (folio 2809), "y caso de no concretarse la finalidad terrorista, partiendo de informes policiales previos, resultantes de la investigación, donde se difumina tal posibilidad, por un delito de asociación ilícita, un delito de falsificación continuada de documento oficial, un delito de tráfico ilegal de seres humanos, y un delito de tráfico de drogas".

   En virtud de dicha decisión se procedió a la detención de los ahora acusados, dictándose orden se detención internacional en iguales términos contra Patricio (a) Cebollero .

   TERCERO. Las intervenciones telefónicas antes descritas llevaron a la policía actuante a considerar que existía una red, que, aunque no existiese constancia de que estuviese vinculada a las actividades terrorista, se dedicaba a la adquisición de pasaportes robados y a su falsificación. Dicha red estaría integrada por los acusados Patricio (a) " Cebollero ", Jose María (a) " Canicas ", Ismael , Modesto , Segundo (a) " Corsario ", Luis Enrique , Anton , Cornelio , y Fermín (a) " Patatero ".

   Conforme a la hipótesis policial el jefe de la organización sería Patricio (a) " Cebollero " quien dirigía y controlaba a los demás miembros.

   Jose María (a) " Canicas ", quien también usa la identidad de Cabezon ) sería la persona de confianza de " Cebollero en Barcelona y quien recibiría los pasaportes falsificados remitidos por Patricio para su entrega a las personas que previamente los habían solicitado, siempre conforme a la hipótesis policial.

   Adolfo , adquiría pasaportes sustraídos que posteriormente vendía a Jose María .

   Cabezon , alias " Bigotes ", vendía pasaportes sustraídos a Jose María , directamente o a través de Adolfo . Se le interceptaron cuatro pasaportes de la India en blanco.

   Evelio , regentaba una tienda de alimentación denominada Bona compra, y formaría parte de la trama investigada colaborando en el envío de pasaportes y en la compra y venta de los mismos.

   Ismael , sobrino del anterior se encargaba de recepcionar los pasaporte sustraídos que le proporciona sus colaboradores para su posterior trámite de falsificación.

   Modesto , quien falsificaba documentos remitidos por Evelio y/o Ismael .

   Segundo , alias " Corsario ", auxiliaba a Jose María en las tareas desarrolladas por éste.

   Luis Enrique , realizaba funciones de "correo" para el envío de pasaporte entre Ismael y el domiciliado en Valencia Modesto , así como la captación de "clientes" para éste.

   Anton , sustraía pasaportes que posteriormente vendía para su falsificación.

   Cornelio , adquiría pasaportes falsificados para su posterior reventa.

   Fermín (a) " Patatero ", quien compartía domicilio con los dos anteriores y colaboraba con Modesto en la falsificación de documentos. Todo ello como se ha reiterado conforme a la hipótesis policial".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: ABSOLVEMOS A Patricio (a) " Cebollero ", Jose María (a) " Canicas ", Adolfo , Braulio , Evelio , Ismael , Modesto , Segundo (a) " Corsario ", Luis Enrique , Anton , Cornelio Y Fermín (a) " Patatero " de los delitos de asociación ilícita y falsedad continuada en documento oficial de los que habían sido acusados, con declaración de las costas procesales de oficio.- Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberán preparar en el plazo de cinco días desde la última notificación ante esta Sala".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio fiscal recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

5. - Instruida las partes recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento del fallo cuando turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 2012.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del recurso, que la sentencia recurrida ha absuelto a los acusados por inexistencia de prueba debido a que se han anulado todas las que presentó el Fiscal por considerar, de forma irrazonable, que todas derivaban de una primera intervención de comunicaciones telefónicas considerada nula por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones.

Estima el Ministerio Fiscal que las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas y en concreto la que autorizó la primera intervención no vulneraron el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no compartiendo lo argumentado por la sentencia recurrida de que se trataba de indicios que no cumplían los requisitos exigidos por la doctrina constitucional, muy al contrario, se afirma que concurren datos objetivos que justificaban la injerencia señalando que el requisito de la objetividad, a los datos que deben aportarse, se refiere a que se trate de actos externos, perceptibles por terceros, no a que deban ser probados ante el Juez por personas ajenas a la policía en el momento de la solicitud, por ello, se añade, una declaración hecha en voz alta ante un concurso de personas es un dato objetivo, porque puede ser apreciada por un tercero que esté presente que podrá ponerla en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Esto es lo que han sucedido en este caso, alguien comunicó a la policía las manifestaciones de Segundo y por otras noticias se comprobó que efectivamente se dedicaba a trajinar con pasaportes, al tenerse conocimiento tanto de la entrega real de 25 pasaportes en una mezquita como de la adquisición en dos ocasiones de pasaportes provenientes del mercado ilícito de pasaportes sustraídos. La gravedad de los hechos (colaboración o coautoría con actos terroristas) llevó a iniciar diligencias no invasivas de derechos fundamentales, concretamente vigilancias y seguimientos que llevaron a la localización de otras personas, algunas de las cuales pudieron ser identificadas y otras no, que actuaban en sus encuentros de forma sospechosa al realizar maniobras extrañas claramente destinadas a evitar vigilancias y seguimientos, precauciones que se tomaba, sobre todo, cuando se dirigían a las citas mutuas.

Examinado el oficio policial, de fecha 13 de agosto de 2007, en el que se solicita la intervención de tres teléfonos, dos de ellos utilizados por Segundo y el tercero por Jose Pedro , se señalan las investigaciones realizadas por la Brigada de Información de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña tendentes a la detección y desarticulación de Bandas o Grupos armados de carácter islámico, y de ellas se había tenido conocimiento, por varias fuentes, de la existencia de un grupo organizado de personas fundamentalistas islámicas, de origen pakistaní que estarían colaborando con la "Jihadia internacional", de tal manera que se dedicaban a suministrar pasaportes falsificados a miembros de células terroristas islámicas afincados en países musulmanes, los cuales tendrían intención, utilizando la falsa identidad que les proporciona el pasaporte manipulado, de introducirse en cualquier país que fuera objetivo de la "jihad islámica" para consumar actos de terrorismo. Se indica a continuación, entre otros extremos, que fruto de esas investigaciones se han identificado a tres de los integrantes del mencionado grupo organizado, dos de ellos son los que utilizan los teléfonos cuya intervención se solicita, señalando que existen indicios de que estas personas adquieren con habitualidad pasaportes sustraídos por la delincuencia común a turistas procedentes de la Unión Europea, EEUU o Australia que están de visita en Barcelona, comprándolos por cincuenta euros y rechazando los que pertenecen a otros lugares y según estas informaciones estos pasaportes falsificados posteriormente son remitidos, principalmente a Arabia Saudí y así, a principios de julio de este año, el llamado Segundo se ha jactado ante su círculo de confianza de haber enviado cincuenta pasaportes en un paquete, de manera encubierta, para sus "hermanos mujahidines" de Arabia Saudí e igualmente se había sabido que en otra ocasión Segundo se dirigió a una mezquita con veinticinco pasaportes entregándolos allí a una persona no identificada, y que Bernabe supervisaba los pasaportes que le entregaba Segundo y fruto de vigilancias y seguimientos se ha podido constatar los frecuentes contactos entre Segundo y Bernabe y de éste último con Jose Pedro y con otras personas no identificadas y que los tres individuos reseñados toman medidas de seguridad para no ser detectados por los servicios policiales, sobre todo cuando se dirigen a una cita mutua y que utilizan varios domicilios. También se ha comprobado que frecuentan, entre otras, la mezquita "Tarik Ibn Ziad", sita en la calle Hospital 91 de Barcelona lugar que ha sido nexo de unión entre la mayoría de los detenidos en las diferentes operaciones contra células islamistas llevadas a cabo en Barcelona (operación Lago, Tigres, Camaleón y Génesis) detenciones que terminaron con el procesamiento de varios activistas encuadrados en la "Jihad Internacional", por todo ello para determinar el grado de participación en estas actividades y la identificación de otras personas implicadas en los hechos objeto de investigación es por lo que se solicitan las intervenciones telefónicas antes señaladas.

El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 20 de agosto, apoya, por su procedencia, las intervenciones telefónicas e indica los controles a que deberán someterse.

El Juzgado Central de Instrucción número 3, en Auto de fecha 21 de agosto de 2007, a la vista de las razones expuestas en el oficio policial y visto el informe emitido por el Ministerio Fiscal, estima que existe fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada, concurriendo razones de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las observaciones, dada la gravedad de los hechos objeto de imputación, mencionando los datos más destacados que constan en el escrito policial.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que en lo que respecta a la exigencia de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Las razones que se expresan en el Auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 3, de fecha 21 de agosto de 2007, son acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional que acaba de mencionarse, especialmente en lo que se refiere a la motivación por remisión a los datos o elementos objetivos que se contienen en el oficio policial, y ciertamente en esa resolución judicial, que es la primera que autoriza las intervenciones telefónicas, al integrase y remitirse al oficio y solicitud policial, de fecha 13 de agosto, contiene los elementos necesarios, a los que se ha hecho ya referencia, para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad de la injerencia, al aportarse datos fácticos o buenas razones de que se están cometiendo o están a punto de cometerse graves delitos, resultando idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes.

Por otra parte, es asimismo oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre , sobre la legitimidad del Ministerio Fiscal para promover el recurso de casación alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la que se expresa que está fuera de toda duda la legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se añade en esta Sentencia que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal --excepto los delitos estrictamente privados--, y al mismo tiempo garante del interés público en los términos recogidos en el artículo 1 del Estatuto Orgánico aprobado por Ley 50/81 que la Ley 24/2007 de 9 de Octubre ha venido a reforzar como se acredita con la nueva redacción dada al artículo 3 del Estatuto. También debemos citar el artículo 124- 1º de la Constitución . La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto, como se acredita con la cita de las SSTS de 8 de Marzo de 2000 , 2012/2000 de 26 de Diciembre , 5 de Septiembre de 2003 ó 501/2006 de 5 de Mayo. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional -- STC 86/1985 de 10 de Julio se pronuncia en el sentido bien que en referencia al recurso de amparo cuando dice ".....esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un ius agendi reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. promoviendo el amparo constitucional el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos....".

La jurisprudencia mencionada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, y le es lícito al Ministerio Fiscal instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 C.E.D.H .), que el Fiscal asume (art. 3.1 E.O.M.F.) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso.

La estimación del recurso del Ministerio Fiscal, conlleva la nulidad de la sentencia recurrida, al no constar la vulneración de derechos fundamentales en el Auto de fecha 21 de agosto que autorizó intervenciones telefónicas, con devolución de la causa a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de procedencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de deliberar sobre la sentencia, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción con las pruebas practicadas, procediendo a dictar nueva sentencia.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de marzo de 2011 , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas, con devolución de la causa a la mencionada Sección retrotrayéndose las actuaciones al momento de deliberar sobre la sentencia, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción con las pruebas practicadas, al no declararse nulo el auto de fecha 21 de agosto de 2001, que autorizó las primeras intervenciones telefónicas, procediendo a dictar nueva sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.