STS 352/2019, 10 de Julio de 2019

El Juzgado de instrucción número 53 de Madrid, incoó, Procedimiento Abreviado con el número 2515/2015, por delito contra la salud pública, contra Don Leopoldo y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimoséptima dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2018, en el Rollo de Sala nº 1388/2016 , con los siguientes hechos probados:

El día 26.04.2015 sobre las 23:10 horas, D. Leopoldo mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por Agentes de la Policía Nacional en el interior de un vehículo estacionado en el Paseo del Rey de Madrid, en posesión de una bolsa y una riñonera donde llevaba las siguientes sustancias estupefacientes:

- 2 bellotas de hachís con un total de 14'959 gramos con THC medio de 29'85 %.

- 10 comprimidos y 5 bolsitas de extasis MDMA con un total de 4'20 gramos y una riqueza media de 63 '82%.

- 7 bolsitas de anfetaminas con un total de 4'42 gramos y una riqueza media de 34'57%.

- 5 comprimidos de dimetoxi-etilfenefalina 2C-E con un total de 0'425 gramos.

- 2 frascos de Gamma Butirolactuna (GBL) con un total de 35'7 ml.

-1 frasco de lactato de amonio con un total de 9'6 ml.

El Hachís es una sustancia fiscalizada que no perjudica gravemente la salud.

El MDMA y la anfetamina es una sustancia fiscalizada que perjudica gravemente la salud.

El dimetoxi-etilfenefalina 2C-E, Gamma Butirolactuna (GBL) y lactato de amonio, no son sustancias fiscalizadas, si bien se consumen con efectos iguales a las drogas toxicas.

El precio en el mercado ilícito de venta al menudeo de las drogas ilícitas alcanza un precio de 720 €-.

No está acreditado si D. Leopoldo tenía las drogas para su autoconsumo o bien para distribuirlas a terceros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Leopoldo del delito de TRAFICO DE DROGAS por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Criminal , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E ., causada por una clara arbitrariedad e indiscutible irracionalidad en la motivación de la Sentencia por partir de unas premisas que son de manera patente erróneas y ausentes de toda coherencia.

Segundo.- Se interpone como subsidiario al motivo primero al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368 del Código penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de junio de 2018.

La sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 27 de febrero de 2018 absuelve a Don Leopoldo del delito de tráfico de drogas por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Discrepa el Ministerio Fiscal del pronunciamiento absolutorio dictado, formulando al efecto recurso de casación que fundamenta en dos motivos:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , motivo que formula con carácter subsidiario al primero.

1.- A través del primer motivo del recurso considera el Ministerio Fiscal que se ha producido una valoración arbitraria, ilógica, irracional y contraria a las normas de la experiencia en la motivación de la sentencia por partir de unas premisas que son, de manera patente, erróneas y ausentes de toda coherencia.

La sentencia absuelve al acusado por entender que las pruebas practicadas no son lo suficientemente concluyentes por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Denuncia el Ministerio Fiscal, como presupuestos erróneos que han llevado a tal conclusión, en primer lugar, el cálculo que efectúa el Tribunal para determinar el total de metilendioximetanfetamina (MDMA) intervenido en poder del acusado, así como el cálculo para fijar la cantidad que jurisprudencialmente se considera como máxima que pudiera tener una persona adicta para su propio consumo. Argumenta el Ministerio Público que, al tratarse de una droga que se estima de consumo habitual en fines de semana, la previsión individual de consumo debiera ser de tres días y no de cinco. De este modo, la cantidad que en todo caso podría entenderse como acopio de previsión de consumo es de 1,44 gramos, como máximo. Sin embargo, la cantidad incautada casi duplica esta previsión. En todo caso señala que, aun cuando se estimara que la previsión de consumo fuera en el rango temporal más amplio de cinco días, la cantidad intervenida al acusado supera en más de un 10% los 2,4 gramos que la propia sentencia establece como referencia máxima.

En segundo lugar, considera también que la sentencia de instancia yerra al realizar los cálculos para fijar la cantidad que jurisprudencialmente se considera como máxima de acopio que pudiera tener una persona adicta al consumo de anfetaminas. Destaca que la dosis de consumo diario está fijada en 0,18 gramos, lo que hace que la previsión máxima de consumo para 5 días, sea de 0,9 gramos, cantidad ésta muy inferior a la efectivamente incautada. Concretamente al acusado se le incautaron 1,527994 gramos de sustancia pura, lo que equivaldría a un acopio para 8,49 días. Incluso si se considerase que se incautaron 1,5 gramos, como erróneamente establece la sentencia, supondría un acopio para 8,33 días.

En tercer lugar considera errónea la condición de consumidor del acusado en cantidades elevadas de todo tipo de sustancias que ha sido apreciada por el Tribunal de instancia únicamente en base al informe emitido por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e información al drogodependiente detenido y a su familia (SAJIAD), en el que únicamente consta que se detectó el consumo de cannabis (sustancia que parece estaba consumiendo en el momento de la detención).

Tampoco comparte el Ministerio Fiscal la consideración que hace el Tribunal en el sentido de que el dimetoxi-etilfenefalina 2C-E y la Gamma Butirolactona (GBL) no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del artículo 368 del Código Penal por no estar sometidas a fiscalización. Destaca que tal afirmación es contraria al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y a la Jurisprudencia de esta Sala que expresamente cita en apoyo de su pretensión. Siguiendo la doctrina de este Tribunal calcula que en relación a la sustancia GBL, la dosis diaria de un consumidor adicto se debe establecer en 21 gramos, por lo que la sustancia incautada sería acopio para un consumidor adicto para 1,7 días.

Análoga consideración efectúa en relación a la sustancia dimetoxi-etilanfetamina, la que también ha sido considerada como droga prohibida, aunque no de las catalogadas como gravemente nocivas para la salud.

Estima además que no puede ni debe realizarse un estudio y análisis fragmentado de cada una de las distintas sustancias incautadas, sino que, pese a ser de distinta naturaleza, deben tenerse en cuenta todas ellas en su conjunto a los efectos de determinar si puede o no entenderse su posesión dirigida al autoconsumo o entenderse destinada al tráfico.

Por todo ello concluye que el Tribunal de instancia no ha motivado suficientemente esta conclusión a la que llega de forma que parece injustificada e injustificable y por ello de forma arbitraria, irracional e ilógica.

En base a todo ello solicita la estimación de este motivo de casación y que se declare la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa al Tribunal "a quo" para que, por los mismos Magistrados, valorando la totalidad de las pruebas practicadas, y todos los elementos objetivos se dicte una nueva sentencia.

2. - Conforme hemos señalado en la sentencia núm. 541/2018, de 8 de noviembre , "Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dada las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa viene exigiendo el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a éstos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas, nos remitimos a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 125/2017 de 13 de noviembre .

   Distinto es cuando la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge porque la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero o 631/2014 de 29 de septiembre ).

   Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

   Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados, que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que, "Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3).

   La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ).

   Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular delius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

   La legitimación del Fiscal para recurrir por vulneración precepto constitucional está fuera de toda duda. Ha señalado esta Sala (SSTS 1344/2009 de 16 de diciembre ; 499/2012 de 11 de junio o 729/2015 de 24 de noviembre , entre otras muchas) que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal -excepto los delitos estrictamente privados-, al tiempo que es garante del interés público y de la legalidad. Por ello le incumbe actuar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos proclamados en el artículo 24 de la Constitución Española , cuando éstos hayan podido verse conculcados, siempre en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( artículo 6 CEDH ), que el Fiscal asume (artículo 3.1 EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. En definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional, STC 86/1985, de 10 de julio , el Ministerio Fiscal defiende derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos.

   Por otra parte el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995 , 46/2004 , 51/2007 , 181/2007 , 20/2009 , 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras).

   Por su parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Al mismo tiempo ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos."

3. En el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal considera que la valoración de la prueba llevada cabo por el Tribunal de instancia es arbitraria, irracional e ilógica, lo que vulnera los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3 de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

   La Audiencia Provincial señala como fundamento de su decisión absolutoria sus dudas sobre el destino que el acusado iba a dar al conjunto de las sustancias intervenidas, esto es, si su único destino era su propio autoconsumo o si, por el contrario, su intención era destinarlas al tráfico y distribución a terceras personas.

   Tal decisión efectivamente está sustentada en premisas erróneas.

   Así, siguiendo el orden expositivo efectuado por el Ministerio Fiscal, entre las sustancias que le fueron ocupadas al acusado se encontraban un total de 4'20 gramos de MDMA con una riqueza media del 63'82 %, lo que equivale a 2,68044 gramos de sustancia pura.

   Considera el Ministerio Fiscal que la previsión de consumo debiera ser de tres días y no de cinco como se señala en la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que se trata de una droga de consumo habitual en fines de semana. Tal criterio, efectivamente ha sido adoptado por el Tribunal Supremo en determinados supuestos, como es el seguido en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre , citada por el Ministerio Fiscal, pero en relación a los casos de consumo compartido de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido se pronuncia también la sentencia núm. 718/2006, de 30 de junio .

   En otros casos, conforme señalábamos en la sentencia de 9 de julio de 2013 , con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre ; 857/2006, de 13 de septiembre ; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril , la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.

   De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos.

   En consecuencia, si atribuimos al acusado un autoconsumo para cinco días de 0'48 gramos diarios, serían 2'4 gramos, cantidad ésta inferior a los 2'68044 gramos de sustancia pura aprehendida en su poder, que, tal y como señala el Ministerio Fiscal, y en contra de la afirmación que se efectúa en este punto en la sentencia impugnada, supera en más de un 10% aquélla cantidad.

   En relación a la cantidad de anfetaminas, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, fijó en 0,18 gramos su dosis de consumo diario, por lo que la previsión máxima de consumo para 5 días sería de 0,9 gramos. Nuevamente, en contra de lo que señala la sentencia impugnada, la cantidad incautada, 1'527994 gramos de sustancia pura, supera el margen de autoconsumo, suponiendo un acopio para 8,4888 días.

   En este punto debe además recordarse que el acusado fue detenido el día 26 de abril de 2015, domingo, cuando volvía de un festival celebrado en Extremadura, lo que excluye el destino de las sustancias intervenidas de un consumo compartido de fin de semana.

   Igualmente, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, el Tribunal no explica cómo adquiere la convicción de que el acusado era politoxicómano, ya que únicamente se afirma en la sentencia que en el momento de su detención se encontraba fumándose un porro de hachís y la muestra de orina recogida el día 28 de abril de 2015 tras su detención el día 26 de abril de 2015, únicamente dio positivo a cannabis.

   Por último, tampoco puede estimarse correcta la afirmación que efectúa el Tribunal en el sentido de que la Gamma Butirolactona (GBL) y el dimetoxi-4-etilfenetilamina 2C-E intervenidos al acusado no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del artículo 368 del Código Penal .

   Respecto a la primera, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y la Jurisprudencia de esta Sala que lo desarrolla (sentencias núm. 197/2004, de 16 de febrero ; 1224/2004, de 15 de diciembre y 870/2008, de 16 de diciembre ) han considerado que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud. En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos. Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre. Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la salud por sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

   En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad. Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos), cantidad igualmente inferior a la intervenida al recurrente de 15,2 gramos.

   Además, la perito del Instituto Nacional de Toxicología que declaró en el acto del juicio oral señaló que aun cuando la sustancia GBL no se encuentra integrada en las Listas de fiscalización, cuando se introduce en el cuerpo se convierte en GHB que sí se encuentra fiscalizado.

   Análoga consideración debe realizarse en relación a la sustancia dimetoxi-etilfenetilamina.

   La sustancia dimetoxi-etilanfetamina ha sido considerada como droga prohibida en la sentencia de esta Sala núm. 354/1998, de 16 de marzo .

   Respecto a la dimetoxi-4-etilfenetilamina, la perito del Instituto Nacional de Toxicología señaló, en el mismo sentido que se hace constar en el informe, que el 2C-E no se encuentra, actualmente, sujeto a fiscalización, pero está relacionada estructuralmente con el 2,5-dimetoxi-4-bromofeniletilamina (2C-B) que está fiscalizado en el Anexo I (Lista II) del RD 2829/1977.

   Se trata de un alucinógeno psicodélico, que ejerce sus efectos principalmente a través de la modulación de los sistemas de neurotransmisores. La dimetoxianfetamina fue un clásico del mundo de la droga en la década de 1960, en el que se comparó con el LSD y fue apodada "STP" por "serenidad, tranquilidad y paz", por actuar en este sentido sobre el organismo humano, produciendo estados como el trance, la meditación y los sueños.

   Todo ello pone de manifiesto su consideración de sustancia psicotrópica que causa daño a la salud.

   Por tanto, la ocupación de ambas sustancias en poder del acusado debería haber sido valorada por el Tribunal junto al resto de las sustancias incautadas en orden a determinar el destino que de las mismas había sido decidido por el acusado.

   Por último, el Tribunal ha considerado individualmente cada una de las sustancias incautadas para excluir que el destino que el acusado pretendía dar a las mismas era su distribución a terceros, olvidando los criterios que se vienen manejando para deducir el fin de traficar con la droga, tales como: las cantidades y variedades de droga y forma de su presentación; calidad de las mismas; materiales o instrumentos para la comercialización o preparación; personalidad del detentador, existencia o no de antecedentes penales por delitos similares y la constancia o no de la adicción al consumo de drogas; la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad pueda presumirse que son producto de ventas ya efectuadas; lugar en que fueron halladas las sustancias; nivel adquisitivo del sujeto; y cualquier otro dato revelador de la intención del acusado. Criterios todos ellos que deben ser valorados en su conjunto.

   De todo ello se deduce ciertamente que el Tribunal de instancia ha errado en las mismas bases sobre las que asienta sus dudas, efectuando de esta forma, como sostiene el Ministerio Fiscal, una valoración arbitraria, irracional e ilógica de la prueba sobre la que sustenta su decisión absolutoria.

   Conforme a lo expuesto, se estima este el primer motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, lo que lleva a prescindir del examen del segundo motivo formulado con carácter subsidiario. En consecuencia, procede anular la sentencia impugnada debiendo retrotraerse las actuaciones al momento del dictado de la misma, para que, por el Tribunal que celebró el juicio, se dicte, con libertad de criterio, nueva sentencia debidamente motivada, que incluya un preciso y correcto examen de las aportaciones probatorias de cargo en los términos apuntados en el presente fundamento, de modo que la conclusión del Tribunal cuente con el necesario fundamento explícito.

Procede declarar de oficio de las costas procesales del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .