ATS 1192/2021, 18 de Noviembre de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha veintitrés de diciembre 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado número 420/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Zaragoza, como Procedimiento Abreviado número 962/2018, en la que se condenaba a Florencia, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días.

Además, la sentencia condena a Florencia como autora criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter, apartado b), del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También, la sentencia condena a Florencia como autora criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el artículo 255.1.1º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, se le condena al abono de las tres diecisieteavas partes de las costas.

Además, la sentencia condena a Gregoria como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil novecientos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta días.

También, la sentencia condena a Gregoria como autora criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter, apartado b), del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otro lado, la sentencia condena a Gregoria como autora criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el artículo 255.1.1º del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, se le condena al abono de las tres diecisieteavas partes de las costas.

Además, la sentencia condena a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil novecientos euros.

También, la sentencia condena a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter, apartado b), del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otro lado, la sentencia condena a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el artículo 255.1.1º del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, se le condena al abono de las tres diecisieteavas partes de las costas.

Además, la sentencia condena a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres setecientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días para el caso de impago.

También, la sentencia condena a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el artículo 255.1.1º del Código Penal, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, se le condena al abono de las tres diecisieteavas partes de las costas.

Por otro lado, la sentencia condena a Laura, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil setecientos euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta días de privación de libertad.

También, la sentencia condena a Laura como autora criminalmente responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el artículo 255.1.1º del Código Penal, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, se le condena al abono de las tres diecisieteavas partes de las costas.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad "ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U.", en la cantidad defraudada que se determine en ejecución de sentencia.

Por otra parte, la sentencia absuelve a Jose Daniel y a Laura de los delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de pertenencia a grupo criminal por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas restantes.

Por último, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero y de los demás objetos ocupados a los que se les dará el destino legal. Hecha excepción de los vehículos BMW 320D matrícula ....GYQ y CITROËN C5 matrícula ....QRN.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Florencia, Gregoria, Samuel, Jose Daniel y Laura ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha veintiocho de abril de 2021, dictó sentencia por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto y declaró de oficio las costas de la alzada.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Bespín Aldea, actuando en nombre y representación de Florencia, Gregoria y Samuel, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 255.1.1º, 368 y 570 ter, apartado b), del Código Penal.

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2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, con el mismo argumento de la indebida aplicación de los artículos 255.1.1º, 368 y 570 ter, apartado b), del Código Penal y la infracción del principio de proporcionalidad de la pena, en relación a la cuota de la multa impuesta por el delito de defraudación eléctrica.

1. Los recurrentes alegan que no se han acreditado los delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico por los que han sido condenados. Asimismo, se sostiene que la acusada Florencia tenía por costumbre sentarse en la puerta de su casa y que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, ya que la testifical de los agentes ha sido contradictoria.

   Además, alegan que nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo no punible de anfetaminas, dada la escasa cantidad intervenida de dicha sustancia y la condición de consumidores de Gregoria y Samuel.

   También, consideran que no nos encontramos ante un grupo criminal sino ante un supuesto de codelincuencia. Asimismo, se censura que ni la sentencia de instancia ni la dictada en apelación han ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la cuota de seis euros de la multa impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico, dado que no se ha valorado la escasa entidad del hecho, por lo que se solicita que se aminore a tres euros.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   El artículo 50 del Código Penal establece que los Jueces o Tribunales fijarán en la sentencia, el importe de la cuota diaria de la pena de multa, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

   El artículo 72 del Código Penal recoge la necesidad de motivación de las penas, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. En el supuesto de autos, se declara probado que habiendo llegado noticias a funcionarios de la Guardia Civil que las acusadas Florencia y su hija Gregoria, así como el esposo de ésta Samuel, residentes todos ellos en una vivienda unipersonal sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Villanueva de Gallego, de una parte; y los también acusados Laura y Jose Daniel, hija y yerno de Florencia con el domicilio en el nº NUM001 de la CALLE001 de la misma localidad al que se habían trasladado recientemente desde el domicilio de la CALLE000, de otra, se dedicaban de forma conjunta y organizada al tráfico de estupefacientes, montaron un dispositivo de vigilancia en los dos domicilios integrado por cuatro vigilancias concretas, dos realizadas en fecha quince de abril, otra en fecha dieciséis de abril y otra en fecha tres de mayo de 2018, comprobándose, además, que el acusado Jose Daniel conducía con habitualidad dos vehículos, uno el BMW 320D matrícula ....GYQ y otro el CITROËN C5 matrícula ....QRN con los que se solía trasladar junto con su familia desde dicho domicilio a la casa de la CALLE000.

   A las 19:35 horas del día quince de abril el acusado Jose Daniel quien se había desplazado en el vehículo BMW a la vivienda de la CALLE000 mantuvo una conversación de unos quince minutos con la acusada Florencia, y a las 19:58 horas dos personas se dirigieron a dicho domicilio entrando una de ellas mientras la otra se quedaba en el exterior y saliendo a los cinco minutos la primera de ellas acompañada por el acusado Samuel a quienes se unió el tercer acompañante. En la misma fecha, otra persona salía del domicilio de la CALLE000 siéndole incautada por los agentes una sustancia que dijo ser "speed". En fecha dieciséis de abril otra persona accedía a dicho domicilio acompañada de un tercero permaneciendo un escaso tiempo y saliendo del mismo siguiendo las indicaciones de Florencia tras haberse asegurado ésta de que no les veía nadie. En fecha tres de mayo, un joven salió del domicilio de la CALLE000 dirigiéndose hasta un parque público donde se puso a fumar un cigarrillo de hachís, siendo identificado y registrado por agentes del operativo y hallándose en su poder una porción de seis gramos de dicha sustancia. A las 18:33 horas otra persona entró y salió del expresado domicilio siendo registrado y hallándose en su poder otra porción de hachís de un peso aproximado de siete gramos, manifestando a los agentes que lo había obtenido "aquí cerca" mientras señalaba el domicilio de la CALLE000. La Policía Local de Villanueva de Gallego hizo entrega a la unidad de la Guardia Civil de diez actas de aprehensión de cannabis sativa, hachís y "speed" realizadas entre agosto de 2017 y abril de 2018 y en dos de ellas los compradores manifestaron a la fuerza policial haberlas comprado en la CALLE000 nº NUM000.

   Por todo ello se solicitó autorización judicial para la realización de la pertinente diligencia de entrada y registro en ambos domicilios que fue otorgada por auto de diez de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número nueve de Zaragoza arrojando como resultado los siguientes hallazgos: a) En el registro efectuado en la vivienda situada en el nº NUM000 de la CALLE000 se comprobó que sus moradores se dedicaban al cultivo de marihuana en un invernadero de los denominados "INDOR" dotado de lámparas, ventiladores y transformadores, comprobándose además la existencia de una conexión con doble acometida a la red eléctrica no autorizada por la entidad "ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U.". Asimismo y a requerimiento de la fuerza actuante el acusado Samuel les hizo entrega de dos botes conteniendo un total de 34,77 gramos de anfetamina distribuidos en tres envoltorios de 20,32 gramos, 5,04 gramos y 9,41 gramos con una riqueza respectiva del 15,41%, 13,22% y 13,18%, arrojando como resultado un total de 5,49 gramos de anfetamina, así como la cantidad de dos mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros en billetes fraccionados de cincuenta, veinte, diez y cinco euros. Asimismo, se incautaron en el registro tres paquetes de semilleros, siete tubos de semilleros, seis semilleros, seis mezcladores de marihuana, un mezclador de cogollos, una bolsita con 0,05 gramos de cocaína, una caja de madera con un par de cogollos de hachís, dos trozos de hachís, cafeína, un empaquetador de plástico, dos balanzas de precisión, diversas herramientas, ventiladores, lámparas portalámparas, transformadores de electricidad, un termómetro, medidor de PH, botes de fertilizante, paquetes de tierra, dos escopetas de perdigones, varias joyas, nueve teléfonos móviles, dos tablet y dos ordenadores; en el patio exterior de la vivienda se localizaron dos plantas de marihuana en dos macetas, siendo que desde dicho patio exterior se accedía a una dependencia de cuatro metros cuadrados destinada al cultivo intensivo de plantas de marihuana tipo "INDOR", interviniéndose treinta y dos plantas de cannabis de unos cincuenta centímetros de altura, un termómetro igómetro, dos transformadores, dos ventiladores, dos temporizadores, y dos juegos de lámparas portalámparas con bombilla de alta potencia. Las plantas secas de marihuana intervenida suman un total de 355,13 gramos y la resina de cannabis-hachís un total de 18,03 gramos; b) En el registro de la vivienda de la CALLE001 se determinó que los acusados se dedicaban al cultivo de marihuana en un invernadero "INDOR" y que para el cultivo de dicha plantas se instalaron lámparas, ventiladores, y transformadores y se realizó una conexión con doble acometida a la red eléctrica no autorizada por la entidad "ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U.". Asimismo, se intervinieron dos pastillas de hachís con un peso de 223,03 gramos, cinco mil novecientos cuarenta y cinco euros en billetes fraccionados de cien, cincuenta, veinte, diez y cinco euros, una báscula "DM50", así como diversas joyas; y en el garaje un invernadero con ochenta plantas de cannabis con un peso en seco de 1.768 gramos, diversos recortes de plástico, tres garrafas de fertilizante, un ventilador, lámparas y extractores, una pistola simulada, dos "katanas", teléfonos móviles, tablet, un ordenador y dos vehículos, uno el BMW 320D matrícula ....GYQ y otro el CITROËN C5 matrícula ....QRN. El valor de las sustancias aprehendidas a los acusados Jose Daniel y Laura ascendió a 3.634,21 euros. El de las sustancias aprehendidas a los acusados Florencia, Gregoria y Samuel ascendió a 2.804,12 euros.

   Al cometer los hechos la acusada Gregoria había consumido anfetaminas durante al menos los doce meses anteriores a la toma de la muestra de cabello, siendo aceptable una ligera/mínima alteración de la capacidad volitiva en todo aquello que pudiera estar relacionado con el consumo de la sustancia determinada en el análisis.

   En relación a Jose Daniel no se observaron alteraciones significativas de las bases psicopatológicas que permiten a una persona entender y comprender el alcance y las consecuencias de sus actos, no detectándose un consumo repetitivo y continuado de las sustancias analizadas. Sin embargo y conforme a los términos del informe emitido por el Dr. Laureano padecía desde el año 2001 un consumo crónico de adicción al cannabis por lo que en atención a los resultados de los análisis realizados sería aceptable una ligera/mínima alteración de la capacidad volitiva en todo aquello que pudiera estar relacionado con el consumo y adquisición de la sustancia mencionada en el referido análisis.

   En cuanto a Samuel seguía tratamiento desde el 2017 de deshabituación por existencia de un consumo crónico motivado por su adicción al cannabis y anfetaminas que le ocasiona una merma leve en su capacidad cognitiva y volitiva, así como en su conducta tendente a obtener dinero para comprar droga.

   A excepción de alguna operación aislada en el mercado de la chatarra, ninguno de los acusados disponía de medios de vida estables, si bien Florencia percibía una pensión de viudedad.

   El Tribunal de apelación destaca en sus fundamentos jurídicos el contenido incriminatorio que tuvieron las manifestaciones de los agentes para el Tribunal sentenciador, destacando que fueron "unánimes" a la hora de constatar que la acusada Florencia permanecía en el exterior de la vivienda sita en la CALLE000 cuando se realizaban las entregas de droga.

   También, se hace hincapié por el órgano de apelación en que la sentencia de instancia tuvo en cuenta que los agentes que efectuaron las vigilancias de la vivienda la vieron acompañando a un individuo que salía de la misma y que seguía las indicaciones de la acusada, una vez que ésta se había asegurado de que no los veía nadie, por lo que el alegato de que estaba sentada en la puerta como cualquier otra vecina no es incompatible con el hecho de vigilar.

   En consecuencia, no se apreció en la instancia ninguna contradicción real con trascendencia para dudar de la veracidad de sus declaraciones; y el Tribunal de apelación comparte dicha inferencia, al considerar que la testifical fue valorada de forma racional, completa y no arbitraria, por lo que no se aprecia merma alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

   Igualmente, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), la testifical en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestada con las garantías procesales propias del acto, constituye prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otro lado, se resalta por el Tribunal Superior de Justicia que la condena de los tres recurrentes tiene lugar a raíz de la existencia en su vivienda de un invernadero de cuatro metros cuadrados para cultivo de marihuana, así como la existencia en tal domicilio de numerosos objetos destinados tanto al cultivo como a la preparación de la marihuana para su posterior venta (lámparas, ventiladores, transformadores, semilleros, mezcladores de marihuana, un mezclador de cogollos, cafeína, un empaquetador, balanzas de precisión, medidor de PH, fertilizante y dos plantas de marihuana en maceta). Asimismo, se destaca por el órgano de apelación que existía en la vivienda una plantación que, como señala la sentencia de instancia, es impensable que no fuera conocida y compartida por todos los habitantes en la vivienda, al igual que lo era la alteración de la acometida de fluido eléctrico y el fin para el que se hacía, sin que nada permita considerar que alguno de ellos no participara en la actividad que el cultivo implicaba o en la transformación, preparación y venta del producto que, en ocasiones, suponía una visita diaria a la casa de más de veinte personas.

   Además, en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca que la condición de consumidores de anfetaminas de los recurrentes Samuel y Gregoria no excluye de manera absoluta el destino al tráfico de la sustancia incautada, y hace hincapié en cómo se tuvo en cuenta que el total de anfetaminas encontrado fue de 34,77 gramos con una riqueza entre el 13,18% y el 15,41%, arrojando un resultado total de 5,49 gramos; sin perjuicio de resaltar que estaba distribuida en tres envoltorios.

   La STS 352/2019, de diez de julio, en relación a la cantidad de anfetaminas, recuerda que "el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de diecinueve de octubre de 2001, fijó en 0,18 gramos su dosis diaria y la previsión máxima de consumo para cinco días en 0,9 gramos". En consecuencia, la cantidad incautada, 5,49 gramos de sustancia pura, supera el margen de autoconsumo, incluso suponiendo el acopio para ambos acusados.

   Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, confirmándose por parte del Tribunal Superior de Justicia el acierto de la sentencia de instancia sobre la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas,

   Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

   En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   En el caso actual, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la testifical de los agentes, la falta de una explicación razonable sobre la finalidad del invernadero con numerosos objetos destinados al cultivo de la marihuana y la presentación que tenían las anfetaminas, constituyeron prueba apta para descartar un supuesto de autoconsumo atípico. Asimismo, la distribución de la droga en envoltorios, el valor de la misma y la incautación a los acusados de moneda fraccionada apoyan esta conclusión.

   En cuanto a la apreciación de un grupo criminal, cabe indicar, que el Tribunal de Apelación valora que su acción conjunta supuso la unión de más de dos personas con la finalidad de cometer concertadamente el delito con una cierta vocación de permanencia, aunque no sea un grupo estable y no exista en su funcionamiento un concreto reparto de tareas, de modo que, en definitiva, el concierto de los tres recurrentes supera la mera codelincuencia y encaja en la estructura orgánica del grupo criminal, sin ser una organización de este tipo.

   También, se destaca por el Tribunal Superior de Justicia que resulta plenamente acreditada la dedicación de parte del hogar familiar a la plantación y tráfico de drogas, así como a la venta de sustancias a terceros, y todo ello con la voluntad de permanencia, aun temporal, que necesariamente implica el hecho de estar pendientes todos los partícipes del cuidado de una plantación en la vivienda común con la avenencia de todos y que por su propia naturaleza implica cuidados constantes durante un período de tiempo prolongado, hasta que las plantas obtienen su punto de maduración y pueden ser empleadas.

   Además, el Tribunal de Apelación hace hincapié en que no se conoce qué labor concreta podría desarrollar cada uno de los miembros de la familia, o si todos ellos participaban de modo indistinto en cada labor, pero lo que no ofrece duda es que, con ánimo de obtener beneficio por la venta del producto, todos ellos estaban al tanto de la plantación, de modo que eran un grupo estructurado, no formado meramente para la comisión inmediata de un delito, ni fortuitamente formado con el mismo fin.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado, en STS 714/2018, de dieciséis de enero de 2019, que "la codelincuencia se apreciaría en los casos de uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. El grupo criminal está predeterminado a la comisión de varios delitos y cuando tenga por objeto el tráfico de drogas, aun cuando pueda sancionarse como un delito único, sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo debe considerarse como una actividad delictiva plural".

   En el caso, se declara probado que Florencia, su hija Gregoria y el esposo de ésta Samuel residían en la misma vivienda, dedicándose de forma conjunta y organizada al tráfico de estupefacientes.

   Con estos datos, no puede concluirse que estemos ante un caso de codelincuencia, dada la existencia de una estructura de grupo, que sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitía no solo la comisión del delito que inmediatamente iban a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales.

   Respecto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad de la pena al ser excesiva la cuota de seis euros de la multa por la "escasa entidad" del delito de defraudación eléctrica, es patente que los recurrentes han hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que, desestimando su recurso, mantuvo la cuota que les había sido impuesta en primera instancia. Ningún argumento se sostiene en el recurso destinado a contradecir los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, que ya descartó la escasa entidad de la acción objeto de condena, puesto que la defraudación de electricidad se realizó mediante el uso de medios técnicos hábiles para conseguir el fraude, y de modo continuado, por lo que ninguna justificación existe para dar lugar a la reducción de la pena por la razón que se solicita.

   En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Cabe indicar en cualquier caso, que la cuantía impuesta se encuentra muy cercana al mínimo absoluto de dos euros, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar a los recurrentes en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias.

   La STS 743/2016, de seis de octubre, establece que "no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima de la cuota de multa, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares".

   Procede la inadmisión de ambos motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: