STS 33/2016, 2 de Febrero de 2016

Al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 368.1 del CP .

Tercero.- Al amparo del art . 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 368.2 del CP .

Recurso de D. Alexis

Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 368.2 del CP .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14 de Julio de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 15 de Diciembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 19 de Enero de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

1. Para la recurrente no existe prueba de cargo que justifique objetiva ni subjetivamente la condena recaída, basada en su posesión de sustancias estupefacientes destinadas a su distribución entre terceras personas. No estaba justificada su interceptación a bordo del vehículo en que viajaba acompañada de su pareja y de la hija común. En las actuaciones no existe el auto que autorizara judicialmente la entrada y registro en su domicilio. Y no se han respetado las reglas para la ocupación, pesaje y análisis de la supuesta droga intervenida en el automóvil y en el domicilio, con clara ruptura de su cadena de custodia. Y finalmente, el peso total neto de la cocaína y heroína intervenidas alcanzaría como máximo 4Ž050306 grs, lo que está muy lejos de las cantidades de mas de 10 grs considerada por la sentencia que excede de las que pueden estimarse dirigidas al autoconsumo.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   No de otro modo se pronuncia la STC. 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC 127/2011, de 18 de julio ).

3. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente, por lo que se refiere a la recurrente en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero en donde se enuncia y explicita la prueba de cargo -tanto directa como indiciaria-que ha servido para enervar la presunción de inocencia de los acusados .Y así , precisa la sentencia que: "Al respecto debe tenerse en cuenta que en el caso que nos ocupa, de la ilicitud de la conducta y la responsabilidad en que incurrieron los encausados, existe la prueba directa, objetiva y flagrante que representa la aprehensión de la droga en el vehículo en el que circulaban, hecho ratificado en el plenario por los guardias civiles que intervinieron en dicha actuación y que además ha sido abiertamente admitido por la acusada Noelia ; el acusado niega conocer que su esposa hubiera adquirido droga. En cuanto a la situación de autoconsumo, alegada por la defensa de Noelia , debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

   En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)

   Pues bien, la transposición de la doctrina precedente al supuesto ahora enjuiciado aboca a la desestimación de las tesis exculpatorias de la defensa. Y ello porque, al haber sido ocupados a los acusados 6,83 gramos de cocaína (con un porcentaje entre 27,52% y 22,87%) y 4,93 gramos de revuelto (heroína y cocaína) con porcentajes en los distintos lotes (entre 42,55% y 44,66% de cocaína y 2,88% de heroína), no puede acogerse el argumento de que tal cantidad estaba destinada al autoconsumo. Como quiera que el Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmó a continuación en la sentencia 2345/2001, de 10-XII , consideró que la dosis diaria de cocaína en un consumidor medio es de 1'5 gramos y afirmó también que, en principio, y sin perjuicio de atender a las circunstancias singulares del caso concreto, la tenencia de cantidades superiores a los 10 gramos permite presumir que la sustancia se halla destinada al tráfico y no al autoconsumo, máxime cuando nada se ha probado sobre el consumo individual, limitándose la acusada a señalar que en aquel tiempo era consumidora de cocaína y heroína, sin que tal manifestación meramente exculpatoria hay sido acompañada de informes médicos o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pueda determinar el consumo"

   Y ciertamente, nada de lo actuado avala que la acusada fuese consumidora en mayor o menor grado de las sustancias que se le ocuparon. El que las mismas, estaban destinadas a su distribución a terceros lo deduce el Tribunal "a quo" de la variedad de sustancias ocupadas, de su forma de distribución (en paquetes dispuestos para su venta), de la ocupación de efectos que habitualmente se poseen para realizar ventas al por menor (balanza de precisión, papel de plata, gomas y hojas de recorte), la declaración de los Agentes de la Autoridad intervinientes de que tenían fundadas sospechas de que los acusados venían dedicándose al tráfico a pequeña escala, y la carencia de fuente de ingresos con la que satisfacer el hipotético consumo. Por otra parte, las sospechas de dedicación a un delito como el tráfico de drogas por parte de los investigados, justifica cumplidamente la medida de interceptación del vehículo llevada a cabo.

4. Se aduce también la existencia de una irregularidad con efectos de infracción de precepto constitucional y consiguiente nulidad de la prueba obtenida, consistente en que en las actuaciones no obra el Auto en el que el Juez de instrucción decretó la entrada y registro, en el domicilio de los acusados.

   El hecho es cierto, pero sólo parece obedecer a un error en la conformación del procedimiento. Así lo acredita el hecho de que la Sra. Secretaria del Juzgado -fº 54- participara en la práctica del registro, llevando a cabo la actividad que legalmente tiene encomendada, notificando a los moradores y especificando -y dando fe de ello- de que tal diligencia "viene acordada por Auto de 16 de octubre de 2010 dictado por S.Sª el Juez de Instrucción del juzgado nº 1 de Vera en Diligencias Previas 1456/10".

   No puede existir ninguna duda de que no hay irregularidad alguna, salvo que el Auto se traspapeló o no se incorporó en debida forma a las diligencias.

5. Tampoco hay cuestión, pese a lo que se afirma, ni en la cadena de custodia , pues la droga siempre ha estado debidamente custodiada, ni en la diligencia de pesaje y análisis de las sustancias, como se precisa a folios 62 a 66 de las actuaciones.

   En efecto, el examen de las actuaciones invocadas por la recurrente, demuestra la corrección del procedimiento seguido. Tras la diligencia de entrada y registro domiciliario, efectuado en la localidad de Carboneras (fº 54 y 55), seguida de diligencia de pesaje provisional en una farmacia de las sustancias encontradas (fº 56), lo que tuvo lugar en 16-10-2010 , recayó la providencia del Juzgado de 30-11-2010 ordenando dirigir oficio a la Subdelegación del Gobierno, Dependencia de Sanidad de Almería, a fin de que se procediera al análisis y pesaje de la droga intervenida (fº 57), lo que no significa que hasta ese momento la sustancia no hubiera llegado -depositada por la Guardia Civil- al laboratorio de análisis. Así al folio 66 obra el impreso relleno, con el recibí de la Inspección de Farmacia, Control de Estupefacientes, de la Dirección Territorial, Subdelegación del Gobierno en Almería, relativo a los lotes de sustancias aprehendidas, con expresión del lugar de la aprehensión y fecha de la misma (Carboneras, 20 de octubre 2010) así como el nº de Atestado ( NUM003 ) de la Unidad aprehensora, Comandancia de la Guardia Civil de Almería, coincidente con los datos que desde el comienzo de las actuaciones (fº 2) obran en la Causa. Y en los folios 62 a 65 obran los correspondientes dictámenes analíticos de la sustancias aprehendidas referenciadas, suscritos por sus autoras las peritos, Jefas de Sección, Dña. Ruth y Dña Tamara , remitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Almería, especificándose que dichas pruebas periciales serán asumidas por cualquiera de las dos citadas. La providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vera de 18-1-2011 , ordena unir esta documentación a lo actuado. Posteriormente, se encuentra en las actuaciones el informe de valoración de la droga aprehendida, efectuado por el Puesto de la Guardia Civil de Carboneras, con fecha de entrada en el Juzgado de 28-5-2012 (fº 81 a 86), lo que se ordena unir por diligencia de ordenación de 4-6- 2012 (fº 88).

   6 . En cuanto a la comparecencia en la vista del juicio oral de las peritos , lo primero que hay que recordar es que el art. 788.2 LECr admite que el informe pericial pueda ser prestado por un solo perito y que tengan carácter de prueba documenta l, en el seno del procedimiento abreviado, "los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". En segundo lugar hay que tener presente que -como ya vimos el informe pericial de referencia se designaba expresamente a las dos peritos para comparecer indistintamente a ratificar el informe del laboratorio oficial. En tercer lugar, que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (fº 90 y ss) y la representación de los acusados en los escritos de defensa (fº 110 y ss y 112 y ss), propusieron como prueba la documental correspondiente a esos informes y la ratificación de la pericial indicada. En cuarto lugar, que se tomaron por parte del tribunal de instancia, por así haberlo acordado, en su auto de admisión de prueba y señalamiento de vista de 9-9-2013, las medidas precisas para que el día de la vista del juicio oral, se produjera la ratificación de los informes periciales a través de videoconferencia (ex art 731 bis LECr ).Y, por último, que llegado el día de la vista, según aparece en el minuto 29 de la grabación de audio vídeo (carente, por cierto de toda diligencia de autentificación, de indicación de asistentes, duración, pruebas u orden de su práctica, en contra de las prescripciones del art 146 de la LEC , de aplicación supletoria en el proceso penal, según el art 4 del mismo texto legal ), tanto el Ministerio Fiscal como los Letrados de las defensas de los dos acusados renunciaron a la práctica de la prueba pericial, con lo que mal se puede reprochar tal falta de comparecencia, determinada precisamente por las partes que ahora recurren.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se produjo al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y del art 368.1 del CP .

1. Para la recurrente, las sustancias estupefacientes cuya posesión y destino al tráfico se predica de la misma, no tienen la entidad suficiente de pureza para condenarla por el delito del art. 368 .1º del CP , en cuanto el peso neto total solo alcanza los 4Ž050306 grs, lo que se encuentra dentro de los cinco días de acopio para su autoconsumo admitido por la jurisprudencia.

2. Esta Sala ha venido señalando que ser consumidor de droga (cuando quede probado) no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Cfr. STS 384/2005, de 11 de marzo ); y que el módulo determinante del autoconsumo para la heroína es la provisión para cinco días y la cantidad destinada al consumo diario 0Ž6 grs (Cfr STS 415/2006, de 18 de abril ). Para la cocaína el consumo medio diario es de 1Ž5 grs (Cf. STS 19-9-2007 y 835/2007 de 23 de octubre).

3. La sustancia ocupada, cuyo peso bruto (tal como se vende y se consume) supera los 12 gramos, es susceptible de dividirse en múltiples dosis y desde luego supera en muchos los estándares que esta Sala viene manteniendo, no sólo para sobrepasar la denominada dosis mínima psicoactiva, sino lo suficiente para presumir una dedicación al tráfico.

La sala de instancia en su FJ Tercero, precisa -con razón- que: "A mayor abundamiento, para descartar el alegado autoconsumo, los acusados, como agentes o sujetos activos de la mencionada infracción, tenían en su poder, en concreto, en el domicilio habitualmente utilizado por ellos, una determinada cantidad de cocaína y heroína, de cuyo destino al tráfico no tiene duda el Tribunal. Este destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las sustancias intervenidas, se deduce, esencialmente, de la variedad de las sustancias estupefacientes encontradas -cocaína y heroína- y de la forma en que dichas sustancias se encontraban distribuidas, en 33 envoltorios fueron halladas en su poder, mas lo ocupado en la vivienda mediante registro autorizado judicialmente, en dosis ya preparadas para consumir y de la cantidad de esas dosis o envoltorios, conteniendo bien cocaína, bien revuelto de esta sustancia y heroína, que excede, con mucho, a lo que es propio del autoconsumo; y si a ello unimos los utensilios que igualmente se ocuparon, una balanza electrónica de precisión, papel de plata, gomas hojas de recorte, y que los acusados no dieron razón satisfactoria pues ninguno de los dos posee fuentes regulares de ingresos, como ellos mismos manifestaron en el juicio, no alberga el Tribunal la menor duda de ese destino de distribución entre terceros de la droga ocupada. Uno es jubilado y la otra afirma ser peluquera pero que no le pagan."...

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

El tercer motivo, se articula al amparo del art . 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 368.2 del CP .

1. Reclama la recurrente, de modo subsidiario a los motivos anteriores, la aplicación del supuesto atenuado, con imposición de la pena inferior en grado, basándose en sus circunstancias personales concurrentes, siendo drogadicta en trance de deshabituación.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. La premisa básica en que se basa la recurrente: su "drogadicción en trance de deshabituación", no concurre. Y, tal y como se señala en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, en el supuesto analizado no concurren los requisitos exigidos en el párrafo segundo del artículo 368 para aplicar la degradación punitiva que en el mismo se recoge.

El hecho no puede considerarse de escasa entidad, a la vista de la variedad y cantidad de sustancias detentadas.

Las circunstancias personales de la acusada tampoco avalan la aplicación del precepto reseñado al tratarse de una persona con múltiples denuncias por la comisión de hechos similares al presente, según puso en conocimiento del tribunal de instancia la fuerza policial actuante.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D . Alexis :

El primero de los motivos se basa, al amparo del art 849.1º LECr , en infracciónde ley , y del art 368.2 del CP .

1. Reclama también el recurrente la aplicación de este supuesto legal atenuado, en atención a la escasa gravedad de los hechos realizados puntualmente, sin gran trascendencia, existiendo enorme dudas sobre su participación, habiendo reconocido su ex mujer que él no tuvo nada que ver con los hechos, y tratándose en cualquier caso de un error cometido por una persona con problemas de salud y consumidora de droga.

2. Como ya vimos con relación al motivo anterior de la correcurrente, de los hechos probados nada resulta que justifique la aplicación de la atenuación pretendida. La sala de instancia la rechaza expresamente , indicando que: "Sin que resulte de aplicación el apartado segundo del art. 368 del C.P . por no concurrir los requisitos que el mentado precepto establece, ni el hecho es de escasa entidad ni se desprende circunstancias personales que así lo aconsejen, la posesión de mas de 10 gramos de cocaína y heroína para el trafico no es escasa entidad y tampoco se acredita la condición de toxicómano, en el mismo sentido (TS 24-6- 2011 y 19-7-2011). En este sentido valga por ilustrativa la STS de 5-4-2013 , que resume la posición de nuestro Alto tribunal en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado, y que permite excluir su conexión con supuesto que nos ocupa."

Y, ciertamente, esta Sala en su STS 782/2015 14/12/2015 viene a recoger precedentes de la misma al objeto de apuntalar las múltiples razones que aconsejarían excluir un trato lenitivo en la hipótesis concernida. Así nos dice:

a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la STS. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de " venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 , de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias" .

b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia, y no 16,28 gramos reducidos a pureza, distribuidos en 12 papelinas. Sobre este punto se cita la STS. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que " la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa ".

c) Por último y con un carácter concluyente se invoca, como ejemplo las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad : " Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

Dichas sentencias siguen diciendo que "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de " escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios - no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico ".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art 849.1º LECr y 5.4 LOPJ ., se funda en infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que no participó en los hechos, ya que las sustancias intervenidas lo fueron a su ex mujer, habiendo sido engañado por ella, que fue la que introdujo en el vehículo la droga intervenida, desconociéndolo él.

2. Dando por reproducidos cuantos fundamentos jurisprudenciales apuntamos en relación con el motivo coincidente de la recurrente, sólo añadiremos que el tribunal a quo precisó que."...ambos acusados deben responder, se alega por el encartado Alexis el desconocimiento de la actividad de su esposa, siendo poco o escasamente creíble, los agentes son rotundos tiene denuncias de que el domicilio de ambos era un punto de venta, siendo los dos los participes en la distribución de la droga, ya que fueron detenidos, incluido el acusado por la venta de sustancia estupefaciente (folio 30). El vehículo en el que se transportaba la droga es propiedad del acusado e incurre en alguna significativa contradicción, en su declaración sumarial (folio 50) acompaño a su mujer al Hospital de Huercal- Overa el día 15 de octubre de 2010, en el plenario, sin embargo, la visita fue a Almería, ambas localidades distan 120 Km. Lo expuesto no deja margen al error o la duda, ambos acusados se dedican a la ilícita venta de sustancia estupefaciente."

Desvirtuada pues la presunción de inocencia invocada, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación, interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 1 de Abril de 2014 por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Almería , en causa Rollo nº 1006/2013, seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Alexis y Dª Noelia . Y se les hace imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art 901 LECr .