ATS, 11 de Octubre de 2023

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 27 de septiembre de 2022, en los autos del Rollo de Sala 146/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 318/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Blas en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena si le asistiese el mismo y multa de seis mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de seis días caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes e intervenidas y del dinero aprehendido.

Debemos absolver y absolvemos al citado acusado de los delitos contra la salud pública previstos y penados en los artículos 359 y 361 del C. Penal que igualmente le atribuyó el M. Fiscal, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra".

Frente a la referida sentencia, Blas, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pedro Larios Roura, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó Sentencia de 7 de marzo de 2023, en el Recurso de Apelación 408/2022, cuyo fallo dispone:

"No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Dr. Lario, en nombre y representación de Blas contra la sentencia de 27 de septiembre de 2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2 ª), cuya resolución confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Blas, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Gil Segura, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el art. 24.2 de la Constitución Española, con sede procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inexistencia de prueba de cargo que pueda dar fundamento bastante a la condena de Blas" (sic).

- "Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368.1 del Código Penal en la que incurre la conducta del recurrente Blas a juicio del Tribunal de la Audiencia Provincial de Barcelona" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo del recurso, "vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido por el art. 24.2 de la Constitución Española, con sede procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inexistencia de prueba de cargo que pueda dar fundamento bastante a la condena de Blas" (sic).

El recurrente sostiene que el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda es nulo de pleno derecho.

Alega, en síntesis, que el marido del acusado solicitó ayuda policial para deshacerse de la droga que les había entregado "un señor que se había presentado en su domicilio, haciéndose pasar por un cliente (...)" (sic). El recurrente pone de manifiesto que si su marido hubiera sabido "de la actitud malévola de los Mossos dŽEsquadra en su intervención, no los hubiera requerido para retirar la droga, él mismo se hubiera encargado de arrojarlo a la basura (...)" (sic).

A tal efecto, el recurrente considera que la policía debía haber solicitado al Colegio de Abogados de Barcelona "un letrado para levantar acta de su presencia" (sic) y un perito que clasificara la sustancia.

A su juicio, el registro practicado es nulo de pleno derecho "puesto que, al realizarse a merced del consentimiento del detenido sin presencia letrada, se ha vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad de domicilio del acusado" (sic).

En consecuencia, considera que la nulidad radical de la diligencia implica el dictado de una sentencia absolutoria dado que no se dispone de otros medios de prueba.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 11:15 horas del día 15 de mayo de 2020, agentes del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra fueron comisionados por la sala de mando para que se dirigieran a la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona al haberse recibido una llamada telefónica alertando de que en el mismo había tenido lugar una discusión violenta entre un matrimonio, contactando los policías al llegar al inmueble con el requirente, quien resultó ser D. Lucas, marido del acusado Blas, con NIE nº NUM001, nacional de Portugal, mayor de edad y sin antecedentes penales, manifestándoles el Sr. Lucas que la pelea que habían tenido ambos vino motivada porque el Sr. Blas vendía drogas en el domicilio común, procediendo acto seguido dicho requirente a sacar cajas y tuperwares con distintas sustancias en su interior de varios lugares de la finca, señalando una cantidad de dinero que dijo proceder de la descrita actividad.

   Las sustancias que entregó el Sr. Lucas, pertenecientes al acusado, quien las poseía con el fin de distribuirlas ulteriormente a terceras personas, así como el dinero y otros efectos que se ocuparon, fueron las siguientes:

   Seis botes, tres de ellos con la etiqueta "Highrise", dos con la etiqueta "extrema fórmula" y uno con la etiqueta "Jungle juice" que resultaron contener 54 mililitros de nitrito de isoamilo.

   Ocho bolsitas conteniendo ketamina, con un peso neto de 6,176 gramos con una riqueza en base del 68,7% +-2,7%, siendo la cantidad total de ketamina base de 4,2 gr +-0,2 gr.

   Varios blisteres con un total de 146 comprimidos con la inscripción "Cenforce 100" que contenían 1,124 gramos de sildenafilo que constituye su principio activo.

   Una bolsa que contenía un comprimido de MDMA con un peso neto de 0,306 gramos con una riqueza en base del 42,8% +-2,1% siendo la cantidad total de MDMA base de 0,131 gr +- 0,007 gramos, diecinueve comprimidos y medio de MDMA con un peso neto de 7,692 gramos y una riqueza del 47,3% +-2,4%, siendo la cantidad total de MDMA de 3,6 gramos +-0,2 gramos y doscientos cincuenta y dos comprimidos de MDMA con un peso neto de 107,005 gramos con una riqueza en base del 44,3% +-2,2% siendo la cantidad total de MDMA base de 47 gramos +-2 gramos.

   Diez bolsitas que contenían cocaína con un peso neto de 6,663 gramos y una riqueza en base del 20,7% +-1,7% siendo la cantidad total de cocaína base 1,4 gramos +-0,1 gramos.

   Ocho bolsitas conteniendo MDMA con un peso neto de 57,347 gramos y una riqueza en base del 77,7% +-3,9%, siendo la cantidad total de MDMA base de 45 gramos +-2 gramos.

   Varios blisteres con un total de 128 comprimidos con la inscripción "Vidalista 20" que contenían 0,325 gramos de tadalafilo que constituye su principio activo.

   410 euros, una balanza de precisión, gran cantidad de bolsitas monodosis y botes de cristal monodosis.

   La sustancia nitrito de isoamilo se presenta en forma líquida y produce efectos estimulantes como socialización, euforia, excitación sexual entre otros y vasodilatadores, además de producir relajación muscular, generando su consumo efectos secundarios como cefalea, dificultad respiratoria, hipotensión, ataxia, disartria, palpitaciones, náuseas e irritación de la vía aérea. Si tal sustancia se consume ingerida, vía oral, produce una severa irritación de la mucosa oral y digestiva, pudiendo producir igualmente complicaciones oculares como toxicidad retiniana y pérdida de visión, complicaciones hematológicas como metahemoglobinemia, hipoxia, anemia hemolítica e incluso la muerte. El consumo de dicha sustancia, conocida coloquialmente como Poppers, conjuntamente con fármacos para el tratamiento de la disfunción eréctil, puede producir disminución de la tensión arterial con síncopes y complicaciones neurológicas de origen vascular.

   En la actualidad, el nitrito de isoamilo no se encuentra en la lista de principios activos de la Agencia Española del Medicamento y su comercialización en España es ilegal.

   En la actualidad el Centaforce-100 y el Videalista 20, cuyos principios activos son respectivamente el sindenafilo y el tadafilo, son medicamentos, pero no se halla autorizada su comercialización en España conforme al art. 95.2 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, siendo la misma clandestina, debiendo únicamente emplearse por prescripción facultativa (con receta médica) y en condiciones y dosis en las que se ha demostrado ser razonablemente seguros y eficaces. Se trata de medicamentos que se hallan fuera del canal autorizado y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 103 de la Ley reseñada y del art. 2.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, la custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponderá exclusivamente a las oficinas de farmacia, servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud. Tales productos son medicamentos que únicamente deben emplearse por prescripción facultativa y para las indicaciones legalmente autorizadas, de forma que su uso en condiciones y a dosis distintas a aquellas para las que se ha demostrado ser razonablemente seguros y eficaces, conlleva a exponer al sujeto que los recibe a riesgos no justificables desde el punto de vista sanitario.

   El sildenafilo y el tadafilo son sustancias activas del grupo de los inhibidores de la enzima fosforodiesterasa 5 (PDE5), estando indicados en el tratamiento de la disfunción eréctil por inhibición selectiva de dicha encima. Por otro lado, los inhibidores de la PDE-5 están contraindicados en pacientes con infarto agudo de miocardio, angina inestable, angina de esfuerzo, insuficiencia cardiaca, arritmias incontroladas, hipotensión, hipertensión arterial no controlada, historia de accidente isquémico cerebral, insuficiencia hepática grave y en personas con antecedentes de neuropatía óptica isquémica anterior no artrítica o con trastornos hereditarios degenerativos de la retina tales retinitis pigmentosa. Tales inhibidores selectivos de la PDE-5 presentan numerosas interacciones con otros medicamentos, pudiendo aparecer además reacciones adversas de diversa gravedad como neurológicas/psicológicas (cefalea, insomnio, parestesia, temblor, migraña, hipoestesia y ansiedad), cardiovasculares (rubor, hipotensión, sofoco y mareo), dermatológicas/alérgicas (alopecia, eritema, sudores nocturnos y erupciones exantemáticas), digestivas (dispepsia, diarreas, distensión abdominal, gastritis, gastroenteritis, reflujo gastroesofágico, hemorroides y sequedad de boca), osteomusculares (dolor de extremidades, mialgia y dolor de espalda), metabólicas (edema), respiratorias (tos, epistaxis, bronquitis, rinitis y congestión nasal), oftalmológicas (trastornos oculares, discromatopsia, cianopsia, irritación ocular, fotofobia, visión borrosa, hemorragia retiniana y defectos del campo visual), óticas (vértigos y sordera súbita), hematológicas (anemia) y genitourinarios (infecciones del tracto urinario, priapismo)

   Todas las sustancias aprehendidas las poseía el acusado para distribuirlas ulteriormente a terceras personas con pleno conocimiento de los efectos que producen su consumo y de los riesgos que ello genera para la salud física y psíquica, procediendo de la descrita actividad el dinero intervenido.

   El factum concluye con la afirmación de que "un gramo de MDMA tiene en el mercado ilícito un valora aproximado de 25 euros, siendo de 60 euros el del gramo de cocaína y de 50 euros el del gramo de Ketamina según valoración periódica de la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía" (sic).

4. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, la nulidad de la diligencia de entrada y registro), se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

   Y, en segundo lugar, porque, porque la actuación llevada a cabo por los agentes de policía no constituye, strictu sensu, una entrada y registro, puesto que la fuerza policial se personó en el domicilio como consecuencia del aviso por una pelea en su interior y se limitó a aprehender las sustancias que le entregaba la pareja del recurrente.

   Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 922/2010 de 28 de octubre, con ocasión de una presencia policial en una morada, no motivada por una previa investigación por tráfico de drogas, sino por un violento incidente mantenido en su interior, que "no cabe hablar de registro porque la Policía nada buscó, ni con esta finalidad entró en la vivienda. No hubo realmente hallazgo ni descubrimiento casual de la droga sino entrega voluntaria de la misma por la moradora (...)".

   Al margen de lo anterior, debemos destacar que, una vez revisadas las actuaciones, el recurrente no se encontraba detenido durante la práctica de las diligencias sino tras su resultado, a las 12:30 horas.

   Como recordábamos en STS 198/2022, de 3 de marzo, la presencia que es exigida es la del "interesado" (el morador) si se encuentra detenido, pero no es precisa la asistencia letrada. En la mencionada resolución manteníamos que: "La intervención del letrado en los registros domiciliarios, no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto; tampoco por la Directiva 2013/48/UE de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, donde las actuaciones de investigación u obtención de prueba que inexcusablemente precisan asistencia letrada son: i) ruedas de reconocimiento, ii) careos y iii) reconstrucción de hechos; y en congruencia el art. 520.6.b) LECrim, que indica que la asistencia del abogado además de informa y solicitar, consiste en intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido".

   Igualmente, las alegaciones sobre la falta de un letrado "para levantar acta de su presencia" (sic) y de un perito que clasificara la sustancia no pueden ser admitidas.

   En primer lugar, porque -como hemos manifestado anteriormente- los agentes no practicaron una entrada y registro strictu sensu, sino que se limitaron a aprehender las sustancias que les entregó la pareja del recurrente. En consecuencia, no resultaba necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

   Y, en segundo lugar, porque la presencia de perito en las entradas y registros -aun cuando nos encontráramos en ese supuesto- no se encuentra prevista en la regulación de los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Asimismo, debemos destacar que el recurrente tampoco ha cuestionado irregularidad en la cadena de custodia en el lapso temporal entre la ocupación de la droga y su remisión al laboratorio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368.1 del Código Penal en la que incurre la conducta del recurrente Blas a juicio del Tribunal de la Audiencia Provincial de Barcelona" (sic).

El recurrente, a pesar del cauce casacional citado, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En primer lugar, reconoce que "la droga existió en el domicilio de mi representado" (sic) pero afirma que el ánimo de traficar es un elemento subjetivo que debe ser probado.

Alega, en síntesis, que la mera posesión para autoconsumo no constituye delito, y que al acusado no se le intervino ninguna sustancia ilegal "fuera de su domicilio" (sic).

Asimismo, el recurrente pone de manifiesto que el dinero en efectivo que se intervino (410 euros), no tenía su origen en la venta de droga, sino que procedía de una pensión de los Estados Unidos que tiene su marido y de sus ganancias en la empresa de confecciones de moda. En el mismo sentido, sostiene que la libreta intervenida contenía anotaciones relativas a su negocio de moda.

Por otro lado, el recurrente considera que debería haberse impuesto la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

A su juicio, debería haberse tenido en cuenta sus circunstancias personales, tales como la falta de antecedentes penales, ser una "persona de muy buena conducta" (sic), con un negocio de modas, y a la "colaboración activa que tuvo con las autoridades en todo momento" (sic).

2. En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

   En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

   - Declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM002, quien expuso en el acto del juicio oral que, personados en el domicilio de Blas, les abrió su marido Lucas. Según expuso el agente, Lucas les puso de manifiesto que había sido agredido por el acusado y que el problema subyacente era que éste vendía droga.

   Según el testigo, Lucas procedió "a sacar toda una serie de sustancias y a enseñarlas, no recordando que el acusado dijera algo" (sic). Detalló que sacó las sustancias de dentro de una secadora, de una lavadora y de una caja fuerte. También identificaron dinero encima de un escritorio, una libreta y una balanza de precisión. Asimismo, señaló que el acusado estaba sentado en una butaca y "no decía prácticamente nada" (sic).

   - Declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003, que depuso en el plenario que, personados en la vivienda en cuestión, encontraron a Lucas muy alterado y llorando, y separaron a las partes implicadas. El testigo se quedó con el acusado y pudo escuchar a Lucas hablar en español y decir que tenía miedo porque el acusado llevaba tiempo violento con él y vendía drogas. Del mismo modo, el agente expuso que Lucas se fue a una habitación contigua y les dio a sus compañeros varios cajas y botecitos de cristal.

   - Declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM004, que confirmó que Lucas les abrió la puerta y que se comunicaba bien en castellano. Según sostuvo, Lucas contó que el motivo de la pelea era que el acusado vendía drogas y les hizo entrega de forma espontánea de las sustancias y de una libreta, que sacó de distintos lugares.

   - Reconocimiento en el plenario por parte del acusado de la presencia en su domicilio de la totalidad de las sustancias contenidas en los hechos probados, así como de los 410 euros en metálico, de la balanza de precisión, y de las bolsitas y botes de cristal monodosis.

   - Hallazgo de las sustancias estupefacientes distribuidas en diversos tuppers, ocultos en lugares diferentes del inmueble -lavadora, secadora o caja fuerte-, de una libreta con anotaciones, una balanza de precisión y gran cantidad de bolsitas y botes de cristal monodosis.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, la variedad y cantidad de las sustancias intervenidas, la presencia de gran cantidad de bolsitas y botes de cristal monodosis, de balanza de precisión y libreta de anotaciones, unido a la falta de acreditación de la condición de consumidor de la sustancia estupefaciente, constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico.

   Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)"

   Al margen de lo anterior, la cantidad de sustancia intervenida al recurrente (cantidad total de MDMA base de 0,131 gramos +-0,007 gramos, 3,6 gramos +-0,2gr y 47 gramos +-2 gramos) supera notablemente la destinada al autoconsumo. Actualmente se acude a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que sirvieron de base al Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 -ratificados en el de 3 de febrero de 2005- que, en su informe de 18 de octubre de 2001, estableció que en general un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5 días.

   En este mismo sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere al MDMA -metilendioximetanfetamina-, el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0,48 gramos) en seis comprimidos, es decir 2,4 gramos para un autoconsumo para cinco días ( STS 352/2019, de 10 de julio);

   En definitiva, los extremos anteriormente citados permiten inferir que las sustancias estupefacientes estaban preordenados al tráfico.

4. En segundo lugar, examinaremos las alegaciones sobre la infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

   Hemos manifestado en la STS 439/2021, de 20 de mayo, que "1º) el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   3. ) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

   4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

   6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

   7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

   Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, la falta de aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal), se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial sostuvo en el Fundamento Jurídico VI, con ocasión de la individualización de la pena correspondiente, que la diversidad de las sustancias aprehendidas y la cuantía de alguna de ellas -en especial del MDMA-, así como de los medicamentos que contenían como principio activo el sildenafilo y el tadalafilo, exigía la imposición de una pena por encima del mínimo legal. Por esa razón, la sentencia de instancia fijó la pena en cuatro años de prisión.

   Asimismo, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta que el acusado se dedicaba habitualmente a la venta de tales sustancias en su domicilio, como resultó probado de las manifestaciones de su pareja a los agentes y de los útiles hallados en el domicilio.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que las circunstancias reflejadas en el factum impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de "escasa entidad" como exige el artículo 368.2 del Código Penal.

   En efecto, la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas (MDMA, cocaína, ketamina, nitrito de isoamilo, Centaforte-100 y Videalista 20 -cuyos principios activos son el sindenafilo y tadafilo respectivamente-), el dinero intervenido (410 euros) que se obtuvo de la venta de estupefacientes y la presencia de útiles que denotan la preordenación al tráfico (balanza, libreta con anotaciones, bolsitas y botes monodosis), impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de "escasa entidad" como exige el artículo 368.2 del Código Penal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: